Uitspraak
AB/HO
vonnis 30 mei 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 316847 / KG 05-1005 AB v a n:
de vennootschap naar het recht van de staat Delaware VIA NETWORKS INC.,
gevestigd te Schiphol,
e i s e r e s bij dagvaarding van 25 mei 2005,
procureur mr. T.P. Hoekstra,
advocaten mr. T.P. Hoekstra en mr. E.S. de Bock,
t e g e n :
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
g e d a a g d e ,
procureur mr. A. van Hees,
advocaat mr. H.Th. Schravenmade te Maarssenbroek.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 27 mei 2005 heeft eiseres, verder te noemen Via, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde, verder te noemen [gedaagde], heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 30 mei 2005 reeds uitspraak gedaan en is ter zitting meegedeeld dat de uitwerking daarvan op 9 juni 2005 zal volgen. Het onderstaande vormt de uitwerking van die uitspraak.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Via en haar dochtervennootschappen zijn actief in Europa en Noord-Amerika op het gebied van ICT-diensten voor het midden- en kleinbedrijf. In totaal bedient Via ongeveer 135.000 klanten. Via is genoteerd aan de Euronext in Amsterdam en in de Verenigde Staten aan de Nasdaq.
b. In oktober 2002 is tussen Via als werkgever en [gedaagde] als werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen met ingang van 1 november 2002. Deze arbeidsovereenkomst is per 23 juli 2003 aangepast. [gedaagde] was binnen Via werkzaam als Chief Executive Officer (CEO).
c. De artikelen 3.2.3, 8.1 en 16.1 van de aangepaste arbeidsovereenkomst luiden – voor zover hier van belang –:
“3.2.3 Each party may terminate the Agreement with effect from the end of the calendar month, with due observance of a notice period of 6 months for the Executive and of 12 months for the Company.
8. Expenses
8.1 The Executive will be reimbursed for all out of pocket expenses reasonably and properly incurred by him in the performance of his duties under this Agreement on hotel, travelling, entertainment and other similar items provided that he complies with the Company’s then current guidelines relating to expenses.
(..)
16.1 This agreement may be terminated immediately by the Company without any notice or observance of the notice period mentioned in clause 3.2.3 if an urgent reason as defined in article 7:678 of the Dutch Civil Code (“dringende reden”) for such immediate termination should occur.
If this agreement is terminated by or on behalf of the Company, other because of an urgent reason as meant in this article, on grounds which in fairness cannot, or not in the main, be imputed to the Executive, the Company will make a payment to the Executive to the amount (a) of 6 monthly salaries as meant in clause 7.1, and (b) reimbursement to the Executive for the reasonable expenses incurred by him in relocating from the Netherlands to a location of his choice in a member state of the European Union or in the United States at any time within six months of the Termination Date, in accordence with the Company relocation policy then in effect; all this on the understanding that such is without prejudice to the fact that parties can agree on a supplement to the formentioned compensation or that a supplement can be claimed at law in the absence of an agreement between the parties.”
d. Op 25 januari 2005 is [gedaagde] op non-actief gesteld. Bij brief van 26 januari 2005 heeft VIA aan [gedaagde] meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“The Board of VIA NET.WORKS, Inc. has lost its confidence in your performance as CEO of our Company. Pending further investigation and decisions on your position within the Company, and taking into account the interests of the Company, you have been released from your duties as CEO with effect of January 25, 2005.”
e. Bij brief van 6 april 2005 heeft Via [gedaagde] op staande voet ontslagen wegens een dringende reden en aan hem meegedeeld – voor zover hier van belang –:
“On January 25, 2005, the Board of VIA NET.WORKS, Inc. released you from your duties as CEO pending further investigations and decision-making on your position within the Company.
(..)
As a result of our investigation, we have no other choice than to classify your expenditure as excessive, inappropriate, wrong, improper, unreasonable and not all business related. Your “explanation” of the most significant items listed is absolutely insufficient, highly unlikely and conflicts with our findings. We have concluded therefore that you have engaged in willful misconduct at worst or were grossly negligent at the least in submitting private and or highly inappropriate expenses and we feel that such behavior is unworthy of a CEO (and employee) of our Company, which – as you are well aware – has been and still is in dire financial straits.
Your expenditure behavior is unacceptable to VIA NET.WORKS. This has led to a serious breach of the trust we had vested in you. Your course of action and remarks in the past few weeks in combination with our findings, have contributed to this serious breach and have made this breach irreparable. You are accountable and liable for willful misconduct and gross negligence, as well as for acting in breach of our expenses-policy and agreement on the reimbursement of expenses.
It can no longer be expected of VIA NET.WORKS to continue our employment agreement with you, because you have given us (one or more) urgent reasons as defined in article 678 of Book 7 Dutch Civil Code.
We therefore confirm that as of today – April 6, 2005 – we have terminated you employment agreement with immediate effect. (..)”
f. Bij brief van 9 april 2005 heeft [gedaagde] jegens Via gereageerd op het ontslag op staande voet en op de beschuldigingen van Via inzake de declaraties.
g. Bij verzoekschrift van 18 mei 2005 heeft [gedaagde] de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht hem toe te staan ten laste van Via beslag te leggen onder de ABN AMRO Bank N.V. en de ING Bank N.V., daartoe stellende – voor zover hier van belang –:
“(..) Vervolgens heeft VIA per brief van 6 april 2005 [gedaagde] op staande voet ontslagen en heeft VIA de salaris betalingen gestopt. [gedaagde] vecht het ontslag aan en vordert in kort geding schadeloosstelling. (..) [gedaagde] heeft daarom op grond van zijn arbeidscontract bij opzegging recht op een opzegtermijn van 12 maanden salarissen alsmede op een vergoeding bij opzegging van 6 maanden en ondermeer een vergoeding voor verhuiskosten naar de Verenigde Staten, welke [gedaagde] begroot op € 60.000,=. (..) De totale vordering van [gedaagde] op grond van zijn arbeidscontract bedraagt derhalve circa € 732.000,= (..)”
Na verkregen verlof is op 19 mei 2005 beslag gelegd ten laste van Via onder de ABN AMRO Bank N.V. en de ING Bank N.V. voor een bedrag van € 950.000,00.
2. Via vordert – kort gezegd – opheffing van de op 19 mei 2005 gelegde conservatoire derdenbeslagen.
3. Via stelt hiertoe dat [gedaagde] op 25 januari 2005 op non-actief is gesteld hangende nader onderzoek en nadere besluitvorming met betrekking tot zijn positie. Uit onderzoek bleek dat een bedrag van circa € 90.000,00 door [gedaagde] bij de vennootschap in rekening was gebracht zonder dat het zakelijke karakter van deze uitgaven duidelijk was. Na zorgvuldig onderzoek – in het kader waarvan [gedaagde] uitvoerig de mogelijkheid heeft gehad zijn standpunt ten aanzien van de mogelijke onvolkomenheden toe te lichten – is in de visie van Via, een aanzienlijk deel van de door [gedaagde] bij Via in rekening gebrachte kosten en uitgaven aan te merken als onjuist, onredelijk, niet zakelijk en in strijd met zowel de arbeidsovereenkomst als de terzake geldende guidelines for expenses. Het gaat hierbij onder meer om:
- € 19.000,00 aan het gebruik van privé jets;
- € 15.000,00 aan limoservices;
- € 18.000,00 aan computers en computergerelateerde apparatuur;
- € 11.000,00 aan digitale camera’s;
- € 2.400,00 aan pennen;
- onkosten van diners/lunches zonder dat sprake was van zakelijke onkosten;
- € 1.128,00 aan een diner met een sollicitant;
- diverse onkosten, zoals theatertickets, kranten, sigaretten, etc.
- € 3.000,00 aan boeken.
Gegeven de uitkomsten van het interne onderzoek heeft Via [gedaagde] op 6 april 2005 ontslagen op staande voet. [gedaagde] heeft zich bij brief van 9 april 2005 verweerd tegen dit ontslag. Geconfronteerd met de reactie van [gedaagde] in zijn brief van 9 april 2005, heeft Via een aanvullend intern onderzoek laten verrichten door de voorzitter van het audit committee tezamen met de internal senior audit manager. Uit deze rapporten blijkt dat de verwijten die [gedaagde] Via maakt terzake het beweerdelijk ondeugdelijke karakter van de aan het ontslag ten grondslag liggende documenten, alsmede terzake de beweerdelijke complottheorie, op geen enkele wijze hout snijden. Voor zover in het kader van dit nadere interne onderzoek de door [gedaagde] betwiste posten opnieuw onder de loep zijn genomen, is gebleken dat ook de feitelijke weerleggingen van [gedaagde] geen stand houden. [gedaagde] heeft gegeven het bovenstaande niet alleen in strijd gehandeld met de arbeidsovereenkomst en de guidelines, maar ook overigens Via een dringende reden in de zin van artikel 7:768 BW gegeven. Juist van een CEO van een Amerikaanse onderneming die nota bene beursgenoteerd is, mag in het huidige tijdsgewricht worden verwacht dat het declaratiegedrag iedere toets der kritiek kan doorstaan. Er is dan ook sprake van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet, zodat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [gedaagde] ingeroepen recht. Via verkeert in ernstige liquiditeitsproblemen veroorzaakt door tegenvallende resultaten in 2004. Uiteindelijk is met Claranet overeenstemming bereikt over de verkoop van nagenoeg alle Via activiteiten voor een koopsom van USD 26-27 miljoen. Via wordt op onevenredig zware wijze door het gelegde beslag getroffen. Het gelegde beslag leidt tot een reëel faillissementsrisico waardoor de transactie met Claranet onmogelijk wordt. [gedaagde] daarentegen heeft geen enkel belang bij het beslag. Hij kan geen betere verhaalspositie verwerven, de kans is zelfs groot dat [gedaagde] door zijn eigen gelegde beslag slechter af zal blijken te zijn. Via ziet één mogelijkheid tot zekerheid stellen. Via kan contractueel aanbieden een bedrag ten belope van € 950.000,00 in Escrow onder te brengen onder de voorwaarde dat de closing daadwerkelijk plaatsvindt en zodra Claranet heeft betaald.
4. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal – voor zover nodig – hierna aan de orde komen.
Beoordeling van het geschil:
5. Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt dat de vordering (of: het recht) ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is.
6. [gedaagde] heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en dat hij derhalve contractueel recht heeft op een opzegtermijn van 12 maanden en een ontslagvergoeding van 6 maanden en vergoeding van zijn verhuiskosten. Ter verzekering van deze vordering heeft hij beslag gelegd. In de onderhavige zaak dient derhalve te worden beoordeeld of het ook bij summierlijk onderzoek al waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet in de bodemprocedure stand zal houden.
7. [gedaagde] heeft aangevoerd dat noch op 25 januari 2005 noch enige weken hierna, namelijk tot 21 februari 2005, is gesproken over een onderzoek naar declaraties. Tijdens de onderhandelingen over de voorwaarden van het ontslag van [gedaagde] eind januari/begin februari 2005 is ook niet gesproken over een dringende reden met betrekking tot declaraties, zodat het ontslag niet onverwijld is gegeven, aldus [gedaagde]. Tegenover dit standpunt heeft Via voorshands niet aannemelijk kunnen maken dat het declaratiegedrag van [gedaagde] reeds op 25 januari 2005 ter sprake is gekomen. Dat blijkt in ieder geval niet uit de overgelegde correspondentie. Via stelt zelf dat op 25 januari sprake was van een vertrouwensbreuk en dat de belabberde financiële situatie van Via daarbij de belangrijkste rol speelde (pleitnotities punt 12). Het lijkt er voorshands op dat men vanwege de tegenvallende resultaten van [gedaagde] afwilde en vervolgens, toen de onderhandelingen over een vergoeding niet wilden vlotten, in zijn declaraties is gaan spitten.
8. Bij het ontslag op staande voet bij brief van 6 april 2005 heeft Via als dringende reden aangevoerd dat bij onderzoek is gebleken van onregelmatigheden bij door [gedaagde] ingediende declaraties over de periode oktober 2003-december 2004. [gedaagde] heeft in zijn brief van 9 april 2005 uitgebreid inhoudelijk gereageerd op alle door Via aan het ontslag ten grondslag gelegde onregelmatigheden in zijn declaratiegedrag. Ter zitting heeft hij nogmaals gereageerd op de door Via geuite beschuldigingen onder verwijzing naar zijn brief van 9 april 2005. Onbetwist is dat alle facturen via de in het bedrijf gangbare procedure zijn gedeclareerd en vergoed. Over en weer hebben partijen verklaringen overgelegd ter ondersteuning van hun standpunten. Op voorhand is niet vast te stellen dat de verweren van [gedaagde] ten aanzien van de door Via geconstateerde onregelmatigheden in zijn declaratiegedrag geen hout snijden. Een aantal malen bestempelt [gedaagde] het indienen van bepaalde facturen ter declaratie als ‘mistake’, maar hieruit kan, mede gelet op het feit dat hij de facturen via de in het bedrijf gangbare procedure heeft gedeclareerd, niet zonder meer worden geconcludeerd tot een dringende reden voor ontslag op staande voet. Ook voor deze facturen heeft hij een verklaring die niet op voorhand onaannemelijk voorkomt. Het is goed mogelijk dat deze “mistakes” onder normale omstandigheden, dat wil zeggen indien men niet vanwege de financiële situatie zo goedkoop mogelijk van [gedaagde] had afgewild, in onderling overleg tot enige correcties en terugbetalingen hadden geleid. Onder deze omstandigheden is een nader onderzoek naar de feiten vereist – zoals het horen van getuigen – om vast te kunnen stellen of sprake is van zodanige onregelmatigheden in het declaratiegedrag van [gedaagde] dat deze een dringende reden opleveren. Hiervoor leent een kort geding zich niet.
9. Nu zonder nader onderzoek naar de feiten niet kan worden beoordeeld of het ontslag op staande voet in de bodemprocedure stand zal houden, is niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd gebleken, zodat de vordering wordt afgewezen.
10. Ook overigens is niet gebleken van feiten of omstandigheden die maken dat het beslag moet worden opgeheven. De lonen over mei blijken – anders dan ten tijde van de aanvraag van het kort geding aangekondigd – alsnog te zijn uitbetaald en Via ontvangt via voorschotten op de voorgenomen activa transactie substantiële financiële injecties van Claranet. Ook een belangenafweging leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
11. Niet is betwist dat [gedaagde], indien zijn verweer dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen slaagt, recht heeft op een vergoeding ten belope van € 732.000,- op grond van zijn arbeidsovereenkomst, zodat evenmin aanleiding bestaat de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd te herbegroten.
12. Via wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt Via in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
- € 244,= aan vastrecht en
- € 816,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 30 mei 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: