Uitspraak
Pee / AD
vonnis 16 oktober 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/1944 Pee v a n:
de besloten vennootschap HANS PRIJSOPTIEK B.V., handelend onder de naam
HANS ANDERS, gevestigd te Gorinchem,
e i s e r e s bij dagvaarding van 23 september 2003,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. E.J. Louwers te Eindhoven,
t e g e n :
de besloten vennootschap SPECSAVERS B.V., handelend onder de naam SPECSAVERS, gevestigd te Hilversum,
g e d a a g d e ,
procureur mr. M.L.A. Balhuizen,
advocaten mr. A.E. van Zoest en mr. M.L.A. Balhuizen te Amsterdam,
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 8 oktober 2003 heeft eiseres, verder te noemen Hans Anders, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Specsavers, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Hans Anders en Specsavers zijn opticienketens.
b. Onderzoeksbureau Mystery Guest heeft in opdracht van Specsavers in de periode van 25 juli 2003 tot 25 augustus 2003 onderzoek gedaan naar de prijs van drie type varifocale glazen bij verschillende opticien-ketens en onafhankelijke opticiens in Nederland. Deze drie typen zijn: a) standaard varifocale glazen (index 1.5) van kunststof, zonder coatings (ontspiegeling en kraswerende laag); b) standaard varifocale glazen (index 1.5) van kunststof met coatings (superontspiegeling en kraswerende laag) en c) dunne varifocale glazen (index 1.6) met coatings (superontspiegeling en kraswerende laag). Van alle drie type glazen is onderzoek gedaan naar de prijs van zowel hoge als lage sterkte glazen. Een zogenoemde mystery guest heeft aan de hand van een eigen recept verscheidende opticiens bezocht en steeds gevraagd naar de prijs van een paar eenvoudige brilglazen bij de aanschaf van een eenvoudig montuur. Op deze manier zijn 5 winkels van Hans Anders bezocht.
c. Op 10 september 2003 heeft Specsavers in het landelijke dagblad De Telegraaf de volgende advertentie doen plaatsen:
Onder aan de advertentie stonden in 'kleine letters' de vestigingsplaatsen van Specsavers in Nederland vermeld en was de navolgende tekst opgenomen:
d. Op de webpagina van Specsavers, www.gedonderindeglazen.nl, staat onder meer het volgende vermeld:
e. In de winkels van Specsavers is een folder verkrijgbaar waarin wordt verwezen naar www.gedonderindeglazen.nl en waarin de volgende prijsvergelijking is opgenomen:
f. In de onder 1 c genoemde advertentie staat ten onrechte vermeld dat de vergelijking betrekking heeft op varifocale glazen met index 1.5 aangezien het een vergelijking betreft van varifocale glazen index 1.6. Specsavers heeft op de website www.gedonderindeglazen.nl de begintekst gewijzigd. Deze luidt thans:
"Bij deze vestigen we de aandacht op het feit dat in onze advertenties in de Telegraaf en de Volkskrant van 10 september 2003, de glazen die in de kop worden genoemd en vergeleken (dunne varifocale glazen index 1.6) tot onze spijt in de kleine lettertjes foutief vermeld staan als standaard (1.5 index) varifocale glazen. Excuses voor deze typefout."
2. Hans Anders vordert -kort gezegd- Specsavers te bevelen:
a. iedere verdere openbaarmaking van de onder 1 e genoemde folder en de onder 1 c vermelde advertentie en in ieder overig dagblad/weekblad waar de omstreden vergelijking tussen Specsavers en Hans Anders wordt gemaakt, waaronder begrepen iedere bewerking van deze advertentie, te staken en gestaakt te houden;
b. zich te onthouden van enige andere uitlating over de producten en prijzen van Hans Anders c.q. haar franchisenemers, welke onjuist, misleidend, onvolledig of anderszins onrechtmatig is jegens Hans Anders of één van de aan haar gelieerde vennootschappen c.q. haar franchisenemers;
c. de vermelding van of verwijzing naar Hans Anders op de internetsite www.gedonderindeglazen.nl en alle eventuele andere locaties op het internet te verwijderen en verwijderd te houden;
d. in aanplakbiljetten in alle Specsavers-winkels bij binnenkomst duidelijk leesbaar op de voordeur een schrijven te bevestigen en aldaar gedurende vier weken na het wijzen van dit vonnis bevestigd te houden en waarin de in de dagvaarding omschreven rectificatie is opgenomen;
e. een rectificatie te plaatsen op de internetsite www.gedonderindeglazen.nl met de in de dagvaarding omschreven tekst;
f. aan de advocaat van Hans Anders een bewijsexemplaar te bezorgen van de sub d bedoelde aanplakbiljetten;
g. in het dagblad De Telegraaf een advertentie te doen plaatsen waarvan de tekst voorafgaand dient te worden goedgekeurd door Hans Anders,
alles op straffe van een dwangsom. Voorzover deze zaak betrekking heeft op de inbreuk op de merkrechten van Hans Anders, vordert zij de termijn ex artikel 260 Rv Pro te stellen op zes maanden.
3. Hans Anders heeft daartoe het volgende -samengevat- gesteld. De reclame-uitingen van Specsavers in de advertentie, de internetpagina en de folder zijn misleidend, onzorgvuldig en onrechtmatig jegens Hans Anders.
Volgens Hans Anders vergelijkt Specsavers appels met peren. Specsavers heeft namelijk haar standaard varifocale glazen niet vergeleken met de zogenoemde 'private label' glazen van Hans Anders, maar met merkglazen die Hans Anders verkoopt (Essilor, Hoya en Rodenstock). Circa 90% van de klanten van Hans Anders die varifocale glazen bij haar kopen, kopen de goedkope 'private label' glazen en niet de duurdere merkglazen. De twee onderzoekers van Mystery Guest hebben volgens Hans Anders niet gevraagd naar de goedkoopste of de standaard 'private label' glazen, maar zij hebben op basis van hun bestaande brillenglazen nieuwe glazen aangekocht of daarvoor een offerte laten maken. Dit valt af te leiden uit een aankoopbon van Hans Anders van één van de mystery guests, mevrouw Van den Heuvel, uit 2000. Zij heeft toen bij Hans Anders een bril gekocht met een duurder varifocaal glas ('varilux comfort' 1,6 van glas) en het tijdens het onderzoek van Mystery Guest door haar gekochte glas is identiek maar dan van kunststof. In dit geval is het niet onlogisch dat Van den Heuvel, die al een bril had met duurdere glazen, ook nu weer een zelfde soort glas van hetzelfde merk (Essilor) heeft aangeboden gekregen bij Hans Anders, maar dit betekent niet dat er voor haar geen goedkoper private label glas beschikbaar was. Daar heeft zij blijkbaar niet naar gevraagd.
De reclame-uiting doet ook ten onrechte voorkomen alsof er uitputtend onderzoek is gedaan naar de varifocale glazen van Hans Anders. Gezien de veelheid aan glazen en de prijsstructuur had er volgens Hans Anders een veel breder onderzoek moeten worden opgezet dan het door Mystery Guest uitgevoerde onderzoek.
Specsavers is in haar reclame-uiting niet volledig omdat zij ten onrechte niet vermeldt dat haar prijs van € 201,- alleen geldt in combinatie met een montuur van
€ 129,- en dat als alleen de glazen zonder montuur zouden worden gekocht, er inslijpkosten van € 45,- in rekening worden gebracht. Verder heeft zij niet vermeld dat een montuur bij Hans Anders € 35,- kost. Ook staan er fouten in de vermelding van de prijzen van Hans Anders, zo wordt ten onrechte geschreven dat er voor hoge/medium sterkte geen standaard 1.5 varifocaal glas zonder coatings bij Hans Anders verkrijgbaar zou zijn, wat wel het geval is.
Hans Anders heeft nog gesteld dat de 'fout' in de advertentie, namelijk de vermelding '1.5 index' terwijl daar '1.6' had moeten staan, onvoldoende is gerectificeerd door de vermelding op de website. De misleiding van de consument is daarmee niet weggenomen. Tevens heeft zij gesteld dat Specsavers de juistheid van haar claim 'bij Europa's beste betaal je minder' niet kan aantonen, zodat deze niet toelaatbaar is. Tenslotte heeft Hans Anders gesteld dat Specsavers de goede naam van Hans Anders schendt en met de reclamecampagne inbreuk maakt op haar merkrechten.
4. Ter afwering van de vordering heeft Specsavers aangevoerd dat de door haar gedane reclame-uitingen niet misleidend of onzorgvuldig zijn. Volgens Specsavers betreft het een zuivere vergelijking. Specsavers betwist in dit verband dat de in de advertentie genoemde glazen van Hans Anders merkglazen betreffen, dat blijkt nergens uit. Voor zover het wel merkglazen betrof en deze dan zijn vergeleken met standaard glazen van Specsavers, dan is de vergelijking toch toelaatbaar omdat de Mystery Guests steeds hebben gevraagd om eenvoudige standaard varifocale glazen met een bepaalde dikte en coating. Daarmee staat vast dat de vergeleken glazen in dezelfde behoefte voorzien, namelijk glazen die geschikt zijn voor de consument met een bepaalde oogafwijking, en dat laatste is sedert de implementatie van de Richtlijn Vergelijkende Reclame (Richtlijn 97/55) voldoende om een direct vergelijkende reclame te rechtvaardigen. De omstandigheid dat de mystery guest bij Hans Anders ongevraagd met merkglazen de deur uit is gegaan, maakt de vergelijking dan ook niet ontoelaatbaar. Specsavers verwijst in dit verband naar een uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Pippig / Hartlauer (HvJEG 8 april 2003, zaak C-44/01, (nog) niet gepubliceerd). Daaruit valt als algemene regel af te leiden dat het de adverteerder in beginsel vrij staat om in een vergelijkende reclame al dan niet het merk van de concurrerende producten te noemen. De nationale rechter moet daarbij nagaan of in bijzondere omstandigheden, die verband houden met het belang van het merk voor de keuze van de koper en met het aanzienlijke verschil in bekendheid tussen de respectieve merken van de vergeleken producten, het weglaten van het bekendste merk misleidend is. Aangezien de consument zich niet bewust is van het merk van een glas, was Specsavers in dit geval niet gehouden het merk van Hans Anders, zo al sprake was van een merkglas, te vermelden. Uit genoemd arrest blijkt ook dat het voor een directe prijsvergelijking volstaat om een proefaankoop te doen en Specsavers heeft zelfs meerdere proefaankopen gedaan.
Specsavers heeft haar eigen prijzen niet onjuist weergegeven. Zij hoeft de inslijpkosten van € 45,- niet te vermelden omdat zij deze kosten niet in rekening brengt als de klant tevens een montuur bij haar koopt en dit blijkt ook uit de vermelding 'bij een bril' in de advertentie.
Specsavers heeft voorts aangevoerd dat haar oneliner 'bij Europa's beste betaal je minder' in de categorie superlatief reclame valt en als zodanig niet onrechtmatig is.
Specsavers betreurt de typefout '1.5' in plaats van '1.6' in de advertentie en heeft dit op de website gerectificeerd. Er lag ook al een proefdruk klaar voor een rectificatie in de landelijke dagbladen, maar deze is niet gepubliceerd in verband met de aangespannen gerechtelijke procedures tegen Specsavers. De typefout heeft geen gevolg voor de juridische deugdelijkheid van de advertentie, omdat het duidelijk is dat dunne varifocale glazen zijn vergeleken en niet standaard varifocale glazen.
Specsavers heeft betwist dat zij met haar reclame-uiting onrechtmatig gebruik maakt van de merkrechten van Hans Anders.
Subsidiair heeft Specsavers met betrekking tot de formulering van de vorderingen in het petitum nog enkele opmerkingen gemaakt, welke voor zover nodig hierna aan de orde zullen komen.
Beoordeling
5. Hans Anders heeft haar vorderingen gebaseerd op haar stelling dat Specsavers zich schuldig maakt aan misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame zoals bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Ingevolge artikel 6:195 BW Pro dient Specsavers aan te tonen -kort gezegd- dat de feiten de gewraakte reclame-uitingen kunnen dragen.
6. De stelling van Hans Anders, dat de prijsvergelijking misleidend is omdat Specsavers haar 'private label' glazen heeft vergeleken met merkglazen van Hans Anders, in dit geval van het merk Essilor, kan geen standhouden. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Specsavers beoogd heeft merkglazen van Hans Anders te vergelijken met haar standaard glazen. Hans Anders heeft wel gesteld dat de mystery guests op basis van hun eigen merkglazen een proefaankoop hebben gedaan en daarom bij Hans Anders merkglazen kregen aangeboden, maar Specsavers heeft dit betwist. Uit de door Hans Anders overgelegde aankoopbon van mystery shopper Van den Heuvel, waaruit zou blijken dat zij in 2000 bij Hans Anders glazen van het merk Essilor zou hebben gekocht, kan niet worden afgeleid dat zij zich niet aan haar opdracht om te vragen naar een eenvoudig montuur met eenvoudige glazen zou hebben gehouden. Maar zelfs al zou ervan worden uitgegaan dat de proefaankopen bij Hans Anders merkglazen betroffen, dan maakt dit de prijsvergelijking niet misleidend omdat Specsavers producten heeft vergeleken die in dezelfde behoefte voorzien. De mystery shoppers hebben immers steeds gevraagd naar 'eenvoudige glazen'. Verder is onweersproken gebleven dat de kwaliteit van 'private label' glazen niet afwijkt van de kwaliteit van merkglazen en is niet aannemelijk geworden dat de consument zich bewust is van de vraag of hij te maken heeft met een merkglas of niet, hetgeen Hans Anders ter terechtzitting ook heeft erkend. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Specsavers zich door de merkglazen van Hans Anders te vergelijken met glazen van haar eigen huismerk -zo zij dat al gedaan zou hebben-, schuldig zou hebben gemaakt aan misleidende reclame.
5. Hans Anders heeft ook gesteld dat het door Mystery Guest uitgevoerde onderzoek veel breder had moeten worden opgezet om de gemaakte prijsvergelijking te kunnen dragen. Deze stelling veronderstelt dat de prijzen van dezelfde varifocale glazen, index 1.6 met superontspiegeling en kraswerende laag, bij Hans Anders variëren, maar dit heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorshands valt dan ook niet in te zien dat de vermelding van de prijs van Hans Anders van € 418,- per paar voor de genoemde varifocale glazen, die is gebleken uit drie proefaankopen door Mystery Guest, dermate onvolledig is dat zij niet had mogen worden vermeld in de gewraakte prijsvergelijking.
8. Ten aanzien van de vermelding van de prijs van Specsavers wordt het volgende overwogen. De reclamecampagne van Specsavers beoogt de prijzen van varifocale glazen (en niet de prijzen van brillen) van de diverse opticiens te vergelijken. In de gewraakte reclame-uiting staat ook met zoveel woorden dat er honderden euro's kunnen worden bespaard op varifocale glazen en er wordt verwezen naar een website met de naam 'gedonder in de glazen'. De verwachting van de consument zal dan ook zijn dat hij voor varifocale glazen de in de advertentie genoemde bedragen zal moeten betalen. Het niet vermelden van de re-glaze toeslag van € 45,- voor glazen bij Specsavers is daarmee misleidend. Het enkele feit dat in de advertentie nog staat vermeld 'bij een bril', maakt niet dat Specsavers deze toeslag, die zij niet rekent als tevens een montuur wordt gekocht, niet hoeft te vermelden. Deze vermelding is, gegeven de inzet van de reclamecampagne, onvoldoende om de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument te informeren over de prijzen van glazen. Zou Specsavers hebben beoogd de prijzen van brillen te vergelijken, zoals zou kunnen worden opgemaakt uit de vermelding 'bij een bril', dan zou voor een eerlijke, wel rechtmatige, vergelijking niet alleen de prijs van vergelijkbare glazen, maar de totaalprijs van vergelijkbare monturen én glazen moeten worden vermeld. De prijs die Specsavers voor haar glazen noemt is om die reden misleidend.
9. Ten aanzien van de dagbladadvertentie komt daar nog bij dat Specsavers ten onrechte in de kleine lettertjes bij die advertentie heeft geschreven dat het gaat om 'index 1.5' terwijl in feite glazen met 'index 1.6' zijn vergeleken. Daargelaten de vraag of al dan niet sprake is van een typefout, Specsavers is gehouden deze onjuistheid te rectificeren aangezien aannemelijk is dat de consument door deze advertentie ten onrechte in de veronderstelling zal zijn geraakt dat hij bij Hans Anders voor dunne varifocale glazen duur uit is, terwijl hij deze prijs in werkelijkheid alleen voor de superdunne varifocale glazen hoeft te betalen. Specsavers is verantwoordelijk voor de plaatsing van de uiting en kan zich niet verschuilen achter degenen die haar opdracht hebben uitgevoerd.
10. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de gevraagde voorzieningen voor zover die zien op een verbod op reclame-uitingen zoals die zijn verschenen in de dagbladadvertentie (1c) en zoals die staan vermeld op de website (1d ) en in de folders (1e) en de gevorderde rectificatie toewijsbaar zijn met in achtneming van het volgende.
Het door Hans Anders onder 1b en 1c gevorderde verbod zal worden afgewezen omdat dit te ruim is geformuleerd. Er bestaat wel aanleiding om het mindere, te weten het verwijderd houden van de prijsvergelijking tussen Hans Anders en Specsavers op de website www.gedonderindeglazen.nl, toe te wijzen. De vorderingen onder 1d en daarmee samenhangend de vordering onder 1f zullen worden afgewezen omdat deze buitenproportioneel zijn. De vordering onder 1g is niet toewijsbaar omdat deze te ruim is geformuleerd. Wel is het mindere, te weten een rectificatie in dagblad De Telegraaf, toewijsbaar. Tevens is de gevorderde rectificatie op de website toewijsbaar. Na te noemen rectificatietekst voor dagblad De Telegraaf en voor de website zal worden bevolen. Na te noemen termijnen komen redelijk voor. De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
11. In vergelijkende reclame mag de merknaam van de concurrent worden genoemd. Het enkele feit dat de onderhavige vergelijkende reclame niet voldoet aan alle daaraan te stellen eisen brengt niet mee dat de vermelding van de merknaam van de concurrent onrechtmatig is. De vordering van Hans Anders onder 3 zal derhalve worden afgewezen.
12. De stelling van Hans Anders over de door Specsavers gebruikte slogan 'bij Europa's beste betaal je minder' kan onbesproken blijven, aangezien Hans Anders geen vordering heeft ingesteld waar deze stelling betrekking op heeft.
13. Specsavers zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Beveelt Specsavers om na betekening van dit vonnis iedere verdere openbaarmaking van de onder 1c genoemde advertentie te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per overtreding, met een maximum van
€ 250.000,-.
2. Beveelt Specsavers om binnen 7 werkdagen na betekening van dit vonnis iedere verdere openbaarmaking van de onder 1e genoemde folder te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
3. Beveelt Specsavers om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de prijsvergelijking tussen Hans Anders en Specsavers op de internetsite www.gedonderindeglazen.nl te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
4. Beveelt Specsavers om binnen acht werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een rectificatie te doen plaatsen in alle media en op dezelfde pagina waarin Specsavers haar advertentie genoemd onder 1c heeft doen plaatsen, ter grootte van minimaal 20 cm breed en minimaal 10 cm hoog, opgemaakt conform goed drukkersgebruik en geheel gezet met hetzelfde lettertype en letterformaat als gebruikt is in de advertentie in de zinsnede "op uw varifocale glazen bij Specsavers Opticiens" met de volgende tekst zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook:
"RECTIFICATIE SPECSAVERS
Wij hebben onlangs in deze krant een advertentie doen plaatsen waarin wij onze prijzen hebben vergeleken met die van concurrenten onder wie Hans Anders. Die prijsvergelijking was onvolledig en daardoor misleidend voor zover het ging om de prijs die wij noemden voor onze glazen. Verder werden de in de advertentie vergeleken glazen, te weten dunne varifocale glazen index 1.6, foutief in de kleine letters bij die advertentie omschreven als standaard (1.5 index) varifocale glazen.
De directie van Specsavers"
op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
5. Beveelt Specsavers om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis op de website www.gedonderindeglazen.nl gedurende twee weken de navolgende rectificatietekst te plaatsen:
"RECTIFICATIE SPECSAVERS
Wij hebben onlangs op deze website een prijsvergelijking geplaatst waarin wij onze prijzen hebben vergeleken met die van concurrenten onder wie Hans Anders. Die prijsvergelijking was onvolledig en daardoor misleidend voor zover het ging om de prijs die wij noemden voor onze glazen.
De directie van Specsavers"
op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
6. Veroordeelt Specsavers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van
Hans Anders begroot op € 68,20 aan explootkosten, € 205,- wegens vastrecht en op € 703,- aan salaris procureur.
7. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
8. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. J.A.J. Peeters, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 16 oktober 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.:
rolnummer KG 03/1944 Pee