Uitspraak
AB/MB
vonnis 22 maart 2004
(bij vervroeging)
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 04/392 AB v a n:
de besloten vennootschap TELE2 (NETHERLANDS) B.V.,
e i s e r e s bij dagvaarding van 2 maart 2004,
procureur mr. S.M. Kaak,
t e g e n :
de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V.,
g e d a a g d e , vrijwillig verschenen,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. J.P. Hustinx te 's-Gravenhage.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Voor de aanvang der terechtzitting van 4 maart 2004 is de behandeling van deze zaak verplaatst naar 10 maart 2004. Ter terechtzitting van 10 maart 2004 heeft eiseres, verder te noemen Tele2, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen KPN, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. Op de vorderingen onder I en II van het petitum uit de dagvaarding, is, in verband met de spoedeisendheid van de zaak, reeds beslist bij (verkort) vonnis van 12 maart 2004, dat aan dit vonnis is gehecht. De daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn hierna vermeld. Daarnaast bevat dit vonnis de beslissingen op de vorderingen als vermeld in het petitum onder III tot en met VIII, alsmede de overwegingen waarop die beslissingen zijn gebaseerd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen bieden beide telefoondiensten aan het publiek aan, zowel binnen Nederland
als daarbuiten en zowel via vaste verbindingen als van vast naar mobiel. Tele2 maakt daarbij gebruik van het netwerk van KPN, aangezien zij geen eigen netwerk heeft.
b. De consument die met Tele2 belt, laat zijn telefoongesprekken via Tele2 lopen. Om
deze diensten van Tele2 te kunnen afnemen, dient de consument een (BelBasis) abonnement voor een telefoonaansluiting te hebben bij KPN. De consument moet voor elk te bellen nummer "1602" kiezen. Dit gebeurt automatisch, door een eenmalige instelling, of door gebruik van een voorgeprogrammeerde telefoon. Deze dienst wordt in zijn algemeenheid aangeduid als "Carrier Preselect". Tele2 biedt haar product aan onder de naam "Tele2 Preselect".
c. KPN kent onder meer het Belbasistarief, het BelPluspakket en Voordeelnummers (VDN). Het Belpluspakket bestaat in drie varianten, waarbij de consument per maand een vast bedrag betaalt voor belminuten voor een bepaalde regio alsmede voor een bepaalde korting. Daarnaast kan de consument vooraf een gemaximeerd aantal VDN opgeven, waarop KPN een korting geeft van 10% binnen de regio en mobiel, 20% buiten de regio en 30% naar internationale bestemmingen.
d. Het basistarief van Tele2 is het Tele2 Preselect tarief. Daarnaast biedt Tele2 "Tele2 Extra" aan en - met ingang van 1 februari 2004 - Tele2 Kortingsnummers. Tele2 Extra is een product waarbij de consument een vast bedrag van € 3,50 per maand betaalt, waarvoor 10% korting wordt gegeven op de tarieven. Tele2 Kortingsnummers zijn vergelijkbaar met VDN, met dien verstande dat Tele2 op deze nummers een korting geeft van 15% binnen en buiten de regio, 10% naar mobiel en 35% naar internationale bestemmingen. Deze kortingsnummers moeten net als de VDN vooraf door de consument worden opgegeven.
e. Bij vonnis van 6 maart 2003 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank Tele2 verboden om "onjuiste of onvoldoende genuanceerde mededelingen te (laten) doen of suggesties te (laten) wekken over de tarieven die Tele2 of KPN hanteert of de kosten verbonden aan het bellen via Tele2 of KPN in vergelijking met elkaar, (…) met de strekking dat bellen met Tele2 in het algemeen (veel) goedkoper is dan bellen met KPN". Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in reconventie KPN op haar beurt verboden "voor zolang zich geen nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden voordoen, in haar toekomstige telemarketingacties mee te delen dat (lokaal) bellen al dan niet met voordeelnummers via KPN goedkoper is dan of in prijs gelijk is met Tele2 of dat de verschillen tussen de prijzen van KPN al dan niet met voordeelnummers en Tele2 gering zijn, zonder daarbij de nodige nuancering aan te brengen."
Bij arrest van 15 januari 2004 heeft het Gerechtshof dat vonnis bekrachtigd en daarbij onder meer het volgende overwogen.
"Voorop gesteld zij dat, anders dan Tele2 betoogt, het hof van oordeel is dat het feit dat abonnees van KPN telefoonkosten kunnen besparen door het instellen van zgn. voordeelnummers in het kader van de vraag of de prijsvergelijking van Tele2 toelaatbaar is wel degelijk relevant is. (…)"
En, ten aanzien van de reconventionele vordering:
"Ook het hof acht aannemelijk dat KPN in haar telemarketing actie niet de nodige nuanceringen heeft aangebracht en daarmee haar (…) verplichtingen jegens Tele2 heeft geschonden."
f. Op 27 augustus 2003 heeft het automatiseringsbedrijf Contrado Technologies B.V. in opdracht van KPN een rapport opgesteld. Dit bevat de uitgangspunten voor een nieuw proces van nota-vergelijking. Volgens de inleiding van dit rapport moet dit nieuwe proces KPN de mogelijkheid bieden om met een klant van de concurrentie de weddenschap aan te gaan dat diens nota volgens de KPN-tarieven lager zou zijn geweest dan hij nu bij die concurrentie betaalt. In eerste instantie zal het proces worden gebruikt voor het vergelijken van bestaande, door die klant toe te sturen, Tele2 en Scarlet nota's met die van KPN. Volgens deze uitgangspunten wordt voor het vaststellen van de (fictieve) KPN nota gebruik gemaakt van de optimale instelling van VDN en wordt de nota berekend voor drie abonnementsvormen (BelBasis, Belplus en Belplus200). De goedkoopste KPN-nota wordt geselecteerd om de weddenschap aan te gaan over het verschil met de nota van de concurrent.
g. Volgens een in november 2003 voor KPN verrichte meting maakt 58,1% van haar klanten gebruik van de mogelijkheid om VDN in te zetten.
h. Contrado heeft in november 2003 een "pilot" uitgevoerd ten aanzien van de onder 1.f. bedoelde weddenschap, met dien verstande dat KPN daarbij "wedt" dat klanten, door over te gaan naar andere telecomaanbieders, minder dan € 1,- per maand besparen op binnenlandse gesprekken. Volgens een overzicht van 15 december 2003 van Contrado is het resultaat van de uitgevoerde pilot dat slechts 8% van de klanten de weddenschap "wint" (in welke gevallen KPN dus minstens € 1,- duurder per maand is). 92% van de klanten "verliest" dus de weddenschap, waarvan 51% bij KPN (minder dan € 1,-) duurder uit is, en 49% zelfs goedkoper. Volgens een overzicht van 11 februari 2004, waarin bij het onderzoek ook de recent ingevoerde Tele2 Kortingsnummers werden betrokken, is het percentage klanten dat de weddenschap wint 10%.
i. Begin februari 2004 heeft KPN een reclamecampagne gelanceerd "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?". KPN heeft onder dat motto, onder meer op 12 februari 2004, een mailing rondgestuurd met de volgende inhoud:
"U wilt graag besparen op uw telefoonkosten. En wellicht belt u nu via een andere
telecomaanbieder. Want andere telecomaanbieders beweren vaak veel goedkoper te
zijn. In de praktijk valt dat echter wel mee. Wist u bijvoorbeeld dat bij het merendeel van de bellers de besparing op gesprekken binnen Nederland minder is dan € 1,- per maand? Voor dat kleine verschil moet u heel wat voordelen inleveren. Wanneer u belt met het vaste net van KPN profiteert u van veel voordelen die andere telecomaanbieders u niet bieden. Zo kunt u bijvoorbeeld gebruik maken van ToetsBijBezet (het 5'je) en van Telefoonrekening Online, waarbij u op elk moment van de dag inzicht in uw telefoonrekening hebt. Bovendien kunt u ook bij KPN gratis een gespreksspecificatie van uw telefoonrekening ontvangen.
We kunnen aantonen dat u met KPN ook voordelig uit bent. Sterker nog, als u nu belt met Tele2 of Scarlett/Onetel* dan durven we met u de weddenschap aan te gaan dat u minder dan € 1,- per maand bespaart op uw telefoongesprekken binnen heel Nederland. U stuurt ons uw telefoonrekening van uw telecomaanbieder op. Wij berekenen wat u voor dezelfde binnenlandse gesprekken bij KPN zou hebben betaald. Als het verschil groter is dan € 1,- per maand, wint u de weddenschap en krijgt u van ons een 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau!
(…)
Wilt u direct terugkeren, vul dan nu de antwoordkaart in. U kunt aangeven of u voor uw nationale telefoonverkeer of voor al uw telefoonverkeer wilt terugkeren naar KPN. Want als u voor ál uw telefoonverkeer terugkeert, ontvangt u van ons 1/5 Staatslot met Jackpot (…)"
Op de meegezonden antwoordkaart kan men één van drie mogelijkheden aankruisen, te weten: terugkeren naar KPN voor het nationale telefoonverkeer, terugkeren voor al het telefoonverkeer, of het aangaan van de weddenschap. Verder kan op de antwoordkaart worden aangekruist of de klant gebruik maakt van Tele2 Extra en of hij Tele2 Kortingsnummers heeft ingesteld.
j. Op de website van KPN is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"Wedden dat KPN u meer te bieden heeft? U denkt dat u goedkoper belt met Tele2 of Scarlet/Onetel? KPN wedt dat u niet meer dan € 1,- per maand bespaart op alle gesprekken binnen Nederland. Bespaart u meer, wint u de weddenschap en krijgt u van KPN 1/5 Staatslot met Jackpot. Durft u de weddenschap aan? Bel 0800-0505 (gratis). U weet het al? Bel dan gewoon weer met KPN. Stap direct online over." Ook op de website is een aantal voordelen van KPN genoemd, waaronder de beschikbaarheid van de Storingsdienst.
k. In een radiocommercial van KPN is het volgende gezegd:
"U belt nu niet via KPN met uw vaste telefoon en maakt dus geen gebruik van Toets-Bij-Bezet, Voordeelnummers of onze andere gratis diensten, maar dat is een stuk goedkoper, denkt u. KPN wedt van niet. Veel mensen zijn zelfs goedkoper uit met KPN. Maar als u bij Tele2 of Scarlet op al uw gesprekken binnen Nederland via de vaste telefoon meer dan één euro per maand bespaart, krijgt u van ons 1/5 Staatslot met Jackpot cadeau. Durft u de weddenschap aan? Bel voor de voorwaarden of het actiepakket 0800-05-05 of ga naar Primafoon. KPN altijd dichtbij."
In een folder met de kop "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft" heeft KPN soortgelijke teksten opgenomen als in de hiervoor onder 1.i. genoemde mailing.
l. In het Personeelsblad van KPN van 21 februari 2004, staat een artikel met de
volgende kop:
"Het is nu duidelijk: bellen met KPN is voordelig. KPN ging in november de wed-
denschap aan met bellers dat ze bij Tele2 en Scarlet/OneTel niet meer dan één euro per maand op alle gesprekken binnen heel Nederland besparen. De uitkomst van deze pilot deed zelfs KPN'ers versteld staan."
Het artikel begint met:
"Opvallende advertenties van andere aanbieders van vaste telefonie in Nederland moesten duidelijk maken dat de klant bij hen stukken goedkoper uit zou zijn. KPN
heeft altijd beweerd dat die voorstelling van zaken veel te rooskleurig is. De resultaten van de pilot "Wedden dat KPN meer te bieden heeft?" bevestigt dat: slechts zes procent van de mensen die na een direct mailing de weddenschap van KPN aannamen, bleek meer dan één euro te besparen. Maar nog veel opvallender: 45 procent was bij KPN goedkoper uit geweest!"
m. In een rapport van het internetbedrijf Concept7 van 25 februari 2004 heeft dit bedrijf in opdracht van Tele2 een vergelijking gemaakt van de telefoonrekeningen van 459 klanten van Tele2 met de (fictieve) rekeningen die zij voor soortgelijke gesprekken bij KPN zouden hebben ontvangen. In dit rapport concludeert Concept7 dat bij binnenlandse gesprekken 76,25 % van de klanten meer dan (of gelijk aan) één euro (per maand) goedkoper uit zijn bij Tele2 dan bij KPN en 23,75% minder.
n. Bij brief van 26 februari 2004 heeft Tele2 KPN gesommeerd om vóór 1 maart
17.00 uur aan Tele2 te bevestigen dat KPN haar reclamecampagne onder de titel
"Wedden dat" zal staken en gestaakt houden, dat KPN uiterlijk op 3 maart 2004 een advertentie zal plaatsen in de grote landelijke dagbladen met de mededeling dat de reclamecampagne misleidend was, en een mededeling met vergelijkbare inhoud op de website en in een brief aan alle consumenten die hebben meegedaan aan de actie, alsmede dat zij uiterlijk op 3 maart 2004 de scripts van de door de telemarketing afdeling van KPN gevoerde telefoongesprekken aan Tele2 ter beschikking stelt.
o. Op 2 maart 2004 heeft [deskundige], verbonden aan de universiteiten
van Utrecht en Leiden, op verzoek van Tele2, commentaar geleverd op de actie van KPN. De conclusie van [deskundige] luidt als volgt:
"De actie "Wedden dat KPN u meer te bieden heeft?" suggereert dat er een eerlijke weddenschap wordt aangeboden. Om verschillende redenen is er echter geen sprake van een eerlijke weddenschap. De vergelijking waarvan de uitkomst van de weddenschap afhankelijk wordt gesteld, is daarnaast op zich zelf ook misleidend, doordat een oneerlijk gebruik gemaakt kan worden van het verschil tussen verleden en toekomst. Tenslotte bevat de aanbiedingsbrief vormen van misleidend taalgebruik."
p. KPN heeft niet aan de onder 1.n. genoemde sommatie voldaan. Wel heeft zij inmiddels de radio-reclame gestaakt, althans opgeschort.
2. Tele2 vordert thans, samengevat, dat KPN wordt bevolen:
I. de reclamecampagne "Wedden dat…" te staken en gestaakt te houden;
II. misleidende mededelingen over de tarieven van KPN en Tele2 te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder mededelingen inhoudend dat het merendeel van de bellers bij Tele2 minder dan € 1,- per maand bespaart of bij KPN goedkoper uit is;
III. een advertentie te plaatsen in de grote landelijke dagbladen, met een rectificatie zoals in het petitum van de dagvaarding beschreven;
IV. een soortgelijke rectificatie te plaatsen op de website van KPN;
V. aan de consumenten die aan de actie "Wedden dat…" hebben meegedaan, door zich daarvoor telefonisch of via de Website op te geven en/of door een antwoordkaart in te sturen, een dergelijke rectificatie per brief op te sturen;
VI. uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het vonnis de scripts van de door de telemarketing afdeling van KPN gevoerde telefoongesprekken aan Tele2 ter beschikking te stellen.
Dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van KPN in de kosten van de procedure.
3. Tele2 heeft, samengevat, ter toelichting op haar vorderingen het volgende gesteld.
Door de woorden "Wedden dat" en "Durft u de weddenschap aan" heeft KPN ten onrechte gesuggereerd dat het in de reclamecampagne om een eerlijke weddenschap gaat. Dat is niet het geval, zoals ook blijkt uit het commentaar van [deskundige], onder meer niet omdat de consument geen enkel risico loopt om iets te verliezen. Verder zijn de mededelingen van KPN dat het merendeel van de consumenten minder dan
€ 1,- per maand bespaart bij de concurrentie, onjuist, misleidend en niet op doorzichtige wijze onderbouwd. Nu KPN vergelijkende reclame maakt - er wordt immers uitdrukkelijk vergeleken met Tele2 en Scarlet - ligt het op haar weg om haar stellingen te bewijzen. De mededelingen van KPN zijn misleidend, omdat maar één (reële) telefoonrekening uit het verleden wordt vergeleken met een (fictieve) rekening van KPN, waarbij achteraf op de meest voordelige manier de VDN worden ingezet en bovendien het meest gunstige abonnement wordt gehanteerd. Bij de rekeningen van Tele2 wordt geen acht geslagen op de mogelijkheid om kortingnummers in te zetten, althans alleen indien de consument zelf op de antwoordkaart heeft ingevuld dat hij deze daadwerkelijk heeft opgegeven. Dat zal zelden het geval zijn, ook al omdat de kortingsnummers van Tele2 pas per 1 februari 2004 zijn ingevoerd. Ook wordt geen rekening gehouden met de Tele2 Extra regeling. Aldus vergelijkt KPN appels met peren. Uit de basisbeltarieven en uit het onderzoek van Concept7 blijkt overduidelijk dat Tele2 vrijwel altijd goedkoper is dan KPN. Ook doet KPN het voorkomen alsof de consument een aantal voordelen moet inleveren als hij overschakelt op Tele2, terwijl dat helemaal niet het geval is. Ook Tele2 zendt gespecificeerde telefoonrekeningen en de Storingsdienst van KPN is ook toegankelijk voor Tele2 gebruikers, aangezien ook dezen een abonnement op het vaste net hebben. Ook is het verwarrend om hetzelfde cadeau (1/5 Staatslot) aan te bieden aan klanten die direct teruggaan naar KPN als aan de deelnemers aan de "weddenschap". Door de onjuiste, onvolledige en misleidende mededelingen aan de consument, handelt KPN onrechtmatig ten opzichte van Tele2, omdat zij de consumenten, op grond van onjuiste informatie, ertoe beweegt weer naar KPN over te gaan. Sinds de actie van KPN is Tele2 een hoop klanten kwijt geraakt. Tele2 lijdt daardoor schade en heeft een spoedeisend belang bij de veroordeling van KPN tot het stopzetten van de reclamecampagne.
4. KPN heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer,
voor zover nodig, hierna zal worden besproken.
Beoordeling van het geschil.
5. KPN probeert met de reclamecampagne "Wedden dat" - die wordt gevoerd in mailings, op de website van KPN, in een radiocommercial en in folders - om klanten die zijn overgestapt naar Tele2 of Scarlet terug te winnen, onder meer door ze ervan te overtuigen dat ze bij de nieuwe aanbieders in het merendeel van de gevallen voor hun binnenlandse gesprekken niet meer dan € 1,- per maand voordeliger uit zijn dan bij KPN. Dit doet zij door klanten een vergelijking te bieden van hun (feitelijke, zij het naar de tarieven van het moment van vergelijking omgerekende) telefoonrekening bij Scarlet of Tele2, met een (fictieve) rekening die zij bij KPN zouden hebben gekregen voor dezelfde diensten. Daarnaast stelt KPN in de campagne dat consumenten bij KPN een aantal voordelen genieten, die zij bij andere aanbieders niet krijgen. Nu de actie is toegespitst op Tele2 en Scarlet, is de campagne aan te merken als vergelijkende reclame. Uitgangspunt daarbij is dat bij het vermelden van vergelijkende gegevens, deze gegevens ook juist en volledig moeten zijn. Over en weer (dus zowel met betrekking tot eigen tarieven als met betrekking tot de tarieven van de andere aanbieder) dienen geen gegevens te worden weggelaten die voor de consument noodzakelijk zijn om zijn keuze te kunnen maken. Daarnaast ligt het, gelet op het bepaalde in artikel 6:195 BW Pro, op de weg van degene die met een dergelijke reclame een bepaalde stelling poneert of suggestie wekt, om die stelling of suggestie, op basis van concrete, volledige en juiste feiten, aannemelijk te maken.
6. Tele2 heeft gesteld dat de campagne van KPN allereerst onrechtmatig, want misleidend, is omdat geen sprake is van een "eerlijke weddenschap", nu er voor de consument immers niets te verliezen valt. Zoals KPN echter terecht heeft aangevoerd wordt in het normale spraakgebruik de term "wedden" ook gebruikt om een bepaalde stelling kracht bij te zetten, zonder dat feitelijk van het over en weer inzetten van bepaalde prestaties sprake hoeft te zijn. Door de campagne in de sleutel te zetten van "wedden dat" geeft KPN te kennen dat zij heel zeker is van de juistheid van haar stelling dat de desbetreffende klant van Tele2 of Scarlett minder dan € 1,- per maand bespaart op telefoongesprekken binnen heel Nederland. Dat daarmee geen "echte" weddenschap wordt aangegaan is voor de aangesprokene duidelijk genoeg en kan op zichzelf dan ook niet als misleidend worden aangemerkt. Ook het door KPN aanbieden van een cadeau (namelijk 1/5 Staatslot) zowel aan consumenten die weer overstappen naar KPN als aan consumenten die de "weddenschap" winnen, is niet aan te merken als onrechtmatig handelen jegens Tele2, nu een dergelijke wijze van marketing op zichzelf ongebruikelijk noch ongeoorloofd is.
7. Tele2 heeft verder gesteld dat de actie misleidend is, omdat de vergelijking niet
doorzichtig is en er bij de vergeleken diensten verschillende uitgangspunten worden gehanteerd. KPN betwist dit.
Tussen partijen is niet in geschil dat KPN een vergelijking maakt tussen de reële telefoonrekening van de consument bij Tele2, met dien verstande dat die wordt aangepast aan de geldende tarieven op het moment van de vergelijking, en een fictieve rekening die deze consument voor dezelfde gesprekken bij KPN zou hebben kunnen krijgen.Verder staat vast dat in deze vergelijking altijd rekening wordt gehouden met een (achteraf vastgestelde) optimale instelling van de VDN, maar dat met Tele2 Kortingnummers alleen rekening wordt gehouden, indien de consument op de antwoordkaart heeft ingevuld deze feitelijk te hebben ingezet. Ook met het produkt Tele2 Extra wordt alleen rekening gehouden indien de consument op de antwoordkaart heeft ingevuld daadwerkelijk van die regeling gebruik te maken, terwijl altijd de voordeligste van de drie abonnementsvormen van KPN wordt gekozen.
Deze werkwijze van KPN heeft tot gevolg dat twee verschillende grootheden met elkaar worden vergeleken, namelijk enerzijds een achteraf opgemaakte fictieve KPN nota met optimale gebruikmaking van alle mogelijke kortingen, en anderzijds een werkelijke Tele2-rekening, althans een Tele2-rekening zoals die er op het moment van vergelijking daadwerkelijk zou hebben uitgezien, waarbij met mogelijke kortingen alleen in bepaalde gevallen rekening is gehouden. Op deze manier zal de uitkomst voor KPN altijd gunstiger zijn, dan het geval zou zijn geweest als ook in de Tele2-rekeningen steeds achteraf de optimale regelingen zouden zijn verdisconteerd, en ontstaat dus een vertekend beeld. Daarbij is niet alleen van belang dat de consument nu eenmaal niet in de gelegenheid is achteraf voor de meest optimale regelingen te kiezen - dat zou iedereen wel willen! - maar dat in de praktijk ook vooraf lang niet altijd van de optimale regeling gebruik wordt gemaakt. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het onder 1.g vermelde onderzoek dat ongeveer 58% van de KPN abonnees de VDN heeft ingesteld. Anders dan KPN heeft gesteld zijn de Tele2 Kortingsnummers wel vergelijkbaar met de VDN, nu Tele2 heeft aangevoerd dat het invoeren van deze nummers geen tijdelijke actie is, maar een structurele korting, zij deze nieuwe mogelijkheid in december 2003 in de dagbladen heeft aangekondigd en ter terechtzitting heeft meegedeeld daaraan binnenkort nog eens landelijke bekendheid te zullen geven. De omstandigheid dat Tele2 in haar reclamecampagnes de spot heeft gedreven met de voordeelnummers van KPN maakt dat niet anders.
KPN heeft aangevoerd dat zij in een reclamecampagne toch moet kunnen uitgaan van optimale eigen tarieven. Dat staat haar inderdaad vrij, maar een vergelijking van haar aldus gehanteerde optimale tarieven met de werkelijke tarieven van Tele2 geeft zoals gezegd een onjuist en onvolledig beeld en is dan ook ongeschikt om de juistheid aan te tonen van de centrale stelling uit haar "Wedden dat" campagne, te weten dat het merendeel van de consumenten niet meer dan € 1,- per maand bespaart op de binnenlandse telefoonrekening, als overgegaan wordt naar een andere aanbieder zoals Tele2. Zoals ook onder 5. is overwogen was het, ingevolge het bepaalde in artikel 6:195 BW Pro, in dit kort geding aan KPN om de juistheid van die stelling aannemelijk te maken.
Gesteld noch gebleken is dat de suggestie uit de campagne bij een correcte vergelijking, dus met de optimale fictieve telefoonrekening van Tele2, feitelijk juist zou zijn. Voorshands is dat ook niet aannemelijk, gezien de door Tele2 ter zitting getoonde lijsten met basistarieven - waarvan KPN de juistheid op zichzelf niet heeft betwist - waarbij die van Tele2 vrijwel zonder uitzondering (aanzienlijk) lager zijn dan die van KPN. Ook het door Concept7 uitgevoerde onderzoek (zie hiervoor onder 1.m.) maakt de stelling van KPN er niet aannemelijker op. Weilswaar heeft KPN betoogd dat bij dit onderzoek gebruik is gemaakt van een niet representatieve groep (namelijk ook zakelijke) bellers, maar dat leidt niet op voorhand tot de conclusie dat de uitkomsten van het onderzoek zonder betekenis zijn. Dit zou aan de orde kunnen komen in een nader onderzoek, waarvoor dit kort geding zich evenwel niet leent.
De conclusie luidt dat KPN de juistheid van de suggestie/stelling dat het merendeel van de consumenten niet meer dan € 1,- per maand bespaart op de binnenlandse telefoonrekening als overgegaan wordt naar een andere aanbieder zoals Tele2, niet aannemelijk heeft kunnen maken. Dit betekent dat KPN met het doen van die suggestie dan wel het poneren van die stelling onrechtmatig handelt jegens Tele2 en dat die suggestie/stelling dus niet in een vergelijkende reclame met Tele2 gebezigd mag worden. Aangezien dit de centrale stelling vormt van de campagne "Wedden dat" is daarmee het lot van die campagne in zijn huidige vorm bezegeld. Dat geldt niet alleen ten opzichte van klanten die nog niet hebben gereageerd, maar ook jegens degenen die dat wel hebben gedaan en nu op de uitslag van hun "weddenschap" zitten te wachten. Dat een goede verstaander uit de toelichting die KPN bij de uitslag geeft misschien kan opmaken dat KPN verschillende grootheden met elkaar vergelijkt maakt dat niet anders.
Tele2 heeft er een voldoende spoedeisend belang bij dat de campagne gestaakt wordt, nu deze er met name op gericht is consumenten weer terug te halen naar KPN en Tele2 onweersproken heeft gesteld inmiddels daadwerkelijk een groot aantal klanten door de KPN actie te zijn kwijt geraakt. De vordering zoals vermeld onder I van het petitum is dan ook toewijsbaar, met inachtneming van het onderstaande.
