Uitspraak
P/MV
vonnis 8 april 2004
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/348 P v a n:
1. de besloten vennootschap AMSTEL CAPITAL MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting STICHTING ONDERZOEK EFFECTEN INFORMATIE,
gevestigd te Laren (N-H),
e i s e r e s s e n bij dagvaarding van 9 februari 2004,
procureur mr. D. Roesink,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam,
2. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE AHOLD N.V., gevestigd te Zaandam,
3. de besloten vennootschap SIMON DE WIT B.V., gevestigd te Zaandam,
g e d a a g d e n ,
procureur mr. R.M. Hermans.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 23 maart 2004 hebben eiseressen, verder ook te noemen ACM en SOEI, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagden, verder ook te noemen Albert Heijn, Ahold en Simon de Wit, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. ACM is vermogensbeheerder en treedt op namens cliënten die in het bezit zijn van een of meerdere obligaties Albert Heijn (NLG 300 miljoen, 5,875%, 1997-2007). Ahold heeft zich garant gesteld ten behoeve van de obligatiehouders. Albert Heijn heeft deze obligaties uitgegeven volgens de prospectus van 17 december 1997. Hierin zijn de zogenaamde Terms & Conditions opgenomen, waarin de volgende zekerheden voor de obligatiehouders zijn verwoord.
b. In artikel 2 van Pro de Terms & Conditions ( "Status and Negative Pledge") is het volgende bepaald:
"The Bonds and Coupons constitute unsecured and unsubordinated obligations of the Issuer and rank pari passu without any preference among themselves and with all other present and future unsecured and unsubordinated obligations of the Issuer save for those preferred by mandatory provisions of law.
So long as any of the Bonds remain outstanding, neither the Issuer nor the Guarantor nor any of its subsidiaries will secure any Public Debt (as defined below) or Private Debt (as defined below), then or thereafter existing, by any lien, pledge or other charge upon any of its present or future assets or revenues. The foregoing shall not apply to (i) any security arising solely by mandatory operation of law, (ii) any security over assets existing at the time of acquisition thereof, (iii) any security comprised within the assets of any company merged with the Issuer where such security is created prior to the date of such merger and (iv) any security over assets pursuant to the general terms and conditions of a bank, for example in the form prepared by the Dutch Bankers Association ('Algemene Bankvoorwaarden'), if and in so far as applicable.
(…)
'Private Debt' means loans, debts, guarantees and/or other obligations of the Issuer or the Guarantor in excess of 30% of the total consolidated fixed assets of the Issuer or the Guarantor and its respective subsidiaries, not being Public Debt."
c. In artikel 13 van Pro de Terms & Conditions ("Additional Obligations") is het volgende bepaald:
"So long as the Bonds are listed on the AEX Stock Exchange, the Issuer will comply with the provisions set forth in Article 2.1.20, Sections a-g of Schedule B of the Rules and Regulations ('Fondsenreglement') of Amsterdam Exchanges nv."
Artikel 2.1.20 aanhef en sub g van bijlage B van het Fondsenreglement luidt als volgt:
"Voorts dient in de leningsvoorwaarden te worden vermeld dat de debitrice zich verplicht te voldoen aan de navolgende bepalingen, zoals deze ten tijde van het aangaan der lening luiden, te weten:
(…)
g. de bepaling dat zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag, alsmede alle kennisgevingen aan houders van obligaties, per advertentie gratis te Amsterdam zullen worden verkrijgbaargesteld of in een advertentie zullen worden opgenomen."
d. Artikel 4 van Pro de Terms & Conditions ("Events of Default") bepaalt onder meer het volgende:
"The holder of any Bond may give written notice to the Fiscal Agent that such Bonds shall immediately become due and repayable at par plus accrued interest of any of the following events ('Events of Default') has or have occurred unless, prior to the giving of such notice, all Events of Default have been cured or otherwise made good:
(…)
(b) The Issuer or the Guarantor defaults in the performance of any other obligation under these Conditions and, if such default is capable of being remedied, such default has not been remedied within thirty days after written notification from any Bondholder requiring such default to be remedied shall have been given to the Issuer or the Guarantor, as the case may be, through the Fiscal Agent as intermediary; (…)"
e. Simon de Wit is enig aandeelhouder van Albert Heijn. Albert Heijn en Simon de Wit zijn groepsmaatschappijen van Ahold. Ahold stelt jaarlijks een geconsolideerde jaarrekening vast, waarin de financiële gegevens van Albert Heijn zijn verwerkt. Albert Heijn heeft op grond van artikel 2:403 BW Pro vrijstelling van de verplichting de jaarrekening overeenkomstig titel 9 van boek 2 BW in te richten.
f. SOEI is een stichting die blijkens haar statuten onder meer tot doel heeft het toetsen aan de wet (of andere regelingen) van het uitgeven, verwerven, verhandelen etc. van waardepapieren, het volgen daarvan mede door middel van het toetsen van openbare mededelingen van onder meer ondernemingen en banken en het (doen) bestrijden van misstanden in dit verband. SOEI tracht haar doel (mede) te bereiken door het voeren van juridische procedures.
g. Bij brief van 14 september 2003 heeft ACM, teneinde de positie van haar cliënten te kunnen bepalen, Ahold verzocht om inzicht te verschaffen in een kredietfaciliteit die op 3 maart 2003 door Ahold is aangegaan. Tevens is met hetzelfde doel verzocht om een exemplaar van de enkelvoudige jaarrekening van Albert Heijn. De gevraagde informatie is niet aan ACM ter beschikking gesteld.
h. De kredietfaciliteit die op 3 maart 2003 door Ahold is aangegaan is afgelost. Op 17 december 2003 is door Ahold een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan.
2. Thans vorderen ACM en SOEI - samengevat en op straffe van dwangsommen - om gedaagden veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de enkelvoudige jaarstukken van Albert Heijn over de jaren 2001 en 2002, Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de bijlagen 1 en 3 tot en met 9 van de kredietovereenkomst van 3 maart 2003, Ahold te veroordelen om aan ACM ter beschikking te stellen de nieuwe kredietovereenkomst die in de plaats is gekomen van die van 3 maart 2003 en Albert Heijn te veroordelen om aan de cliënten van ACM te vergoeden a pari de waarde van 60 obligaties met de daarop tot dan toe verschuldigde rente.
3. Ter ondersteuning van haar vorderingen voeren ACM en SOEI - samengevat - het volgende aan. ACM treedt op voor haar cliënten (obligatiehouders van Albert Heijn) en wat SOEI betreft kan de onderhavige procedure als een collectieve actie, ten behoeve van alle obligatiehouders, worden aangemerkt. Uit de prospectus blijkt dat ten behoeve van de obligatiehouders een aantal zekerheden is verschaft. Zo is bepaald dat Albert Heijn geen zekerheden mag geven voor verplichtingen, behalve in het kader van algemene bankvoorwaarden (voor zover van toepassing). Ahold is op 3 maart 2003 een kredietfaciliteit aangegaan. Als garant van Albert Heijn is zij verplicht hierin inzicht te verschaffen aan de obligatiehouders. Ahold heeft mede namens Albert Heijn op het verzoek hiertoe afwijzend gereageerd. ACM wenst thans met name inzage in de niet gepubliceerde bijlagen bij de kredietovereenkomst (1 en 3 tot en met 9). ACM heeft namelijk het recht te weten of Albert Heijn de kredietovereenkomst mede heeft ondertekend en of er in dit verband door Albert Heijn zekerheden zijn gesteld. Zou dit namelijk het geval zijn, dan zou de positie van de obligatiehouders verslechterd zijn. Ook om te beoordelen of de geleende som in verhouding tot de vaste activa meer is dan 30% (dit zou immers in strijd zijn met artikel 2 van Pro de Terms & Conditions) dient ACM te beschikken over de gevraagde informatie. Daarnaast is in het van toepassing verklaarde Fondsenreglement van Euronext bepaald dat de jaarrekening en het jaarverslag zo spoedig mogelijk na het verschijnen (gratis) ter beschikking moeten worden gesteld. ACM heeft dus tevens recht op de enkelvoudige jaarrekeningen van Albert Heijn van 2001 en 2002. De reeds verstrekte geconsolideerde jaarcijfers van Ahold zijn onvoldoende. Ahold kan zich in dit verband niet beroepen op artikel 2:403 BW Pro, waarin - kort gezegd - is bepaald dat een tot een groep behorende rechtspersoon (in dit geval Albert Heijn) de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW ('De jaarrekening en het jaarverslag') hoeft in te richten.
Dit artikel is immers geschreven voor crediteuren en niet voor vermogensverschaffers, zoals obligatiehouders. Nadat herhaaldelijk om de informatie was verzocht, heeft Ahold laten weten dat het krediet waarop de overeenkomst van 3 maart 2003 betrekking heeft inmiddels is afgelost en dat een nieuwe lening is aangegaan waarbij Albert Heijn geen zekerheden meer stelt. Naar de mening van ACM is Albert Heijn desalniettemin meer dan 30 dagen in verzuim met haar verplichtingen. Op basis van de Terms & Conditions dienen de obligaties dan te worden afgelost, hetgeen dus de grondslag vormt van dit onderdeel van de vordering (ACM houdt thans voor haar cliënten nog voor fl. 60.000,- aan obligaties). Tot slot wordt aangevoerd dat Simon de Wit in deze procedure is betrokken omdat zij het als enige aandeelhouder van Albert Heijn in haar macht heeft Albert Heijn de gevraagde informatie te doen verstrekken.
4. Gedaagden hebben - samengevat - het volgende verweer gevoerd. ACM is niet-ontvankelijk nu zij bij de vermelding van haar naam in de dagvaarding niet heeft opgenomen dat zij de vordering als lasthebber van een of meer andere partijen instelt. Evenmin valt uit de dagvaarding op te maken wie de lastgevers zijn, hetgeen in strijd is met de artikelen 111 lid 2 jo. 45 lid 2 sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). SOEI is eveneens niet-ontvankelijk omdat zij geen overleg met gedaagden heeft gevoerd, zij zich feitelijk niet toelegt op het behartigen van haar statutaire belangen, zij niet aan de representativiteitseis voldoet en zij geen zelfstandige vordering instelt. Subsidiair wordt aangevoerd dat ACM geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen; het is haar immers slechts om het principiële belang te doen. De vordering tot inzage in de jaarstukken van Albert Heijn van 2001 en 2002 dient verder te worden afgewezen omdat het (op basis van titel 9 van boek 2 BW) bestaande praktijk is dat uitsluitend de moedervennootschap (i.c. Ahold) haar jaarrekening publiceert. Albert Heijn stelt ook geen jaarrekening op en zij is hiertoe niet verplicht. De verplichting zoals opgenomen in het Fondsenreglement tot het ter inzage geven van de jaarstukken rust in dit geval dan ook op de (hoofdelijk aansprakelijke) moedervennootschap. Zij is immers naast Albert Heijn schuldenaar. In de prospectus zijn uitsluitend de financiële gegevens van Ahold opgenomen, hetgeen er eveneens op wijst dat Ahold (en niet Albert Heijn) de verplichtingen heeft zoals genoemd in de prospectus. Over de vorderingen tot het ter beschikking stellen van de (bijlagen bij de) kredietovereenkomsten wordt allereerst aangevoerd dat de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 is afgelost met de opbrengst van een aandelenemissie. Op 17 december 2003 is een nieuwe kredietovereenkomst aangegaan maar niet duidelijk is wat de grondslag van de vordering van ACM is om inzage in deze overeenkomst te krijgen. Artikel 9 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer, waar ACM zich in dit verband op baseert, is niet van toepassing op obligaties.
Ook een beroep op het Fondsenreglement kan niet slagen nu hieruit hooguit volgt dat Ahold bekend dient te maken dàt een kredietovereenkomst is gesloten (hetgeen gedaan is door middel van de persberichten van 5 maart 2003 en 18 december 2003), maar zij niet verplicht kan worden de tekst van die overeenkomst zelf en/of de bijlagen openbaar te maken. Op grond van de Terms & Conditions mag Ahold geen zekerheden verstrekken ter zake van kredietfaciliteiten waaronder het geleende gezekerde bedrag hoger is dan 30% van de geconsolideerde vaste activa van Ahold. Een vergelijkbare regel geldt voor Albert Heijn. Voor de kredietovereenkomst van 17 december 2003 heeft alleen Ahold (en dus niet Albert Heijn) zekerheden verstrekt. Er is echter niet in strijd met de Terms & Conditions gehandeld. De kredietfaciliteit bedroeg 300 miljoen euro en 1.450 miljoen Amerikaanse dollars. Deze bedragen tezamen zijn veel lager dan 30% van het totaal van de geconsolideerde vaste activa van Ahold (namelijk 16.962 miljoen euro). Over de vordering tot het aflossen van de obligaties wordt aangevoerd dat ook hiervoor geen grondslag bestaat. Daarnaast dient deze vordering te stranden op het feit dat ACM verzuimd heeft kenbaar te maken namens wie zij in deze procedure optreedt. De koers van de obligaties is overigens zodanig dat men ze beter op de beurs kan verkopen dan ze door Albert Heijn te laten aflossen, zodat ACM ook geen (spoedeisend) belang heeft bij deze vordering.
Beoordeling van het geschil:
5. Over het door gedaagden gevoerde verweer dat eiseressen in hun vorderingen niet ontvankelijk moeten worden verklaard, wordt allereerst ten aanzien van SOEI overwogen dat zij blijkens het petitum van de dagvaarding geen zelfstandige vordering heeft ingesteld. Gevorderd wordt immers afgifte van de stukken aan ACM, niet aan SOEI. Ook de vordering tot vergoeding a pari van de waarde van 60 obligaties is ten behoeve van (de cliënten van) ACM en niet ten behoeve van SOEI ingesteld. SOEI is slechts eisende partij waar het betreft de vorderingen onder V en VI van het petitum (het betreft hier de gevorderde dwangsom en de vordering tot veroordeling in de proceskosten), doch deze vorderingen hebben geen zelfstandige betekenis, los van de overige vorderingen. Reeds om deze reden dient SOEI niet ontvankelijk te worden verklaard, althans dienen de vorderingen aan haar te worden ontzegd. De andere door gedaagden ten aanzien van SOEI gevoerde verweren behoeven dan ook geen verdere bespreking.
6. Over de ontvankelijkheid van ACM wordt overwogen dat zij - gezien artikel 7:414 lid 2 BW Pro - als lasthebber kan handelen in eigen naam. ACM dient dan ook wél ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen.
ACM is niet verplicht - zoals door gedaagden aangevoerd - om in de dagvaarding de namen van de lastgevers te vermelden. In de dagvaarding is door ACM overigens wel melding gemaakt dàt zij optreedt namens andere partijen. Ter zitting is door de raadsman van ACM aangeboden de namen van die andere partijen te geven en ter zitting inzage te verstrekken in de lastgevingscontracten. Gedaagden, die in de onderhandelingen tussen partijen niet eerder om deze gegevens hadden gevraagd, hebben van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Zij kunnen zich er nu niet op beroepen dat zij die namen niet kennen en dus niet weten namens wie ACM optreedt.
7. De vordering opgenomen onder I van het petitum van de dagvaarding strekt tot veroordeling van Albert Heijn, Ahold en Simon de Wit de enkelvoudige jaarstukken van Albert Heijn over de jaren 2001 en 2002 aan ACM ter beschikking te stellen. Door ACM is aan haar vordering om Simon de Wit en Ahold hiertoe hoofdelijk te veroordelen ten grondslag gelegd dat Simon de Wit enig aandeelhouder is van Albert Heijn en zij beide groepsmaatschappijen van Ahold zijn en zij het derhalve in hun macht hebben de betreffende stukken af te doen geven. Ter zitting hebben Simon de Wit en Ahold verklaard dat, indien Albert Heijn veroordeeld zou worden tot afgifte van die jaarstukken, zij geen bezwaar hebben tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling daartoe van henzelf.
8. ACM beroept zich ten aanzien van dit onderdeel van de vordering op artikel 2.1.20 onder aanhef en sub g van Bijlage B van het Fondsenreglement inhoudende dat de 'debitrice' zich verplicht te voldoen aan de bepaling dat zo spoedig mogelijk na verschijning de jaarrekening en het verslag per advertentie gratis zullen worden verkrijgbaar gesteld of in een advertentie zullen worden opgenomen. De stelling dat Albert Heijn op grond van dit artikel gehouden is om enkelvoudige jaarstukken samen te stellen en te publiceren moet worden verworpen. Dit artikel legt immers slechts de verplichting op de debitrice om, na de verschijning van de jaarrekening en het verslag, deze verkrijgbaar te stellen of in een advertentie op te nemen. Albert Heijn is op grond van artikel 2:403 BW Pro vrijgesteld van de verplichting haar jaarrekening overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW in te richten en haar financiële gegevens zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van Ahold. Ahold is naast Albert Heijn aan te merken als debitrice in de zin van artikel 2.1.20 van Bijlage B van het Fondsenreglement. Nu Albert Heijn niet behoeft over te gaan tot het opstellen van enkelvoudige jaarstukken en deze stukken derhalve ook niet verschijnen, brengt een redelijke uitleg van het genoemde artikel van het Fondsenreglement mee dat onder het verschijnen van de jaarrekening en het verslag moet worden verstaan de geconsolideerde jaarrekening met verslag van Ahold. In dit kader heeft ACM nog aangevoerd dat de vrijstelling van artikel 2:403 BW Pro niet jegens obligatiehouders geldt, aangezien zij als kapitaalverstrekkers niet zijn aan te merken als crediteuren, doch ook deze stelling kan niet tot een ander oordeel leiden. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de vorderingen van de obligatiehouders niet vallen onder de door Ahold afgegeven garantie in het kader van titel 9 boek 2 BW, dan nog geldt dat Ahold zich uitdrukkelijk garant heeft gesteld jegens de obligatiehouders, zodat er geen aanleiding bestaat de vrijstelling van artikel 2:403 BW Pro niet tegen hen te laten werken.
9. Over de vordering tot het ter beschikking stellen van de bijlagen 1 en 3 tot en met 9 van de kredietovereenkomst van 3 maart 2003 wordt overwogen dat niet door ACM is weersproken dat dit krediet is afgelost. ACM heeft dan ook geen (spoedeisend) belang (meer) bij toewijzing van dit gedeelte van de vordering.
10. Over de vordering tot het ter beschikking stellen van de kredietovereenkomst van 17 december 2003 wordt overwogen dat ACM zich in dit kader heeft beroepen op artikel 9 Bte Pro 1995 waarin is bepaald dat een uitgevende instelling zo spoedig mogelijk elk belangrijk nieuw feit betreffende de uitoefening van het bedrijf dat niet reeds openbaar is en waarvan een aanmerkelijke invloed op de koers van de door die instelling uitgegeven effecten kan uitgaan, openbaar maakt. Door gedaagden is echter terecht aangevoerd dat dit artikel toepassing mist waar het de onderhavige obligaties betreft, nu de obligaties zijn toegelaten tot de notering aan Euronext en Euronext beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 22 Wte Pro 1995. ACM heeft zich ten aanzien van deze vordering eveneens beroepen op artikel 34 aanhef Pro en sub f van het Fondsenreglement. De verplichting tot informatieverstrekking die hieruit voortvloeit gaat echter niet zo ver dat de kredietovereenkomst zelf, met de daarbij behorende bijlagen, openbaar gemaakt moet worden. Het is voldoende dat het aangaan van de kredietovereenkomst als zodanig en de belangrijkste daaraan verbonden voorwaarden zijn gepubliceerd. Door gedaagden is in dit verband terecht aangevoerd dat Ahold en Albert Heijn door uitgifte van het persbericht van 18 december 2003 aan hun verplichtingen hebben voldaan. De conclusie tot zover luidt dan ook dat er geen aanleiding is dit gedeelte van de vordering toe te wijzen.
11. Verder biedt artikel 2 van Pro de Terms & Condtions - waarin kort gezegd is bepaald dat door Albert Heijn en Ahold geen zekerheden mogen worden verstrekt ter zake van kredietfaciliteiten waaronder het geleende gezekerde bedrag hoger is dan 30% van de vaste activa - evenmin een grondslag om dit gedeelte van de vordering toe te wijzen. Door ACM is immers ter zitting niet weersproken dat Albert Heijn ter zake van de kredietovereenkomst van 17 december 2003 geen zekerheden heeft verstrekt en dat Ahold weliswaar wél zekerheden heeft verstrekt, maar voor een bedrag dat aanmerkelijk lager is dan 30% van het totaal van de geconsolideerde vaste activa van Ahold.
12. Tot slot wordt over de vordering om aan de cliënten van ACM te vergoeden a pari de waarde van 60 obligaties met de daarop tot dan toe verschuldigde rente geoordeeld dat blijkens artikel 4 van Pro de Terms & Conditions alleen in geval van 'Events of Default' de obligatielening direct opeisbaar zou zijn. Mede gezien hetgeen hiervoor is overwogen is voorshands niet aannemelijk geworden dat zich een 'Event of Default' heeft voorgedaan. Ook dit gedeelte van de vordering is daarom niet toewijsbaar.
13. De slotsom is dat alle vorderingen zullen worden afgewezen. ACM en SOEI zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van gedaagden gevallen.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt ACM en SOEI hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van gedaagden begroot op € 241,= aan vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 8 april 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: