Uitspraak
reg. nr: Awb 03 - 1767 CSV
uitspraakdatum: 3 december 2004
RECHTBANK AMSTERDAM, sector bestuursrecht
nevenzittingsplaats Haarlem
meervoudige kamer
U I T S P R A A K
in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde: G.A.W. Holland, belastingconsulent te Amsterdam,
-- tegen --
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Bij besluit van 14 augustus 2003 heeft verweerder ten aanzien van eiseres over de jaren 1998 tot en met 2002 nader premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten vastgesteld.
Tegen dit besluit heeft de gemachtigde van eiseres bij brief van 21 augustus 2003 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 7 oktober 2003 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 29 oktober 2003, aangevuld bij brief van 5 oktober 2004, beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 26 oktober 2004, alwaar namens eiseres [naam vennoot], vennoot, is verschenen, bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder is niet verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Eiseres is op 14 maart 1994 opgericht door [naam vennoot], [naam vennoot] en [naam vennoot]. De activiteiten van eiseres bestaan uit het drijven van een Chinees Kantonees specialiteiten- en afhaalrestaurant. In de periode 1998 tot en met 2002 waren in de onderneming, voor zover van belang en afgezien van de firmanten, de volgende personen werkzaam: [werknemer 1], [werknemer 2] en [werknemer 3]. De door hen verrichte werkzaamheden bestonden respectievelijk uit afwassen, nasi en bami klaarmaken ([werknemer 1]), groente en vlees snijden en babi pangang klaarmaken ([werknemer 2]) en het opnemen afhaalbestellingen en achter de bar staan ([werknemer 3]), alles onder leiding van [naam vennoot]. Het dienstverband van [werknemer 1] is na ongeveer een maand weer verbroken. [werknemer 1] en [werknemer 2] ontvingen geen fooi.
2.2. Op 15 mei 2003 heeft bij eiseres een looncontrole plaatsgevonden. Aan de hand van het handboek Horeca-CAO heeft de behandelend inspecteur de werknemers ingedeeld in referentiefuncties en tariefgroepen. [werknemer 1] is ingedeeld in tariefgroep IV, [werknemer 2] in tariefgroep III en [werknemer 3] in tariefgroep II.
De inspecteur heeft vervolgens geconstateerd dat de door eiseres uitbetaalde lonen lager waren dan de bij de referentiefuncties en tariefgroepen behorende CAO-lonen. Verweerder is naar aanleiding daarvan overgegaan tot het opleggen van correctie- en boetenota's over de periode 1998 tot en met 2002. Tegen de boetenota's is geen bezwaar en beroep ingesteld.
2.3. De beslissing op bezwaar is gebaseerd op artikel 7 van de CSV en de op dat artikel gebaseerde fooienbesluiten. Volgens verweerder dient het verschil tussen het CAO-loon en het lagere daadwerkelijk ontvangen loon te worden aangemerkt als loon van derden, ongeacht of de werknemers akkoord zijn gegaan met het lagere loon. Aan het standpunt van de belastingdienst dat het fooienbesluit in het onderhavige geval buiten toepassing wordt gelaten, kan eiseres niet het vertrouwen ontlenen dat verweerder het fooienbesluit eveneens niet van toepassing acht. Verweerder laat de door de inspecteur opgestelde functiegroepindeling buiten beschouwing nu deze naar zijn oordeel niet wordt betwist. De met ingang van 1 januari 2002 gewijzigde formulering van het fooienbesluit staat niet in de weg aan toepasselijkheid daarvan op koks, nu geen wijziging is beoogd ten opzichte van het voordien geldende fooienbesluit.
2.4. Eiseres betwist de toepasselijkheid van het fooienbesluit. Zij stelt dat [eiseres] een afhaalrestaurant is en dat er praktisch geen fooien worden gegeven. Zij voert verder aan dat er alleen premies mogen worden geïnd over werkelijk verzekerde bedragen. Volgens eiseres dient verweerder, evenals de belastingdienst, toepassing van het fooienbesluit achterwege te laten. Daarnaast heeft eiseres aangevoerd dat het fooienbesluit met ingang van 1 januari 2002 alleen van toepassing is op bedienend personeel en dat koks, keukenhulpen en afwassers daar niet onder vallen. Eiseres voert verder aan dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat de indeling in functiegroepen niet wordt betwist. Volgens eiseres hadden de werknemers, gezien hun eenvoudige werkzaamheden, niet in een hogere functiegroep mogen worden ingedeeld. De lonen waren normaal en geaccepteerd in de branche, aldus eiseres.
2.5. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, onder goedkeuring van Onze Minister, regels stellen met betrekking tot het bedrag aan fooien en dergelijke prestaties van derden, dat in bepaalde gevallen of groepen van gevallen geacht wordt te zijn genoten.
2.6. Artikel 3, eerste lid, van het op de voet van artikel 7 van de CSV vastgestelde Besluit van 21 december 1989 van het landelijk instituut werknemersverzekeringen, Stcrt. 1989, 252 (Fooienbesluit) luidt:
De werknemer, in de zin van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf, die van zijn werkgever niet rechtstreeks ten minste het voor hem geldende minimumloon ingevolge artikel 7 van genoemde collectieve arbeidsovereenkomst ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van bedoeld minimumloon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon. De vorige volzin is niet van toepassing op werknemers wier loon wordt vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in artikel 7, § 10 van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het horeca- en aanverwante bedrijf.
2.7. Het Fooienbesluit is met ingang van 1 januari 2002 gewijzigd (Stcrt. 2001, 249, fooienbesluit 2002). Artikel 3 (nieuw), eerste lid, van het Fooienbesluit luidt:
De werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorende tot het bedienend personeel, die van zijn werkgever niet tenminste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, wordt geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.
2.8. In geschil is allereerst of het Fooienbesluit in het onderhavige geval van toepassing is. De rechtbank maakt daarbij onderscheid naar de periode vóór en na 1 januari 2002. Ten aanzien van het tot 1 januari 2002 geldende Fooienbesluit oordeelt de rechtbank in navolging van de Centrale Raad van Beroep dat in alle gevallen waarin minder wordt betaald dan het minimumloon op grond van de Horeca-CAO, bijtelling van fooien en dergelijke prestaties van derden moet plaatsvinden. Alleen het in - de destijds toepasselijke CAO voorkomende - § 10 van artikel 7 van de CAO bedoelde administratieve personeel is buiten de werking van artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit gebracht. Met het voorgaande is tevens gegeven dat niet van betekenis is of door de betrokken werknemers feitelijk fooien zijn ontvangen (vgl. Centrale Raad van Beroep 4 november 2004, LJN: AR 5309). Nu eiseres aan haar werknemers in de periode 1998 tot en met 2002 een lager loon dan het minimum CAO-loon betaalde, bestaat derhalve een wettelijke grondslag voor naheffing en het opleggen van correctienota's over die periode 1998 tot en met 2001. De stelling van eiseres dat er alleen premies mogen worden geïnd over werkelijk verzekerde bedragen gaat naar het oordeel van de rechtbank uit van de onjuiste rechtsopvatting dat de werknemers niet voor het met inachtneming van de Horeca-CAO vastgestelde premieloon verzekerd zouden zijn geweest in de betreffende periode.
2.9. Artikel 3 (nieuw) van het Fooienbesluit is anders geformuleerd dan artikel 3 (oud). Met ingang van 2002 is toepassing van het Fooienbesluit blijkens de tekst enerzijds uitgebreid tot werknemers werkzaam in ondernemingen waarop de Horeca-CAO niet van toepassing is en anderzijds beperkt tot "de werknemer (...) behorende tot het bedienend personeel". De verwijzing naar administratief personeel is vervallen. In de toelichting op het Fooienbesluit staat: "Het Fooienbesluit 2002 is, net als het ingetrokken Fooienbesluit van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad, alleen van toepassing op het bedienend personeel. Administratief personeel, dat in de regel geen fooien geniet, wordt hiermee uitgezonderd van de werking van het besluit." Gelet op het voorgaande en met name de letterlijke tekst van artikel 3 (nieuw) van het Fooienbesluit is de rechtbank van oordeel dat het nieuwe Fooienbesluit niet van toepassing is op ander dan bedienend personeel. De tekst van de toelichting biedt naar het oordeel van de rechtbank daartoe aanknopingspunten en ruimte. In de toelichting wordt geen melding gemaakt van andere categorieën dan bedienend en administratief personeel. Blijkens de in de toelichting op het nieuwe Fooienbesluit gegeven ratio van de voorheen gemaakte uitzondering voor administratief personeel, speelt het al dan niet genieten van fooien een rol bij het bepalen van de kring van werknemers waarop het besluit van toepassing is. Gelet op de vele functiecategorieën van het handboek Horeca-CAO met betrekking tot ander dan bedienend personeel, dat eveneens in de regel geen fooien zal genieten, is de rechtbank van oordeel dat beperking van het nieuwe Fooienbesluit tot bedienend personeel, dat wel fooien geniet, in overeenstemming is met de bedoeling van de regelgever ten tijde van de vaststelling van het nieuwe Fooienbesluit. De grief tegen de overweging dat het Fooienbesluit over het jaar 2002 van toepassing is op hulpkok [werknemer 2] slaagt derhalve. Een wettelijke grondslag voor het opleggen van een correctienota over 2002 over het door deze werknemer genoten loon ontbreekt. Het besluit waartegen het beroep zich richt, dient, voor zover het de correctienota over 2002 betreft, te worden vernietigd.
2.10. In geschil is voorts of eiseres, gelet op de opstelling van de belastingdienst ten aanzien van de toepassing van het Fooienbesluit, met succes een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Verweerder heeft een eigen bevoegdheid en verantwoordelijk op het gebied van de vaststelling van de premielonen. De rechtbank is van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt, nu niet is gebleken van enige gedraging van verweerder waaraan eiseres het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat verweerder de opstelling van de belastingdienst ten aanzien van de toepassing van het Fooienbesluit zou volgen.
2.11. In geschil is of eiseres de door verweerder vastgestelde referentiefunctiegroepindeling heeft betwist. Uit de stelling in het bezwaarschrift dat de inspecteur het personeel in een hogere functiegroep indeelde en de stelling dat de lonen normaal en geaccepteerd waren in de branche, welke stellingen ter terechtzitting gedeeltelijk zijn herhaald, had verweerder naar het oordeel van de rechtbank dienen af te leiden dat eiseres zich met name waar het [werknemer 1] betrof zich niet kon verenigen met de namens verweerder opgestelde hogere functiegroepindeling met de daarbij behorende tariefgroepen en salarisschalen. De grief tegen de overweging dat eiseres de functiegroepindeling niet zou hebben betwist slaagt. Het besluit waartegen het beroep zich richt, dient reeds om deze reden gedeeltelijk te worden vernietigd.
2.12. In geschil is tenslotte of de door de inspecteur gemaakte indeling in referentiefunctie en tariefgroep voor [werknemer 1] juist is. Blijkens het looncontrolerapport was [werknemer 1] slechts gedurende twee maanden bij eiseres in dienst. Hij verdiende minder dan [werknemer 2], die de inspecteur in tariefgroep III heeft ingedeeld. Uit het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank verder af dat de door [werknemer 1] verrichte werkzaamheden naar hun aard eenvoudig en ondersteunend waren: deze varieerden van afwassen tot het onder leiding van [naam vennoot] maken van nasi en bami. Ingevolge het handboek voor de functiegroepindeling behorend bij de Horeca-CAO wordt een afwashulp in de regel ingedeeld in tariefgroep I of II. Een hulpkok voor productie of eenvoudige gerechten wordt, naar gelang de eigen verantwoordelijkheid toeneemt, ingedeeld in tariefgroep II tot IV. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de indeling van [werknemer 1] in groep IV niet in overeenstemming is met zijn werkzaamheden. Nu [werknemer 1] uitsluitend onder begeleiding werkte, past bij de werkzaamheden van [werknemer 1] naar het oordeel van de rechtbank indeling in tariefgroep II. Blijkens het looncontrolerapport bedraagt het loon van [werknemer 1] bij toepassing van tariefgroep II nog steeds minder dan het minimum cao-maandloon. Voor dit verschil bestaat naar het oordeel van de rechtbank grond voor toepassing van artikel 7 van de CSV in verbinding met artikel 3 (oud) van het Fooienbesluit, ongeacht of een lager loon gebruikelijk is.
2.13. Gelet op het bovenstaande is het beroep gegrond. Het besluit omtrent de correcties over 1998 en 2002 kan niet in stand blijven.
2.14. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder.
3. Beslissing
De rechtbank
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 7 oktober 2003 gedeeltelijk, voor zover dit betrekking heeft op de vaststelling van
premies over de jaren 1998 en 2002;
3.3 veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiseres;
3.4 gelast dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres betaalde griffierecht van € 232,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Roelvink-Verhoeff, voorzitter van de meervoudige kamer en mrs. A.C.M. Rutten en J. Snitker, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.R.A. Horring, als griffier en uitgesproken in het openbaar op 3 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.
Afschrift verzonden op:
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.