8. Tele2 heeft gesteld dat ook de mededeling van KPN dat zij bepaalde voordelen biedt
die andere aanbieders niet kennen, onjuist en dus misleidend is. Voor wat betreft het toezenden van gespecificeerde rekeningen heeft KPN terecht aangevoerd dat zij door het gebruik van het woordje "ook" duidelijk heeft gemaakt dat dit geen exclusief voordeel van KPN betreft. Het op de website verwijzen naar de service van de Storingsdienst, evenmin een exclusief voordeel van KPN, wordt op zichzelf niet als misleidende mededeling aangemerkt. De overige door KPN genoemde voordelen zoals bijvoorbeeld de ToetsBijBezet, gelden alleen voor KPN-bellers, zodat het KPN vrij staat deze in haar reclamecampagne te vermelden.
9. Er bestaat geen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde onder II van het pe-
titum, nu er geen concrete aanwijzingen zijn dat KPN, buiten de huidige reclamecampagne om, misleidende mededelingen doet of zal doen over de tarieven van KPN en Tele2, zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven. Deze vordering is dan ook niet toewijsbaar.
10. Tele2 heeft onder III gevorderd dat KPN zal worden veroordeeld tot het plaatsen van een rectificatie in de grote landelijke dagbladen. Zoals KPN terecht heeft aangevoerd, valt niet in te zien op welke gronden Tele2 aanspraak zou kunnen maken op een dergelijke rectificatie, nu een rectificatie in de regel in dezelfde media zou moeten worden opgenomen als die waarin de oorspronkelijke uiting heeft plaatsgevonden. Ook de inhoud van de gevraagde rectificatie gaat te ver en is onevenredig ten opzichte van het handelen van KPN. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
11. Ook voor een aparte rectificatie op de website is geen aanleiding, nu op grond van de toewijzing van het gevorderde onder I KPN haar uitingen, ook op de website, zal moeten staken, waarmee voldoende recht wordt gedaan aan de belangen van
Tele2. Een rectificatie is wel op zijn plaats jegens de klanten van Tele2 die hebben meegedaan aan de actie, ofwel direct via de Website, ofwel door terugzending van de antwoordkaart, met dien verstande dat daarin een tekst dient te worden opgenomen als na te melden, zonder dat daaraan iets wordt toegevoegd dat aan die tekst afbreuk zou kunnen doen. De termijn waarbinnen de rectificatie moet worden toegezonden zal worden bepaald op 10 dagen na betekening van het vonnis.
12. Niet is gesteld of gebleken dat de Afdeling Telemarketing van KPN in de zogenaamde "Outbound" de "Wedden dat" campagne onder de aandacht brengt. Tele2 heeft alleen transcripten overgelegd van gesprekken die op haar initiatief met KPN-medewerkers zijn gevoerd. Voor toewijzing van het gevorderde onder VI bestaat daarom geen grond.
13. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
14. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal KPN worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Veroordeelt KPN - naast hetgeen waartoe zij reeds werd veroordeeld bij vonnis van 12 maart 2004 - om binnen 10 dagen na de betekening van dit vonnis aan de klanten van Tele2 die de antwoordkaart hebben geretourneerd en/of die telefonisch dan wel via de Website in het kader van de actie zijn overgestapt van Tele2 naar KPN, rectificatiebrieven te zenden (met afschriften naar Tele2) met daarin in elk geval de volgende tekst, zonder toevoegingen die daaraan eventueel afbreuk zouden kunnen doen:
"In onze campagne "Wedden dat" hebben wij gesuggereerd dat bij het merendeel van de bellers, bij de overgang naar een andere telecom-aanbieder, zoals Tele2, de besparing op kosten voor gesprekken binnen Nederland minder is dan € 1,- per maand.
In een door Tele2 jegens ons aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 22 maart 2004 geoordeeld dat wij de juistheid van deze suggestie, die een vorm is van vergelijkende reclame, niet aannemelijk hebben kunnen maken."
2. Bepaalt dat KPN een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag, met een maxi-
mum van € 100.000,=, voor elke dag dat zij nalaat aan de veroordeling onder 1. te voldoen.
3. Veroordeelt KPN in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Tele2 begroot op:
- € 70,40 aan explootkosten,
- € 241,= aan vastrecht en
- € 703,= aan salaris procureur.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 22 maart 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: