Uitspraak
AB/HO
vonnis 3 december 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/2465 AB v a n:
de besloten vennootschap ALBERT HEIJN B.V.,
gevestigd te Zaandam,
e i s e r e s bij dagvaarding van 27 november 2003,
procureur mr. J.A. Schaap,
t e g e n :
de besloten vennootschap LAURUS NEDERLAND B.V., handelend onder de naam EDAH-SUPERMARKTEN,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
g e d a a g d e ,
procureur mr. P.L. Reeskamp.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 28 november 2003 heeft eiseres, verder te noemen AH, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ge-daagde, verder te noemen Edah, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Laurus Nederland BV exploiteert de supermarktketen Edah, een concurrent van de supermarktketen Albert Heijn.
b. Edah heeft in ieder geval vanaf zaterdag 22 november 2003 tot en met maandag 24 november 2003 verschillende keren op verschillende Nederlandse zenders een TV commercial uitgezonden met daarin een prijsvergelijking van een aantal producten van Albert Heijn met haar eigen producten. In deze commercial wordt een volle boodschappenkar getoond met de mededeling “Deze boodschappen kosten bij Albert Heijn 55 euro en bij Edah kosten ze 49,87, dat scheelt ruim 5 euro”
Links onderaan in beeld staat “Kijk voor de vergelijking op” en dan volgt de website van Edah.
c. Verder heeft Edah in haar winkels billboards, posters en folders met daarop de met elkaar vergeleken kassabonnen, waartussen de volgende tekst staat:
“Dezelfde boodschappen bij Edah ruim 5.- goedkoper.
Dat scheelt dus meer dan 9%.”
Op de posters staan ook de winkelwagens met de producten afgebeeld.
d. Op verzoek van Albert Heijn heeft Edah na maandag 24 november 2003 de uit-zendingen van de TV commercial stopgezet. De tekst “waarom bij Albert Heijn teveel betalen?” is van de website verwijderd.
2. Albert Heijn vordert – kort gezegd –:
I. Edah te gebieden met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de mededeling “Waarom bij Albert Heijn teveel betalen?” of daaraan gelijke mededelingen dan wel mededelingen die inhouden dat er een groter prijsverschil tussen Albert He-ijn en Edah bestaat dan in werkelijkheid het geval is te staken en gestaakt te houden;
II. Edah met onmiddellijke ingang te verbieden onjuiste, onvolledige en misleiden-de prijsvergelijkingen openbaar te maken;
III. Edah te gebieden toekomstige vergelijkingen uitsluitend te doen met uitdrukke-lijk gespecificeerde en direct voor de consument herkenbare produkten en met een representatief boodschappenpakket;
IV. alles op straffe van een dwangsom.
3. Albert Heijn stelt daartoe dat de door Edah gemaakte prijsvergelijking onrechtmatig jegens haar is, omdat de vergelijking onjuist, onvolledig en misleidend is, zodat de-ze niet voldoet aan de normen van artikel 194a BW. De kijker naar de TV commer-cial weet niet om welke boodschappen het gaat en wanneer de producten zijn aan-gekocht. Hij zal slechts onthouden dat Edah zo’n 10% goedkoper is dan Albert He-ijn. De verwijzing naar de website van Edah valt niet of nauwelijks op.
Bovendien is het zeer onwaarschijnlijk dat kijkers de moeite nemen om op de web-site de precieze vergelijking en de producten na te gaan. Ten tijde van de commerci-al opende de website van Edah op de homepage met de paginavullende mededeling “Waarom bij Albert Heijn teveel betalen?”. Hoewel die tekst inmiddels van de website is verwijderd, wordt deze nog wel gebruikt op billboards, raamposters en folders in de winkel. “Teveel” is geen feitelijke kwalificatie, maar een negatieve en ook onnodig subjectieve kwalificatie. Dit is in vergelijkende reclame niet toege-staan. Bovendien moeten ook zaken als assortiment, inrichting van de winkel en service in ogenschouw worden genomen. Verder stelt Edah in haar reclame-uitingen dat er een prijsverschil met Albert Heijn bestaat van 9%. Uit een vergelijking met een zeer specifiek, niet regulier pakket boodschappen (waarvan ook nog eens de prijzen onjuist worden aangegeven) wordt een te algemene conclusie getrokken, een conclusie die de lading niet dekt. Het algemene verschil tussen de beide supermark-ten is in werkelijkheid veel lager. De uitingen zijn niet volledig en dit geldt zeker voor de commercial. Commercial en billboard vermelden niet de vergeleken produc-ten. Ook onvolledig is het achterwege laten van de aankoopdatum van de producten. De aankopen waren gedaan op 17 november 2003. Juist in deze tijd worden de prij-zen bijzonder vaak aangepast. Ook niet volledig zijn de afgedrukte kassabonnen zelf. Zo vermeldt de kassabon van AH het product Silan wasverzachter. Er zijn 8 Si-lan wasverzachters in het assortiment van AH, 7 daarvan kosten € 1,49 en 1 kost
€ 1,89; dat is een speciale. Edah is ondanks sommatie niet bereid toe te zeggen dat zij zich in de toekomst zal onthouden van het maken van onjuiste en misleidende (vergelijkende) reclame en het gebruik van de onjuiste en misleidende mededelingen “waarom bij Albert Heijn teveel betalen” en “dat scheelt dus meer dan 9%” te sta-ken en gestaakt te houden.
4. Edah heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Uit de kassabonnen van 17 november 2003, 20 november 2003 en 24 november 2003 van de door Edah bij Albert Heijn aangekochte producten blijkt slechts een verschil van € 0,16 op het totale bood-schappenpakket. De kassabonnen op de website zijn hieraan aangepast. Er is altijd discussie over de representativiteit van een boodschappenpakket. Bovendien mag aan vergelijkende reclame niet de eis worden gesteld dat het om een representatief pakket gaat. Edah betwist dat zij haar eigen prijzen onjuist heeft weergegeven. Al-bert Heijn heeft ook geen kassabonnen overlegd waaruit het tegendeel blijkt. Edah betwist voorts dat er verschillende producten zijn vergeleken. De commercial is niet een zelfstandige reclame-uiting. In de winkel zijn billboards, posters en folders, waarop de kassabonnen met de vergeleken producten staan vermeld.
Hieruit blijkt duidelijk dat de opmerking “dat scheelt dus meer dan 9%” verbonden is aan “deze boodschappen” en derhalve wordt niet de indruk gewekt dat Edah al-tijd goedkoper is dan Albert Heijn. De verwijzing naar de website had iets explicie-ter gekund. Edah zegt toe de zin “waarom bij Albert Heijn teveel betalen” en de commercial niet meer te zullen gebruiken. Voor het overige wil Edah geen toezeg-gingen doen. Zij wil haar handen in deze belangrijke periode niet verder binden dan nodig. Albert Heijn heeft grotendeels geen belang meer bij haar vorderingen. De aangevoerde argumenten kunnen de vorderingen bovendien niet dragen. Meer sub-sidiair voert Edah aan dat de concurrenten via deze weg niet monddood mogen wor-den gemaakt. Het tweede gedeelte van de eerste vordering en de tweede vordering zijn te onbepaald. Het gaat om een specifieke reclame-uiting en niet om een alge-meen verbod.
Beoordeling van het geschil:
De TV commercial:
5. Deze is misleidend omdat in het geheel niet duidelijk wordt gemaakt welke goede-ren met elkaar worden vergeleken. De kijker kan immers onmogelijk zien wat er al-lemaal in de winkelwagen zit.
De verwijzing naar de website maakt dat niet anders; die valt in de gauwigheid he-lemaal niet op. Ook al was dat anders, dan zou de kijker die niet de moeite neemt de website van Edah te bezoeken met de verkeerde indruk blijven zitten dat de inhoud van een bij Albert Heijn voor € 55,00 gevulde winkelwagen bij Edah in het alge-meen vijf euro minder kost.
Dat in de Edah winkels grote posters hangen met daarop de winkelwagen en kassa-bonnen van wat de inhoud bij AH respectievelijk Edah heeft gekost maakt het ook niet beter. Als hij die informatie krijgt, is de consument immers al bij Edah binnen.
De tekst “Waarom bij Albert Heijn teveel betalen?”
6. Deze tekst stond als openingszin op de internetsite van Edah en kwam samen met de vergelijkende kassabonnen voor op billboards, raamposters en folders in de Edah winkels. Albert Heijn heeft terecht betoogd dat “te veel” niet alleen geen objectieve kwalificatie is, maar ook een negatieve kwalificatie. Bovendien is de kwalificatie in zijn algemeenheid niet juist. In de eerste plaats wordt de suggestie gewekt dat Albert Heijn altijd duurder is.
In de tweede plaats zal het afhangen van het oordeel van de consument over ligging, inrichting en assortiment van de winkel, de service die daar geboden wordt en het publiek dat er komt, of meer betalen voor hetzelfde product voor hem/haar ook “te veel” betalen is.
Deze tekst vormt derhalve een ongeoorloofde vergelijkende reclame.
De tekst “Dat scheelt dus meer dan 9%”
7. Tussen de met elkaar vergeleken kassabonnen op de website, posters, billboards en folders staat:
“Dezelfde boodschappen bij Edah ruim 5.- goedkoper.
Dat scheelt dus meer dan 9%.”
Anders dan Albert Heijn stelt, is dit percentage zodanig gekoppeld aan de vermelde boodschappen en de daarvoor betaalde totaalbedragen dat het voor de gewone ge-middeld geïnformeerde lezer, die met de huidige prijzenslag bekend verondersteld mag worden, duidelijk moet zijn dat het betrekking heeft op deze boodschappen en dat bij deze lezer niet de indruk zal worden gewekt dat Edah in het algemeen (meer dan) 9% goedkoper is dan Albert Heijn. Deze mededeling is derhalve niet mislei-dend.
De kassabonnen
8. Als kassabonnen met elkaar worden vergeleken, moet daarop alles zijn vermeld wat de consument nodig heeft om een keuze te kunnen maken. De gegevens moeten juist en volledig zijn. Duidelijk moet blijken wanneer de boodschappen zijn gedaan. Als dat enige tijd vóór de publicatie is geweest dan moeten de vermelde gegevens
– zeker nu de prijsverlagingen elkaar zo snel opvolgen – op het moment van publi-catie niet noemenswaardig achterhaald zijn. De producten moeten zodanig zijn ge-specificeerd – zonodig ook naar inhoud of gewicht – dat de consument weet welke artikelen nu precies met elkaar worden vergeleken. Op een enkel product na – de Si-lan wasverzachter – heeft Albert Heijn tegenover de gemotiveerde betwisting van Edah niet aannemelijk kunnen maken dat de door haar gepubliceerde kassabonnen in deze opzichten niet aan de eisen voldoen. In dit verband heeft Edah een kassabon van Albert Heijn van 24 november 2003 overgelegd waaruit blijkt dat de bedragen toen nog actueel waren. Dat was blijkens een door Albert Heijn overgelegde kassa-bon van 26 november 2003 twee dagen later niet meer het geval, maar daags daarna is opdracht gegeven deze vergelijking te verwijderen.
9. Zolang Edah bepaalde producten vergelijkt en daaruit niet de conclusie trekt of daarbij de suggestie wekt dat de aldus gevonden prijsverschillen niet beperkt zijn tot die producten, is zij – anders dan Albert Heijn stelt – niet gehouden standaardpak-ketten te vergelijken. Zoals hiervoor onder 6 overwogen heeft Edah met de zin “Waarom bij Albert Heijn teveel betalen” wél gesuggereerd dat Albert Heijn altijd duurder is, maar dat is dan ook onrechtmatig geoordeeld. Er is geen grond Edah daarnaast te verplichten zich in haar vergelijkingen te beperken tot een representa-tief boodschappenpakket.
10. Edah heeft nog aangevoerd dat de TV commercial na drie dagen is gestaakt, de website is aangepast en alle filialen en franchisenemers opdracht hebben gekregen de posters, folders en billboards te verwijderen, maar ze heeft daaraan toegevoegd dat dit alles onverplicht is gebeurd en heeft haar door Albert Heijn bestreden han-delwijze in vrijwel alle opzichten als rechtmatig aangemerkt. Bovendien is zij van plan op korte termijn met de prijsvergelijkende reclame door te gaan.
Albert Heijn heeft dus nog steeds een spoedeisend belang bij een voorziening.
11. Het voorgaande betekent dat de vorderingen gedeeltelijk toewijsbaar zijn. De dwangsom wordt gematigd en gemaximeerd als hierna te melden. Het onder I ge-vorderde verbod op “gelijke mededelingen” en het gevorderde onder II zijn te onbe-paald en zouden de vrijheid van meningsuiting van Edah te zeer belemmeren.
Edah wordt als grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen in de proceskos-ten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Gebiedt Edah met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de mededeling “Waarom bij Albert Heijn teveel betalen?” te staken en gestaakt te houden.
2. Gebiedt Edah toekomstige vergelijkingen tussen haar en Albert Heijn uitsluitend te doen met gespecificeerde en voor de consument direct herkenbare producten.
3. Bepaalt dat Edah een dwangsom van € 25.000,00 (vijfentwintigduizend euro) ver-beurt voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan één van de geboden onder 1 en 2 te voldoen, met een maximum van € 500.000,00.
4. Veroordeelt Edah in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Albert Heijn begroot op:
- € 68,20 aan explootkosten,
- € 205,= aan vastrecht en
- € 703,= aan salaris procureur.
5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
6. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 3 december 2003, in tegenwoor-digheid van de griffier.
Coll.: