Uitspraak
SR/BB
vonnis 28 april 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t n u m m e r s 311283 / KG 05-457 SR v a n:
de naamloze vennootschap [eiseres].,
gevestigd te [woonplaats],
e i s e r e s bij conceptdagvaarding,
procureur mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n :
de naamloze vennootschap [gedaagde].,
gevestigd te [woonplaats],
g e d a a g d e ,
vrijwillig verschenen,
advocaat mr. T. Kressin te Arnhem.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 7 april 2005 heeft eiseres, verder te noemen [eiseres], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte conceptdagvaarding. Gedaagde, verder te noemen [gedaagde], heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. De voorzieningenrechter heeft op 6 april 2005 besloten de behandeling van de zaak achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, omdat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Tevens is op die dag de conceptdagvaarding uit de persmap gehaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. [gedaagde] is een in Duitsland aan de beurs genoteerde onderneming die zich bezighoudt met “after sales” garantiewerkzaamheden en reparatiewerkzaamheden voor computer- en telecommunicatiehardware. [eiseres] is een groot accountantkantoor.
b. [eiseres] en [gedaagde] zijn bij een door [eiseres] opgestelde “engagement letter” van 18 oktober 2002 overeengekomen dat [eiseres] tegen betaling door [gedaagde] van een fee van € 525.000,= werkzaamheden zou verrichten op het gebied van de accountancy, met betrekking tot [gedaagde] en haar (dochter-) vennootschappen wereldwijd. De overeengekomen en nadien door [eiseres] verrichte werkzaamheden bestonden ondermeer uit het, in meerdere landen, controleren van de jaarcijfers over 2002 van de [gedaagde]groepsmaatschappijen en van de geconsolideerde 2002 jaarrekening van [gedaagde].
c. Artikel 14 van Pro de Engagement Letter luidt:
“We are available as and when the need arises, to carry out other services on your behalf, provided that these services do not impair our independence as auditors of [gedaagde] The terms, conditions and fees for each additional assignment will be agreed upon in writing with a separate engagement letter.”
En in artikel 18 van Pro de Engagement Letter staat ondermeer vermeld:
“Our fee is based on the assumptions including in our audit proposal document, and include:
- You ([gedaagde], vzr.) have provided us with accurate and complete information on the number and
size of the group companies;
- The administrative organization is adequate with sufficient measures of internal control and reliable
internal management information;
- You will deliver to us all information based on a list of specifications and information needed for our
audit on a timely basis;
- We will be provided with free access to all documentation and information relevant for our audit;
- The financial statements (including local statutory accounts) will be prepared by the company
([gedaagde], vzr.).
If the size (number of entities, volume of transactions), complexity and controls of your company would change significantly we will contact you to discuss fee implications.
Each year, after completion of the audit (approx. March 1), we will discuss the year-end reporting and audit process and compliance with the conditions referred to above. We will invoice you the inefficiencies in our audit, if any, caused by non-compliance by [gedaagde] International companies with the above conditions.
We agreed that if and when inefficiencies occur, that the facts and fees involved will be agreed locally between [eiseres] and the [gedaagde] company involved, with notification to the regional office of [gedaagde] by the local [gedaagde] company and to the Regional auditor by the local [eiseres] office. The regional [gedaagde] office and -auditor will inform [gedaagde] and [eiseres] respectively, upon which [eiseres] will recover the fees from [gedaagde]”
d. Op 7 februari 2003 heeft [betrokkene eiseres] van [eiseres] per e-mail aan [betrokkene gedaagde] van [gedaagde] bericht dat substantiële onbegrote “overruns” plaatsvonden en dat deze “overruns” onder andere betrekking hebben op het gebrek aan voldoende samenwerking van [gedaagde]. [betrokkene eiseres] laat in deze e-mail verder weten dat hij van mening is dat op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst de “overruns” lokaal goedgekeurd moeten worden en dat dienovereenkomstige overeenkomsten op holding niveau bekend gemaakt moeten worden.
e. Als reaktie op voornoemde e-mail heeft [betrokkene gedaagde] aan [betrokkene eiseres] bericht dat alle “overruns” op holding niveau besproken moeten worden en dat daarom vooraf over deze “overruns” overeenstemming moet worden bereikt. [betrokkene gedaagde] heeft verder in zijn e-mail aan [betrokkene eiseres] gevraagd bekend te maken wat de omvang van de “overruns” is, meer specifiek de gemaakte uren en verwachte bedragen alsmede op welke terreinen minder uren zijn besteed. Tot slot heeft [betrokkene gedaagde] nog vermeld dat een en ander op lokaal niveau kan worden besproken maar dat de beslissing op NV-niveau genomen wordt.
f. Tijdens de Supervisory Board Meeting op 10 maart 2003 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemeld dat er op dat moment sprake was van een budgetoverschrijding van meer dan € 300.000,=.
g. Bij brief van 6 mei 2003 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een uren- en fee analyse opgestuurd van de buiten het overeengekomen fee van € 525.000,= vallende werkzaamheden. In dit overzicht geeft [eiseres] aan dat zij aan totale “overruns” een bedrag van € 638.550,= van [gedaagde] te vorderen heeft. [eiseres] heeft vervolgens voor dit bedrag aan [gedaagde] declaraties gezonden. [gedaagde] heeft daarop een bedrag van € 200.000,= aan [eiseres] betaald.
2. [eiseres] vordert -kort gezegd- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 438.500,= vermeerderd met € 15.000,= aan buitengerechtelijk incassokosten en wettelijke rente.
3. [eiseres] heeft daartoe gesteld, samengevat, dat zij naast de werkzaamheden genoemd in de egagement letter substantieel aanvullende ongebudgetteerde werkzaamheden voor [gedaagde] heeft moeten verrichten die ten tijde van het opstellen van de engagement letter niet te voorzien waren. De engagement letter ging ervan uit dat [gedaagde] [eiseres] zonder enig probleem zou voorzien van adequate en betrouwbare informatie.
Daar was het geoffreerde honorarium op gebaseerd. De informatievoorziening bleek echter verre van optimaal en dat leidde ertoe dat extra werkzaamheden nodig waren, die aan [gedaagde] kunnen worden doorberekend.
[eiseres] heeft het bestuur van [gedaagde] al bij voorlopige management letter van 27 januari 2003 en de daaropvolgende bespreking van 19 februari 2003 gewezen op de extra ongebudgetteerde werkzaamheden en de kosten die dat met zich meebracht. Ook is [betrokkene gedaagde] van [gedaagde] al bij e-mail bericht van 7 februari 2003 op de hoogte gesteld van het feit dat er “overruns” plaatsvonden. [betrokkene gedaagde] wist volgens [eiseres] dat met, met name de zogenoemde “pass through” werkzaamheden veel tijd en geld gemoeid was. Op 10 maart 2003 heeft [eiseres] de overschrijding van het overeengekomen fee geschat op € 300.000,=. Deze schatting was gebaseerd op de op 19 februari 2003 door [eiseres] verrichte werkzaamheden. Na 19 februari 2003 zijn door [eiseres] nog vele extra werkzaamheden verricht, hetgeen verklaart waarom de “overrun” op 6 mei 2003 is opgelopen tot een bedrag van
€ 638.550,=. [gedaagde] heeft naar aanleiding van de brief van 6 mei 2003 de door [eiseres] gemaakte uren niet betwist en heeft vervolgens een voorstel gedaan om ter finale kwijting van de in rekening gebrachte € 638.550,= een bedrag van € 500.000,= te betalen op voorwaarde dat de relatie tussen [eiseres] en [gedaagde] zou blijven voortbestaan. Op dit voorstel is [eiseres] niet ingegaan. [gedaagde] heeft vervolgens wel een bedrag van € 200.000,= aan [eiseres] voldaan.
4. [gedaagde] heeft tegen de vordering van [eiseres] verweer gevoerd dat voor zover van belang hierna, onder de beoordeling van het geschil, aan de orde zal komen.
Beoordeling van het geschil
5. Een geldvordering is in kort geding alleen toewijsbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen en van de eiser niet gevergd kan worden dat hij de afloop van de bodemprocedure afwacht.
6. Vaststaat dat partijen op 18 oktober 2002 zijn overeengekomen dat [eiseres] tegen betaling van een bedrag van € 525.000,= door [gedaagde] accountancywerkzaamheden zal verrichten, die met name betrekking hebben op het controleren van de jaarcijfers over 2002. Voorts staat vast dat in dit bedrag al een bepaald bedrag zit begrepen voor de adviserende en assisterende werkzaamheden van [eiseres] ten aanzien van het “pass through” onderwerp. Tussen partijen bestaat primair verschil van mening over de vraag of [gedaagde] wel of niet betrouwbare informatie aan [eiseres] heeft verschaft. Volgens [eiseres] was zij namelijk, met name doordat [gedaagde] ten aanzien van het “pass through” onderwerp op een andere lijn zat dan [eiseres] en [gedaagde] naliet om [eiseres] op dit punt van transparante informatie te voorzien, genoodzaakt om vele extra werkzaamheden te verrichten.
[gedaagde] heeft zich -kort gezegd- op het standpunt gesteld dat de artikelen 14 en 18 van de engagement letter van 18 oktober 2002, die een basis kunnen vormen voor het declareren van extra werkzaamheden, niet met zich brengen dat [gedaagde] thans een bedrag van
€ 438.500,= aan [eiseres] verschuldigd is. Met betrekking tot artikel 14 heeft Pro [gedaagde] aangevoerd dat dit artikel partijen voorschrijft de voorwaarden en fees ten aanzien van additionele werkzaamheden die buiten de engagement letter van 18 oktober 2002 vallen in een afzonderlijke engagement letter vooraf vast te stellen en dat dit niet gebeurd is. Met betrekking tot artikel 18 van Pro de engagement letter, het artikel waarop [eiseres] haar vordering baseert, heeft [gedaagde] primair betwist dat zij heeft nagelaten [eiseres] te voorzien van transparante informatie. Daarnaast moet volgens [gedaagde], voordat op basis van dat artikel tot declaratie kan worden overgegaan, de als gevolg van [gedaagde] door [eiseres] verrichte extra werkzaamheden aan [gedaagde] worden gemeld en de aard en omvang van de daarmee gemoeide kosten worden overeengekomen. [gedaagde] betwist dat op centraal dan wel lokaal niveau enige op uurbasis te declareren tijd door [eiseres] tijdig aan de orde is gesteld.
Bovendien bevat de door [eiseres] op 6 mei 2003 verzonden brief naar de mening van [gedaagde] een onvoldoende specificatie van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden en het aantal daaraan bestede uren.
8. Krachtens artikel 18 van Pro de engagement letter mag [eiseres] door haar, als gevolg van een tekortschieten van [gedaagde] (kort gezegd door het niet verschaffen van transparante informatie) extra verrichte werkzaamheden aan [gedaagde] doorberekenen. Voorwaarde is wel dat de extra werkzaamheden vooraf aan [gedaagde] worden gemeld en de aard en omvang van de daarmee gemoeide kosten tussen partijen vooraf worden overeengekomen. Tegen de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] is voorshands niet zonder meer aannemelijk geworden dat [gedaagde] [eiseres] niet heeft voorzien van transparante en betrouwbare informatie. Het enkele feit dat [eiseres], zoals zij heeft aangevoerd om nadere informatie heeft gevraagd en die niet heeft verkregen is daarvoor onvoldoende. Ook is niet voldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] de extra te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten tijdig bij [gedaagde] aan de orde heeft gesteld. Dat dat, zoals [eiseres] stelt, ten aanzien van de “pass through” werkzaamheden, die het grootste deel van de vordering vormen, niet nodig was, omdat [gedaagde] op de hoogte was van de aanzienlijk extra aan dit onderwerp bestede tijd en de daaraan verbonden kosten, is niet gebleken. Op beide punten is dan ook een nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor een kort geding zich niet leent. In ieder geval kan uit de omstandigheid dat [gedaagde] uiteindelijk in haar jaarstukken van 2002 ten aanzien van het “pass through” onderwerp de mening van [eiseres] heeft gevolgd niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat, bovenop het overeengekomen bedrag van € 525.000,=, op uurbasis aan [gedaagde] kon worden gedeclareerd. Ook kan aan het door [gedaagde] gedane schikkingsvoorstel niet worden ontleend dat extra door [eiseres] verrichte werkzaamheden en de daaraan bestede tijd door [gedaagde] zijn erkend en heeft [eiseres] geen feiten genoemd die er zonder meer toe kunnen leiden dat de posten en de daaraan verbonden kosten, die in haar specificatie van 6 mei 2003 naast de pass through werkzaamheden zijn opgeworpen, gerechtvaardigd zijn.
9. Gelet op het voorgaande voldoet de vordering van [eiseres] niet aan het onder punt 5 genoemde criterium en is derhalve niet toewijsbaar.
10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
- € 244,= aan vastrecht en
- € 408,= aan salaris gemachtigde.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 april 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: