Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
meervoudige kamer
UITSPRAAK
In de gedingen met reg.nrs. AWB 02/1919 ALGEM
AWB 02/2859 ALGEM
van:
Belgisch Restaurant Lieve B.V., gevestigd te Amsterdam,
eiseres 1, en
Belgisch Restaurant Dendermonde B.V., gevestigd te Utrecht,
eiseres 2,
vertegenwoordigd door mr. M. Jansen,
tegen:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV),
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. D.M. Rensema.
1. PROCESVERLOOP
De rechtbank heeft op 19 april 2002 een beroepschrift van eiseres 1 ontvangen tegen het besluit van verweerder van 8 maart 2002. In dit besluit zijn de bezwaren gericht tegen besluiten van 20 november 2000 genomen door het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) gedeeltelijk gegrond verklaard.
De rechtbank te Utrecht heeft op 19 april 2002 een beroepschrift van eiseres 2 ontvangen tegen het besluit van verweerder van 8 maart 2002. In dit besluit zijn de bezwaren gericht tegen besluiten van 20 november 2000 genomen door het Lisv gedeeltelijk gegrond verklaard. Op verzoek van eiseres 2 is deze beroepszaak op grond van artikel 8:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden ter (gevoegde) behandeling door deze rechtbank.
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet SUWI is de Raad van bestuur van het UWV in de plaats getreden van het Lisv. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan het Lisv.
Het onderzoek is gesloten ter zitting van 11 juni 2003.
2. OVERWEGINGEN
De aandelen van de Belgische restaurants Dendermonde B.V., gevestigd in Utrecht (hierna: Dendermonde) en Lieve B.V., gevestigd in Amsterdam (hierna: Lieve) zijn (via een holding) in handen van [directeur] (hierna: [directeur]), directeur van beide vennootschappen.
Naar aanleiding van een tip van een ex-werknemer van Lieve over de uitbetaling van zwarte lonen heeft de Opsporingsdienst Regio Noord van GAK Nederland B.V. bij beide restaurants een onderzoek ingesteld. Daarbij is de administratie in beslag genomen en zijn 48
(ex-)werknemers als getuige gehoord en elf personen (waaronder [directeur]) als verdachte.
De resultaten van het onderzoek zijn verwerkt in looncontrolerapporten. In deze rapporten is geconcludeerd dat de in de loonadministratie opgenomen loonbedragen niet overeenstemmen met de werkelijk betaalde lonen. In de loonadministratie werd slechts fl. 10,- per uur verantwoord, terwijl het uurloon in werkelijkheid tot augustus 1998 fl. 11,50 bedroeg, en vanaf augustus 1998 fl. 13,-. Tijdens de feestdagen in december werd een nog hoger uurloon betaald, terwijl in de loonadministratie fl. 10,- per gewerkt uur werd verwerkt. Voorts werd voor ambulant keukenpersoneel 2 uur per gewerkte dag minder in de loonadministratie opgenomen dan er daadwerkelijk was gewerkt, en voor ambulant bedieningspersoneel 1 uur. Loon betaald voor zogenaamde proefmiddagen werd in het geheel niet verantwoord in de loonadministratie. Vast personeel (bedrijfsleiding en keuken) werd voor een vast loon in de loonadministratie opgenomen, daarnaast ontving vast personeel contant nog een bonus, die niet in de loonadministratie werd verantwoord. Schoonmaakpersoneel werd voor een lager bedrag in de loonadministratie opgenomen dan het personeel in werkelijkheid verdiende.
Geconcludeerd is voorts dat de afgedragen premies sociale verzekering (en loonheffing) over de jaren 1996 tot en met 1999 te laag zijn geweest. Op basis van de afgelegde verklaringen en de in beslag genomen administratie is een berekening gemaakt van het te weinig aan het Lisv (en de fiscus) opgegeven loon. Voorts is nog een correctie aangebracht voor het feit dat de waarde van door het personeel genoten maaltijden niet als loon in natura in de loonadministratie is opgenomen.
Genoemde berekeningen hebben geresulteerd in premiecorrectienota’s over de jaren 1996 tot en met 1999. Tegen deze besluiten hebben eiseressen op 7 december 2000 bezwaar gemaakt. Deze bezwaren zijn bij de thans bestreden besluiten gedeeltelijk gegrond verklaard. In het geval van Lieve is het bezwaarschrift gegrond verklaard voor zover het betreft het bezwaar tegen de correctie van het loon op feestdagen en voor zover premie is berekend over niet-ingehouden loonheffing over maaltijden. In het geval van Dendermonde is het bezwaarschrift gegrond verklaard voor zover premie is berekend over de niet-ingehouden loonheffing over maaltijden.
De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. In het tweede lid is bepaald dat, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestuursorgaan het bestreden besluit herroept en het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt.
Verweerder dient ingevolge het tweede lid van artikel 7:11 van de Awb tegelijk met de herroeping van het primaire besluit een nieuw besluit te nemen. In casu heeft verweerder in de bestreden besluiten de bezwaren van eiseressen op een aantal punten gegrond verklaard, waardoor de bedragen van de correctienota’s lager zullen uitvallen, maar verweerder heeft daarbij verzuimd nieuwe primaire besluiten in de vorm van gecorrigeerde aanslagen te nemen. Nu er geen sprake is geweest van een volledige heroverweging, ziet de rechtbank aanleiding de bestreden besluiten op grond van strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb te vernietigen. Daarbij merkt de rechtbank op dat de recente jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 19 juni 2003, 00/5987 ALGEM, 00/5825 ALGEM) niet tot een ander oordeel leidt. In deze jurisprudentie is, kort samengevat, bepaald dat in gevallen waarin het besluit op bezwaar niet de gewijzigde premiebedragen noemt, doch uit de motivering van het besluit op bezwaar voldoende duidelijk is, dan wel kan zijn welk bedrag uiteindelijk moet worden voldaan, het desbetreffende besluit in stand dient te worden gelaten.
Nog daargelaten de vraag of in casu uit de bestreden besluiten voldoende duidelijk blijkt welke bedragen uiteindelijk moeten worden voldaan, is de rechtbank van oordeel dat niet is uitgesloten dat bij de definitieve vaststelling van de verschuldigde premies (reken)fouten worden gemaakt door verweerder. Doet zo’n situatie zich voor, dan zouden eiseressen gedwongen zijn om opnieuw juridische maatregelen te nemen.
Partijen hebben ter zitting verzocht, in het geval de rechtbank de bestreden besluiten op grond van strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb op formele grond zou vernietigen, toch een inhoudelijke beoordeling van het geschil te geven. De rechtbank zal in het onderstaande een oordeel geven over hetgeen eiseressen in beroep hebben aangevoerd.
Eiseressen hebben in beroep gesteld dat aan de voorbereiding van de twee bestreden besluiten door verweerder een aantal formele gebreken kleven.
Eiseressen hebben gewezen op het feit dat zij tijdens de bezwaarprocedure – ondanks een gedane toezegging van de zijde van verweerder - niet in het bezit zijn gesteld van een verslag van de hoorzitting. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het vast beleid is het verslag van de hoorzitting niet eerder toe te zenden dan tegelijk met de beslissing op bezwaar.
De rechtbank is van oordeel dat eiseressen geen bewijs hebben geleverd dat een dergelijke toezegging van de zijde van verweerder is gedaan. Voorts legt de Awb weliswaar in artikel 7:7 aan het bestuursorgaan de verplichting op van het horen een verslag te maken, maar niet de verplichting om dit verslag ook gedurende de bezwaarfase aan betrokkenen toe te zenden.
Eiseressen hebben voorts gesteld dat de in beslag genomen administratie, waaronder de harde schijven van de computers, in erbarmelijke staat door het GAK is geretourneerd. De rechtbank ziet echter niet hoe eiseressen hierdoor in hun processuele belangen zijn geschaad, nu desgevraagd ter zitting is verklaard dat de administratie uiteindelijk weer op orde is gekomen. De rechtbank ziet ook niet hoe het feit dat het GAK abusievelijk eigen stukken in de administratie van eiseressen heeft geretourneerd, de processuele positie van eiseressen schade heeft toegebracht.
Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder het motiveringsbeginsel heeft geschonden door de correcties in het geheel niet te motiveren. De rechtbank kan eiseressen hierin niet volgen nu de correcties in de looncontrolerapporten uitgebreid gemotiveerd zijn en in de bestreden besluiten naar deze motivering wordt verwezen.
Eiseressen achten het voorts niet juist dat verweerder de looncontrolerapporten in de bezwaarfase niet aan eiseressen heeft toegezonden. Hoewel de rechtbank de handelwijze van verweerder in deze niet juist vindt, acht de rechtbank eiseressen niet in hun belangen geschaad. Eiseressen zijn immers – via de advocaat in de strafprocedure – in de bezwaarprocedure in het bezit gekomen van genoemde rapporten.
Eiseressen hebben voorts gesteld dat verweerder in de bezwaarfase niet heeft beschikt over het volledige strafdossier, met als gevolg dat de besluitvorming in strijd met artikel 3:2 van de Awb tot stand is gekomen. De rechtbank kan eiseressen ook hierin niet volgen, nu eiseressen zelf hebben gesteld in de bezwaarfase de relevante delen van het strafdossier aan verweerder te hebben toegezonden.
Volgens eiseressen heeft verweerder in strijd met het motiveringsbeginsel gehandeld door in de beslissingen op bezwaar niet in te gaan op de door eiseressen na afloop van de hoorzitting ingezonden stukken. De rechtbank wijst eiseressen erop dat verweerder in de regel het onderzoek in de bezwaarfase afsluit met het houden van een hoorzitting. Blijkens het verslag van de hoorzitting is niet met eiseressen afgesproken dat zij ná de hoorzitting nog nieuwe argumenten konden aanvoeren, doch alleen dat er nog stukken uit het strafdossier zouden worden ingezonden. Deze grief van eiseressen treft dan ook geen doel.
Eiseressen zien tot slot als formeel gebrek dat verweerder in de bestreden besluiten in het geheel niet is ingegaan op de argumenten inzake de onbetrouwbare verklaringen van [getuige1] en [getuige2] en de willekeurige spreadsheets die als bewijsmiddel zijn gebruikt voor de berekening van de hoogte van de correctienota’s. De rechtbank ziet ook dit niet als een formeel gebrek. Verweerder is weliswaar niet uitgebreid op elk deelargument van eiseressen ingegaan, maar de rechtbank acht het standpunt van verweerder ter zake voldoende duidelijk verwoord in de bestreden besluiten.
De rechtbank ziet in hetgeen eiseressen ten aanzien van (eventuele) formele gebreken hebben aangevoerd, geen aanleiding om de bestreden besluiten te vernietigen.
De rechtbank oordeelt met betrekking tot de inhoudelijke argumenten van eiseressen als volgt.
Artikel 10 van de Coördinatiewet sociale verzekering (CSV), voor zover hier van belang, luidt als volgt:
“1. De werkgever voert een administratie met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels.
2. De werkgever doet, met inachtneming van door Onze Minister daaromtrent te stellen regels, opgave van het door de werknemer genoten loon aan het UWV.”
Artikel 12 van de CSV, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
“1. Indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan een op grond van artikel 10, tweede lid, gestelde verplichting stelt het UWV ambtshalve het verschuldigde of het alsnog verschuldigde bedrag aan premie of voorschotpremie vast.”
Eiseressen hebben niet bestreden dat haar loonopgaven over de jaren 1996 tot en met 1999 niet correct zijn geweest. Tussen partijen is uitsluitend de hoogte van de opgelegde correctienota’s in geschil.
Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte de netto uitbetaalde lonen heeft gebruteerd. De rechtbank neemt dit standpunt van eiseressen op grond van de onderstaande overwegingen over.
Verweerder heeft gesteld de netto uitbetaalde lonen op goede gronden te hebben gebruteerd, omdat er tussen de werkgever en de werknemers netto-loonafspraken zijn gemaakt, zodat verhaal op de werknemers door de werkgever achteraf niet mogelijk is.
Volgens vaste jurisprudentie kan slechts gebruteerd worden indien de werkgever ten tijde van de loonbetalingen het oogmerk had om de wettelijk voorgeschreven loonbetalingen voor zijn rekening te nemen. Nu eiseressen dit uitdrukkelijk hebben ontkend, diende verweerder aannemelijk te maken dat dit oogmerk wel degelijk aanwezig was. Daarin is verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd. Uit de omstandigheid dat uit de gedingstukken blijkt dat eiseressen met de werknemers zijn overeengekomen om een deel van het loon zwart te betalen, vloeit niet voort dat eiseressen zich ten tijde van de loonbetalingen hadden voorgenomen om de verschuldigde premies voor hun rekening te nemen.
Voorts verwerpt de rechtbank verweerders stelling dat verhaal van de premies bij voorbaat uitgesloten is. Volgens vaste jurisprudentie (HR 4 mei 1994, RSV 1995/10) staan eerder gewezen arresten niet in de weg aan verhaal door de werkgever van het bedrag van de niet ingehouden premies op de werknemers indien en voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van dergelijke omstandigheden is sprake indien werkgever en werknemer zich er bewust van waren dat de gedane betalingen loon in de zin van artikel 4 van de CSV vormden. In het onderhavige geval blijkt uit de gedingstukken dat welbewust zwart loonafspraken zijn gemaakt en dat vorenbedoelde bewustheid bij eiseressen en de werknemers aanwezig was.
Ook verweerders standpunt dat verhaal praktisch niet mogelijk is vanwege bewijsnood aan de zijde van eiseressen vanwege het gebrek aan een deugdelijke administratie wordt verworpen. Uit de verklaringen van de getuigen in samenhang bezien met de officiële boekhouding van eiseressen kan op redelijk eenvoudige wijze worden vastgesteld wat er in de jaren 1996 tot en met 1999 aan zwarte lonen is uitbetaald.
De rechtbank wijst er ten slotte nog op dat ter zitting duidelijk is geworden dat eiseressen niet hebben afgezien van verhaal op de werknemers, en dat zij zich evenmin op zodanige wijze hebben gedragen dat de werknemers van de gerechtvaardigde veronderstelling mogen uitgaan dat van verhaal is afgezien.
Op grond van het voorgaande zullen de bestreden besluiten worden vernietigd wegens het ontbreken van een draagkrachtige motivering.
Bij het vaststellen van de correcties is verweerder ervan uitgegaan dat een beperkt aantal van de voor eiseressen werkzame oproepkrachten onder de studenten- en scholierenregeling viel. Eiseressen hebben gesteld dat een veel groter percentage van de oproepkrachten onder deze regeling viel dan door verweerder is gehanteerd. Verweerder zou bij de berekening veel minder ingevulde formulieren hebben gehanteerd dan zich in de administratie van eiseressen zouden hebben bevonden. Ten bewijze hiervan hebben eiseressen verwezen naar de verklaringen van [persoon1] (ex-personeelsfunctionaris) en [persoon2] (boekhouder).
De rechtbank hecht weinig waarde aan bovengenoemde verklaringen. In de eerste plaats omdat het verklaringen van (ex-)werknemers betreft en in de tweede plaats in verband met de inhoud van de verklaringen. [persoon1] heeft verklaard dat zij weinig formulieren heeft teruggevonden, maar dat zij anderzijds ook niet weet hoeveel formulieren er hadden moeten zijn. [persoon2] heeft verklaard dat in september 1997 voor de helft van de oproepkrachten een loonbelastingverklaring op grond van de studenten- en scholierenregeling aanwezig was. Uit de verklaring van [persoon2] blijkt dat hij niet zelf heeft geconstateerd dat er formulieren niet geretourneerd waren door het GAK.
Eiseres 2 heeft in beroep aangevoerd dat het onduidelijk is hoe verweerder voor Dendermonde het extra hoge uurloon op de zogenaamde ‘tweede werkende feestdag’ heeft verdisconteerd in de correctienota’s. De rechtbank gaat er op grond van de zich onder de stukken bevindende memo ter zake van uit dat Dendermonde voor elke feestdag fl. 25,- per uur uitbetaalde, en concludeert dat verweerder derhalve de juiste bedragen in aanmerking heeft genomen. Voorts heeft eiseres 2 ter zitting gesteld dat verweerder voor het overige een correcte berekening van het uurloon op feestdagen heeft gehanteerd. Deze beroepsgrond behoeft derhalve geen verdere bespreking.
Eiseressen hebben aangevoerd dat verweerder zich voor het niet verantwoorde loon voor de proefmiddagen ten onrechte heeft gebaseerd op gegevens van de spreadsheets. Eiseressen bestrijden in het algemeen dat de spreadsheets een valide bewijsmiddel zijn voor de hoogte van de correctienota’s. Verweerder heeft bovendien bij de berekening van het loonbedrag voor de proefmiddag van Dendermonde een volstrekt willekeurige methode gehanteerd. Verweerder is ervan uitgegaan dat de betalingen op proefmiddagen bij Dendermonde 90% zouden bedragen van de betalingen van Lieve. Eiseres 2 stelt voor om de verhouding te hanteren van het aantal parttimers dat werkzaam is bij respectievelijk Dendermonde (25 parttimers) en Lieve (34 parttimers).
De rechtbank is van oordeel dat deze grief van eiseres 2 doel treft. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de aantallen personeelsleden, uitgaande van de premisse dat iedereen aanwezig was op een proefmiddag, een reëler beeld geven van het verloonde bedrag dan het hanteren van een percentage van 90% van de totale loonsom bij Lieve. Het beroep van eiseres 2 is op dit punt derhalve gegrond.
De rechtbank kan eiseressen niet volgen in hun standpunt dat verweerder zich voor de berekening van de omvang van de niet verantwoorde loonsom op proefmiddagen had moeten baseren op de presentielijsten van de proefmiddagen van Lieve. Volgens vaste jurisprudentie mag verweerder, indien de administratie als ondeugdelijk is verworpen, aan de hand van een schatting de premiecorrecties vaststellen. Het is vervolgens aan betrokkenen om aan te tonen dat verweerder bij de schatting onjuiste uitgangspunten heeft gehanteerd, waardoor de schatting niet als redelijk is aan te merken. In het onderhavige geval had verweerder slechts twee aanknopingspunten voor een schatting, te weten de spreadsheet, of de presentielijst welke stukken tegenstrijdige informatie verschaffen. Van geen van beide stukken staat vast dat de er in vermelde informatie betrouwbaar is. Nu eiseressen niet aannemelijk hebben kunnen maken dat de presentielijst voor wat betreft de hoogte van de loonsom een getrouwer beeld gaf dan de spreadsheet, mocht verweerder zijn schatting op laatstgenoemd stuk baseren.
Eiseressen hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat verweerder bij de berekening van de correcties in verband met de niet verantwoorde bonussen van bedrijfsleiders en koks, alsmede de correcties in verband met het te laag verantwoorden van het loon van het schoonmaakpersoneel, zich niet op de gegevens van de spreadsheets had mogen baseren. De bedragen genoemd in de spreadsheets wijken wat betreft de bonussen daarvoor te veel af van de verklaringen van de (ex-)werknemers. De verklaringen van het schoonmaakpersoneel (met name die van [getuige1]) stemmen wel overeen met de gegevens van de spreadsheets, maar deze verklaringen zijn - blijkens de andersluidende verklaringen van anderen - volstrekt onbetrouwbaar. Ook hier geldt naar het oordeel van de rechtbank dat het risico van bovenmatigheid van de premievaststelling wegens gebrek aan betrouwbare informatie bij de werkgever ligt en dat verweerder derhalve op goede gronden gebruik heeft gemaakt van de spreadsheets, alsmede de verklaring van [getuige1].
Tot slot heeft eiseres 1 aangevoerd dat verweerder bij de berekening van de correcties in verband met het niet als loon verantwoorden van de waarde gratis maaltijden in geval van Lieve een rekenkundig onjuiste berekeningswijze heeft gehanteerd. In de verhoren bij Lieve is gevraagd hoeveel mensen er gemiddeld meeaten, terwijl bij Dendermonde is gevraagd of iemand meeat en daarover is een gemiddelde berekend.
De rechtbank is van oordeel dat ook hier geldt dat het risico van bovenmatigheid van de premievaststelling bij de werkgever ligt. De rechtbank merkt daarbij op dat eiseres zelf in gebreke is gebleven door verweerder geen enkel gegeven te verstrekken over de verstrekte maaltijden aan het personeel in de jaren 1996 tot en met 1999.
Recapitulerend zal de rechtbank de beroepen van eiseressen gegrond verklaren en de bestreden besluiten vernietigen vanwege strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Voorts zullen de beroepen van eiseressen op de materiële grond dat verweerder ten onrechte brutering heeft toegepast gegrond worden verklaard en zal het beroep van eiseres 2 gegrond worden verklaard omdat verweerder bij de berekening van de correcties voor het loon op proefmiddagen een onjuist uitgangspunt als boven omschreven heeft gehanteerd.
De rechtbank acht, nu het beroep van eiseressen gegrond zal worden verklaard, termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten, begroot op € 644,- voor ieder van eiseressen. Voorts zal verweerder het door eiseressen verschuldigde griffierecht dienen te vergoeden.
3. BESLISSING
De rechtbank,
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten;
- bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
- veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van ieder van eiseressen begroot op € 644,-, te betalen door verweerder aan eiseressen;
- bepaalt dat verweerder aan ieder van eiseressen het verschuldigde griffierecht van € 218,- vergoedt.
Gewezen door mr. T.P.J. de Graaf, voorzitter en mrs. L.C. Bachrach en H.P. Kijlstra, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Boogerman, griffier,
en openbaar gemaakt op:
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het be¬stuursorgaan binnen zes weken na toezending hoger beroep in¬stel¬len bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op: