Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
enkelvoudige kamer
UITSPRAAK
in het geding met registratienummer AWB 02/5306
van:
1. Classic FM Plc , gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk)
2. Sky Radio Ltd, gevestigd te Londen, (Verenigd Koninkrijk)
3. Jazz Radio B.V., h.o.d.n. Business News Radio, gevestigd te Amsterdam
4. Wegener Radio en Televisie, h.o.d.n. Love Radio en Radio 10, gevestigd te Amsterdam,
5. Vrije Radio Omroep Nederland B.V., gevestigd te Hilversum,
eisers,
vertegenwoordigd door mrs. S.A. Steinhauser en E.J. Dommering, advocaten te Amsterdam,
tegen:
het Commissariaat voor de Media, gevestigd te Hilversum,
vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam.
1. PROCESVERLOOP
De rechtbank heeft op 3 augustus 1999 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 22 juni 1999 (het bestreden besluit).
De rechtbank heeft op 18 mei 2001 uitspraak gedaan in deze zaak.
Bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 november 2002 is de uitspraak van de rechtbank van 18 mei 2001 vernietigd en is de zaak naar de rechtbank teruggewezen.
Het onderzoek is gesloten ter zitting van 30 maart 2004.
2. MOTIVERING
Ontstaan en loop van het geding
Op 18 december 1998 heeft de Nederlandse Omroepprogramma Stichting (hierna: NOS) het doen voortzetten van de activiteiten van de Stichting Concertzender Nederland (hierna: SCN) als nevenactiviteit van de NOS aan verweerder gemeld, conform het registratieformulier Nevenactiviteiten.
Bij besluit van 27 januari 1999 heeft verweerder het (doen) voortzetten van het radioprogramma van SCN door de NOS op grond van art. 57, tweede lid, van de Mediawet aangemerkt als nevenactiviteit van de NOS.
Bij brief van 17 februari 1999 hebben eisers verweerder verzocht handhavend op te treden tegen de in hun ogen met de Mediawet strijdige voortzetting van de activiteiten van de Concertzender door de NOS in de vorm van een themakanaal.
Bij besluit van 9 maart 1999 heeft verweerder ten aanzien van deze nevenactiviteiten van de NOS geoordeeld dat deze onder het voorbehoud van gelijkblijvende omstandigheden niet verboden zijn op grond van de artikelen 57a, eerste lid, en 55, eerste lid, van de Mediawet.
Bij het bestreden besluit van 22 juni 1999 heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen zijn besluiten van 27 januari 1999 en 9 maart 1999 ongegrond verklaard en deze besluiten gehandhaafd.
Bij uitspraak van 18 mei 2001 heeft de rechtbank het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 6 november 2002 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State(de Afdeling) de uitspraak van deze rechtbank vernietigd en de zaak teruggewezen naar deze rechtbank. De Afdeling oordeelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een toetsing als door verweerder uitgevoerd niet langer aan de orde is. Uit artikel 55 b, tweede lid van de thans geldende Mediawet volgt dat de toepassing als bedoeld in artikel 57a, eerste lid, Mediawet van overeenkomstige toepassing is op het verrichten van neventaken als het verzorgen van themakanalen in de zin van artikel 13 c, derde lid Mediawet.
Feiten
De rechtbank gaat uit van de navolgende – als vaststaand beschouwde – feiten.
SCN had sinds 1 juni 1993 toestemming van verweerder om als commerciële instelling een omroepprogramma te verzorgen dat bedoeld is te worden uitgezonden door middel van een meer zenders of draadomroepinrichtingen(kabel). SCN had ten doel het verzorgen van radio-uitzendingen van serieuze muziek, waaronder jazz, met in het bijzonder aandacht voor Nederlandse serieuze muziek, zulks zeven dagen per week en vier-en-twintig uur per dag met een minimum aan gesproken tekst. Tussen 1 mei 1996 en 31 december 1997 heeft SCN ten behoeve van de exploitatie van de zender samengewerkt met de Vereniging Veronica in een commanditaire vennootschap onder de naam Concertzender Nederland c.v..
Aangezien duidelijk was geworden dat de Concertzender op commerciële basis niet kon bestaan en door de overheid belang werd gehecht aan voorzetting van het specifieke muziekprogramma, onderzocht welke mogelijkheden er waren om de zender als onderdeel van het publieke omroepbestel te continueren.
Bij brief van 9 maart 1998 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen aan de raad van bestuur NOS uiteengezet op welke wijze de Concertzender kon worden voortgezet. In die brief staat, voorzover hier van belang, het navolgende:
De positionering binnen de publieke omroep
De Concertzender kan gepositioneerd worden als een nevenactiviteit van de publieke omroep als geheel. Dat betekent onderbrengen in het organisatorische verband van de NOS op een nader te bepalen wijze. Het ligt voor de hand hierbij verbindingen te leggen met de organisatie van Radio 4. Het voortbestaan van de concertzender kan op deze wijze voor twee jaar worden veilig gesteld.(.......)
De juridische inbedding
Het is de publieke omroep niet toegestaan publieke middelen aan te wenden voor de exploitatie van commerciële omroep. (........)Het is de publieke omroep echter wel toegestaan om nevenactiviteiten te verrichten (artikel 57 MW Pro). Voor het onderbrengen van De Concertzender bij de NOS is dan wel vereist dat De Concertzender zijn commerciële status opgeeft. (.................) Verder zijn er nog enige bijkomende vragen die tot een oplossing moeten worden gebracht. Zo is niet op voorhand duidelijk aan welke programmatische en reclametechnische eisen een dergelijke nevenactiviteit moet voldoen. Het ligt voor de hand dat de reguliere programmavoorschriften e.d. naar analogie van toepassing dienen te zijn. Wellicht kan in deze leemte worden voorzien door de mogelijkheid die de wet biedt om bij AMVB nadere eisen te stellen en/of door beleidsregels van het Commissariaat. Aangenomen kan worden dat binnen de huidige wet een modus is te vinden voor deze problematiek.
De financiering
Nevenactiviteiten mogen op grond van de Mediawet niet uit omroepmiddelen gefinancierd worden. Om niet concurrentie-vervalsend te zijn moeten nevenactiviteiten zichzelf kunnen bekostigen c.q. niet structureel verliesgevend worden georganiseerd. Daartoe wordt het volgende financieringsarrangement voorgesteld.
De Concertzender wordt door een aantal liefhebbers gedoneerd. Het is redelijk dat van die zijde een extra financiële bijdrage wordt gevraagd (opbrengst circa ? 100.000).
Vanuit de kunstenbegroting van mijn departement zal vanwege de specifieke kunstzinnige programmering twee maal ? 200.000 voor De Concertzender beschikbaar worden gesteld. Aannemende dat de kosten van De Concertzender per jaar ongeveer f 900.000 bedragen, zal een bedrag van twee maal circa f 600.000 voor rekening van de begrotingspost voor subsidies mediabeleid worden genomen. Deze bedragen zullen worden voorgefinancierd uit de algemene oproepreserve, omdat de genoemde begrotingspost op dit moment niet over de nodige liquiditeit beschikt. Door dit financieringsarrangement wordt De Concertzender niet uit de omroepmiddelen bekostigd en voldoet zij aan de voorwaarde dat nevenactiviteiten niet structureel verliesgevend georganiseerd mogen worden.
Op 29 oktober 1998 zijn SCN en de NOS een overeenkomst aangegaan met als doel de Concertzender gedurende twee jaar als nevenactiviteit bij de NOS onder te brengen, waarbij SCN de commerciële status per 1 januari 1998 heeft opgegeven.
Daartoe zijn ook de statuten van SCN op 25 september 1998 geheel gewijzigd vastgesteld.
Bij besluit van 4 december 1998 heeft de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen het door eisers ingestelde bezwaar tegen het schrijven van 9 maart 1998 niet-ontvankelijk verklaard. Het door eisers daartegen ingestelde beroep is door de Rechtbank te Amsterdam bij uitspraak van 18 mei niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan belang bij eisers. Die uitspraak is bevestigd door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 6 november 2002 (AB 2003/115)
Sinds de wijziging van de Mediawet per 1 september 2000 en de invoering van artikel 13 c, derde lid, Mediawet wordt de voortzetting van de Concertzender door de NOS bekostigd uit de omroepmiddelen.
Beoordeling van het geschil
De rechtbank dient de vraag te beoordelen of verweerder het (doen) voortzetten van het radioprogramma van de Concertzender door de NOS terecht heeft gekwalificeerd als nevenactiviteit van de NOS, en of verweerder – bij een bevestigende beantwoording van de eerste vraag – terecht heeft geoordeeld dat deze nevenactiviteit niet verboden was op grond van de Mediawet.
Artikel 57 van Pro de Mediawet luidde van 1 september 1997 tot en met 31 augustus 2000 als volgt:
1. De instellingen die zendtijd hebben verkregen, hebben tot taak het programma te verzorgen waarvoor zij zendtijd hebben verkregen.
2. Alle activiteiten en werkzaamheden van een instelling die zendtijd heeft verkregen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitoefening van de taak, genoemd in het eerste lid, worden aangemerkt als nevenactiviteiten, met uitzondering van de verenigingsactiviteiten van een omroepvereniging.
3. Met het verrichten van een nevenactiviteit wordt gelijkgesteld het hebben van een direct of indirect belang in een rechtspersoon die een dergelijke activiteit verricht.
Artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet luidde in van 1 september 1997 tot 31 augustus 2000 als volgt:
Het is de instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien:
a. het verrichten van de nevenactiviteit geen nadelige invloed heeft of kan hebben op de uitvoering van de taak, genoemd in artikel 57, eerste lid;
b. de nevenactiviteit verband houdt met of ten dienste staat van de taak, genoemde in artikel 57, eerste lid; en
c. het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten.
Ingevolge artikel 39a1, eerste lid Mediawet, beschikt de NOS over 1500 uren zendtijd voor radio. De NOS is ingevolge het tweede lid van dit artikel gerechtigd, meer zendtijd te gebruiken dan de zendtijd, bedoeld in het eerste lid.
Ingevolge artikel 51d, eerste lid, van de Mediawet, zoals van toepassing ten tijde van het bestreden besluit gebruikt de NOS haar zendtijd geheel voor een programma dat
bestaat uit onderdelen die zich bij uitstek voor een gezamenlijke verzorging lenen. Hiertoe behoren die programma-onderdelen die een hoge frequentie en vaste regelmaat van uitzending vereisen, een algemeen dienstverlenend karakter dragen, of met een doelmatiger inzet van omroepmiddelen beter gezamenlijk tot stand kunnen worden gebracht.
Voor landelijke radio-omroep door instellingen die zendtijd hebben verkregen zijn krachtens artikel 40 f, eerste en tweede lid, van de Mediawet zoals dit luidde ten tijde van het bestreden besluit vijf radioprogrammanetten beschikbaar: Radio 1, 2, 3, 4 en 5. Deze onderscheidene radioprogrammanetten zijn in het bijzonder bestemd voor de uitzending van de volgende categorieën programma-onderdelen:
a. Radio 1: programma-onderdelen van informatieve aard, bestaande uit nieuws en actualiteiten;
b. Radio 2: programma-onderdelen, bestaande uit lichte muziek, informatie en verstrooiing;
c. Radio 3: programma-onderdelen, bestaande uit populaire muziek en gericht op een jong publiek;
d. Radio 4: programma-onderdelen, bestaande uit klassieke muziek, waaronder moderne klassieke muziek;
e. Radio 5: programma-onderdelen van informatieve en educatieve aard, gericht op specifieke publieksgroepen, waaronder programma-onderdelen van informatieve en educatieve aard ten behoeve van allochtonen in de eigen taal.
In beroep hebben eisers primair aangevoerd dat het voortzetten van het radioprogramma van SCN door verweerder ten onrechte als nevenactiviteit is gekwalificeerd. Eisers hebben gesteld dat de NOS haar zendtijd onder meer moet gebruiken om programma’s uit te zenden die een bijdrage leveren aan Radio 4. Zij wijzen er op dat de Mediawet een gesloten systeem heeft, in die zin dat het buiten de in de wet genoemde gevallen niet mogelijk is om programma’s uit te zenden. In de visie van eisers betekent het uitzenden van Concertzender door de NOS
het verzorgen van een programma als bedoeld in artikel 1, onder f van de Mediawet, hetgeen ingevolge artikel 16 juncto Pro artikel 57, eerste lid, van de Mediawet tot de hoofdtaak van de NOS behoort. Nu het uitzenden van de Concertzender valt buiten het gesloten systeem van de hoofdtaak, had volgens eisers verweerder moeten constateren dat sprake is van een (verboden) uitbreiding van de hoofdtaak
Dit betoog slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit artikel 57, tweede lid van de Mediawet (oud) dat alle activiteiten die de NOS naast de hoofdtaak - namelijk het programma verzorgen waarvoor zij zendtijd heeft verkregen – verricht (en die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de hoofdtaak), als nevenactiviteit worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank is de letterlijke tekst van wet hier duidelijk, en valt uit de wetsgeschiedenis – met name de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995/96 24808, nr 3) (hierna: MvT) – niet af te leiden dat deze letterlijke interpretatie in strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever. Wel blijkt uit de MvT dat de wetgever voor ogen stond dat de nevenactiviteiten alleen geoorloofd waren indien aan de – - door de MvT als “stringent” aangeduide - voorwaarden van artikel 57a (oud) van de Mediawet was voldaan. Mede vanwege de zeer ruime wettelijke definitie van nevenactiviteiten leidt de rechtbank uit de aanduiding “stringent “ af dat het de bedoeling van de wetgever was dat niet te snel kan worden aangenomen dat aan de vereisten van 57a (oud) Mediawet is voldaan.
Eisers hebben aangevoerd dat het voortzetten van de Concertzender in strijd is met de criteria van artikel 57a, eerste lid, Mediawet(oud). Ten aanzien van de gestelde strijd met het bepaalde in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder b , is verweerder in het bestreden besluit tot het oordeel gekomen dat het (doen) voortzetten van de Concertzender verband houdt met of ten dienste staat van de hoofdtaak van de NOS, omdat deze activiteit een variant vormt van een van de radioprogramma’s die de NOS in het kader van haar hoofdtaak uitvoert. Voor zijn oordeel heeft verweerder verwezen naar de wetgeschiedenis van artikel 57b Mediawet dat van 1 september 1997 tot 1998 heeft gegolden. Verweerder heeft aangevoerd dat het de bedoeling van de wetgever is geweest instellingen die zendtijd hebben verkregen de mogelijkheid te geven nevenactiviteiten zoals het uitzenden van thematische en abonneekanalen te verrichten.
De rechtbank acht de in het bestreden besluit gegeven motivering evenwel niet deugdelijk. Zoals hiervoor is overwogen, is ingevolge artikel 57, eerste lid, Mediawet (oud) de hoofdtaak van de NOS het verzorgen van een programma waarvoor zij zendtijd heeft verkregen. Zij heeft, onder meer, zendtijd verkregen voor uitzending van programmaonderdelen bestaande uit klassieke muziek. Het programma waarvoor zendtijd beschikbaar is gesteld wordt, voor zover het programma wordt verspreid middels de in de artikelen 40 en 40 f van de Mediawet, eerste lid, van de Mediawet genoemde programmanetten(Radio 4). Voorzover de NOS de hoofdtaak uitvoert worden de programma’s waarvoor zij zendtijd heeft verkregen op grond van artikel 82i Mediawet tevens uitgezonden via de kabel (de zogeheten “must carry rule”).
Voor het programma van de Concertzender heeft de NOS geen zendtijd verkregen. Het wordt door de NOS verspreid via de kabel en dit geschiedt op basis van artikel 82h van de Mediawet op gelijke voet als de verspreiding van programma’s van commerciële instellingen. Naar ter zitting is meegedeeld, betaalt de NOS aan de aanbieder van het omroepnetwerk ook een vergoeding. De enkele omstandigheid dat het programma van de Concertzender bestaat uit klassieke muziek, maakt niet begrijpelijk waarom verweerder van oordeel is dat het uitzenden van Concertzender door de NOS verband houdt met of ten dienste staat van de uitoefening van de hoofdtaak. Gelet op de wettelijke definitie is de hoofdtaak immers niet “het verzorgen van programma’s van klassieke muziek”, doch slechts het verzorgen van programma’s - waaronder die van klassieke muziek - waarvoor de NOS zendtijd heeft verkregen. Een nevenactiviteit dient ingevolge artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder b (oud) van de Mediawet verband houden of ten dienste staan van programma’s waarvoor zendtijd is verkregen en dat is bij de Concertzender niet het geval. Dit is immers een programma dat naast de hoofdtaak wordt verzorgd. Verweerder heeft aangevoerd dat het de bedoeling van de wetgever is geweest instellingen die zendtijd hebben verkregen de mogelijkheid te geven nevenactiviteiten zoals het uitzenden van thematische en abonneekanalen te verrichten. De rechtbank is van mening dat daargelaten de bedoeling van de wetgever, - de door verweerder in het bestreden besluit opgenomen citaten geven hieromtrent onvoldoende duidelijkheid -de woorden van de wettekst doorslaggevend zijn.
Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking omdat het niet berust op een deugdelijke motivering. Verweerder zal derhalve een nieuwe beslissing op bezwaarschrift dienen te nemen. Beide partijen hebben er op gewezen dat alsdan getoetst zal moeten worden aan het thans van kracht zijnde artikel 13c Mediawet en met name aan het derde lid van dat artikel. Anders dan door eisers is verzocht, kan de rechtbank daarover thans geen oordeel geven, aangezien verweerder eerst een standpunt dient te bepalen of sprake is van een neventaak in de zin van artikel 13c Mediawet en bij bevestigend antwoord vervolgens zal dienen te toetsen aan artikel 57a Mediawet.
Verweerder heeft in dat verband aangevoerd dat reeds in rechte vaststaat dat het doen voortzetten van het radioprogramma van de Concertzender een (geoorloofde) nevenactiviteit of –taak is, aangezien de Afdeling zich hier al over heeft uitgelaten in de uitspraak van 6 november 2002. De rechtbank meent dat de Afdeling geen oordeel heeft gegeven op de vraag of sprake was van een (geoorloofde) neventaak maar dat de Afdeling in slechts heeft willen aangeven dat toetsing aan artikel 57a Mediawet ook in dat geval aan de orde is.
De rechtbank staat voorts voor de vraag of verweerder in het bestreden besluit op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat het uitzenden van de Concertzender door de NOS niet strijdt met het verbod dat “het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten”.
Eisers hebben aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre het toelaten van een met publiek geld gefinancierde klassieke zender leidt tot concurrentievervalsing en stellen dat de financiering van het voorzetten van Concertzender door de NOS met publieke middelen verboden staatssteun is in de in van artikel 87 EG Pro-Verdrag. Eisers wijzen er op dat uit de brief van de staatssecretaris van OC&W van 9 maart 1998 blijkt dat de subsidie voor Concertzender werd verleend, omdat deze zender op commerciële basis niet te exploiteren was, hetgeen in hun ogen een belangrijke aanwijzing vormt dat een andere klassieke zender door het subsidiëren van de Concertzender in zijn marktpositie zou kunnen worden benadeeld. Eisers voorts bestrijden de overweging in het bestreden besluit dat het subsidiebedrag niet kan worden aangemerkt als behorend tot de omroepmiddelen waarop verweerder toezicht houdt, ook al omdat subsidies der definitie beschouwd moeten worden als “vreemd vermogen”. Eisers achten het bovendien concurrentievervalsend omdat de publieke omroep met overheidsgeld kabelcontracten van een commerciële omroep koopt, terwijl de publieke omroep al over vijf kabel- en ethernetten beschikt waarover haar programma’s kosteloos worden doorgegeven. Zij menen dat de publieke omroep een onevenredig groot beslag op de voor verspreiding beschikbare schaarse middelen stelt. Zij menen voorts dat de financiering van de voortzetting van Concertzender niet voldoet aan de stringente voorwaarden die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen(hierna: het Hof) in het Altmark-arrest (24 juli 2003, zaak C 280/00) heeft gesteld. Verder had het voornemen om subsidie te verstrekken op grond van artikel 88, lid 3, EG-Verdrag vooraf moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie. Nu dit niet is gebeurd en de subsidie toch is verstrekt, is er sprake van verboden staatssteun, aldus eisers.
Verweerder heeft er op gewezen dat het bij de Concertzender gaat om een programma dat louter over de kabel wordt verspreid, dat er geen verplichting voor kabelexploitanten is, om dit programma uit te zenden en dat in het programma geen reclame voorkomt.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het bestreden besluit onvoldoende heeft onderkend dat hij bij zijn oordeel of de betrokken nevenactiviteit strijd oplevert met het bepaalde in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c van de Mediawet (oud), alle omstandigheden van het geval dient te betrekken en derhalve ook de blijkens de brief van 9 maart 1998 door de Staatssecretaris ten behoeve van de Concertzender ter beschikking gestelde subsidie. De overweging in het bestreden besluit dat de subsidieverlening door de Staatssecretaris geen deel uitmaakt van de publieke middelen waarop verweerder op grond van de Mediawet toezicht houdt, acht de rechtbank niet relevant. Dat toezicht gaat immers over een andere vraag dan hier voor verweerder in het bestreden besluit ter toets lag, namelijk de vraag of het verzorgen van het programma van de Concertzender door de NOS als nevenactiviteit met steun van de staat in de concrete omstandigheden van het geval strijd oplevert met het bepaalde in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c van de Mediawet (oud). Evenmin acht de rechtbank het derhalve van belang, dat in de door eisers tot aan de laatste instantie gevoerde procedure het gestelde in de brief van 9 maart 1998 juridisch niet aantastbaar is gebleken.
De rechtbank wijst er op dat blijkens de MvT het verbod van concurrentievervalsing als opgenomen in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c van de Mediawet(oud) beoogt uitwerking te geven aan het verbod van beperking of vervalsing van mededinging als neergelegd in artikel 81 (destijds artikel 85) EG-Verdrag en aan het verbod van de steunmaatregelen van de lidstaten als neergelegd in artikel 87 (destijds artikel 92) EG-Verdrag. De rechtbank heeft kennis genomen van beschikking van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) van 10 maart 2004 (Pb C 61, 10.3.2004, p. 8) waarmee de Commissie de procedure ex artikel 88, tweede lid van het EG-Verdrag heeft ingeleid met betrekking tot de financiering van de publieke omroep vanaf 1992 en waarin de Commissie ook met name aandacht geeft aan aanvaardbaarheid van de door de publieke omroep verrichte neventaken. Verweerder heeft ter zitting betoogd dat deze beschikking in geen enkel opzicht kan prejudiciëren waar het gaat om de in het onderhavige geding voorliggende concrete vraag of de NOS bijdraagt aan concurrentievervalsing ten opzichte van eisers, te meer nu de Commissie in genoemde beschikking er onder punt 5 melding van maakt dat de brief geen betrekking heeft op de juridische kwalificatie of de verenigbaarheid met het Verdrag van de (jaarlijkse) rijksbijdragen aan de publieke omroeporganisatie. De Commissie geeft in de beschikking immers aan dat dat in een aparte procedure wordt behandeld. De rechtbank wijst er echter op dat de Commissie in zijn – meer algemene – mededeling betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen (Pb C 320, 15.11.2001, p5, hierna: de mededeling) onder weergave van de toepasselijke regelgeving en de relevante jurisprudentie van het Hof de beginselen uiteengezet heeft die de Commissie heeft gevolgd bij de toepassing van artikel 87 en Pro van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag op overheidsfinanciering voor openbare omroepen.
Ingevolge de jurisprudentie van het Hof is de rechter genoodzaakt – teneinde te kunnen uitmaken of verweerder in het bestreden besluit terecht geoordeeld heeft dat voortzetten door de NOS van de Concertzender met een steunmaatregel van de staat geen oneerlijke concurrentie oplevert, - het begrip steunmaatregel in artikel 87 uit Pro te leggen, mede omdat – zoals eisers ook hebben aangevoerd- in dit geval het voortzetten van de Concertzender door de NOS met subsidie van de overheid is gerealiseerd, zonder dat is rekening gehouden met de in artikel 88, lid 3 EG-Verdrag bedoelde procedure van voorafgaand onderzoek door de Commissie. (arresten van het Hof in de zaken C-39/94 van 11 juli 1996, SFEI e.a., Jurispr. blz I-3547, punt 49 en C- 345/02 Pearle e.a van 15 juli 2004, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 31). In het systeem van het Nederlandse bestuursrecht zal verweerder evenwel eerst – met inachtneming van de geldende regelgeving, de aanwijzingen van de Commissie en de jurisprudentie van het Hof – een standpunt moeten bepalen of het voortzetten van Concertzender door de NOS met overheidssubsidie, staatsteun vormt en zo ja, voldoet aan de bepalingen die een afwijking toestaan op het verbod van staatssteun. Ook verweerder zal ingevolge de rechtspraak van het Hof (arrest van 12 juni 1990, Duitsland/Commissie, C-8/88, Jurispr. I-2321, punt 13) in de uitoefening van zijn bevoegdheden de eerbiediging van de regels van gemeenschapsrecht dienen te verzekeren, waarbij de rechtbank opmerkt dat de bepalingen artikelen 86, lid 2 en 87, lid 3 EG-Verdrag waarin een afwijking van het verbod van staatsteun is opgenomen, ingevolge de rechtspraak van het Hof, restrictief moeten worden uitgelegd. Nu het bestreden besluit ook in dit opzicht een deugdelijke motivering ontbeert komt het ook op deze grond voor vernietiging in aanmerking.
De zaak is terugverwezen naar de rechtbank, waarbij de hoger beroepsrechter uitsluitend een beslissing heeft genomen ten aanzien van de kosten van het hoger beroep.
De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten, welke als kosten van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn begroot op
€ 1932,00 (4 punten (voor het tweemaal verschijnen ter zitting en 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor de nadere schriftelijke uiteenzetting) x € 322,00 x 1,5 (wegingsfactor zwaar)). De rechtbank stelt ten slotte vast dat het door eisers betaalde griffierecht dient te worden vergoed.
Beslist wordt als volgt.
3. BESLISSING
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 23 juni 1999;
- verstaat dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt het Commissariaat voor de Media in de kosten van het geding, aan de zijde van eisers begroot op € 1932,00 (zegge: negentienhonderd twee en dertig euro), te betalen door het Commissariaat voor de Media aan eisers;
- bepaalt dat het Commissariaat voor de Media het gestorte griffierecht ad € 204,00 aan eisers vergoedt.
Gewezen door mr. M. de Rooij, rechter,
in tegenwoordigheid van mr. J.B. Filius, griffier,
en openbaar gemaakt op:
de griffier, de rechter,
De griffier is verhinderd te tekenen
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage.
Afschrift verzonden op:
Coll:
D: