Uitspraak
CT/AD
vonnis 2 oktober 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/1863 CT v a n:
de besloten vennootschap PEARLE B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
e i s e r e s bij dagvaarding van 15 september 2003,
procureur mr. Th.J. Bousie,
t e g e n :
de besloten vennootschap SPECSAVERS INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Veendam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. M.L.A. Balhuizen.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 16 september 2003 heeft eiseres, verder te noemen Pearle, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd als hierna onder 2 te melden. Gedaag-de, verder te noemen Specsavers, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De behandeling van de zaak is voortgezet ter terechtzit-ting van 23 september 2003. Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Pearle en Specsavers houden zich onder meer bezig met het exploiteren van bedrij-ven voor de detailhandel in optische artikelen. Pearle heeft vestigingen in Neder-land, België, Duitsland, Oostenrijk, Polen, Portugal, Italië, Zweden, Rusland, Est-land, Denemarken, Noorwegen en Finland. Specsavers heeft vestigingen in Neder-land, Engeland, Ierland, Schotland en Wales.
b. Onderzoeksbureau Mystery Guest heeft in opdracht van Specsavers in de periode van 25 juli 2003 tot 25 augustus 2003 onderzoek gedaan naar de prijs van drie type varifocale glazen bij verschillende opticien-ketens en onafhankelijke opticiens in Nederland. Deze drie typen zijn: a) standaard varifocale glazen (index 1.5) van kunststof, zonder coatings (ontspiegeling en kraswerende laag); b) standaard varifo-cale glazen (index 1.5) van kunststof met coatings (superontspiegeling en kraswe-rende laag) en c) dunne varifocale glazen (index 1.6) met coatings (superontspiege-ling en kraswerende laag). Van alle drie type glazen is onderzoek gedaan naar de prijs van zowel hoge als lage sterkte glazen. Een zogenoemde mystery guest heeft aan de hand van een eigen recept verscheidende opticiens bezocht en steeds ge-vraagd naar de prijs van een paar eenvoudige brilglazen bij de aanschaf van een eenvoudig montuur. Op die manier zijn 5 winkels van Pearle bezocht.
c. Op 10 en 12 september 2003 heeft Specsavers in de landelijke dagbladen De Tele-graaf, het Algemeen Dagblad en De Volkskrant de volgende advertentie doen plaatsten:
Onder aan de advertentie stonden in 'kleine letters' de vestigingsplaatsen van Specsavers in Nederland vermeld en was de navolgende tekst opgenomen:
d. In het Algemeen Dagblad van 11 september 2003 heeft een artikel gestaan met de kop 'brillenoorlog wordt steeds grimmiger'. In dit artikel staat het volgende citaat van R. Bakker, woordvoerder van Specsavers,: "Onze glazen doen niet onder voor die van Pearle. Er zijn ontwerpverschillen maar geen kwaliteitsverschillen. En die gratis tweede bril (bij Pearle, toevoeging vzr) is alleen een gratis montuur, want voor de glazen moet de klant het volle pond betalen."
e. Op de webpagina van Specsavers, www.gedonderindeglazen.nl, staat onder meer het volgende vermeld:
f. In de winkels van Specsavers is een folder verkrijgbaar waarin wordt verwezen naar www.gedonderindeglazen.nl en waarin de volgende prijsvergelijking is opgenomen:
2. Pearle vordert, na vermeerdering van eis, kort gezegd,
I Specsavers te verbieden afbrekende en/of misleidende mededelingen te doen en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame te maken ten nadele van Pearle, in het bijzon-der de reclamecampagne die onderwerp is van dit geding en/of de uitlatingen van Bakker;
II Specsavers te verbieden elke mededeling te doen die suggereert dat Specsavers de beste en/of goedkoopste zou zijn en gevestigd zou zijn in alle landen van Europa;
III Specsavers te gebieden om uiterlijk voor 19 september 2003, althans binnen twee dagen na betekening van dit vonnis een in de dagvaarding nader omschreven rectifi-catie te doen plaatsen in alle media en op dezelfde pagina waarin Specsavers haar reclame uiting heeft doen plaatsen;
IV Specsavers te gebieden de tekst onder het kopje 'gedonder in de glazen' op alle websites van Specsavers te verwijderen en verwijderd te houden;
V Specsavers te gebieden de onder III omschreven rectificatie gedurende twee we-ken te plaatsen onder het kopje 'gedonder in de glazen' op de website www.gedonderindeglazen.nl;
VI Specsavers te gebieden om uiterlijk voor 19 september 2003, althans binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan al haar franchisenemers een in de dagvaar-ding omschreven tekst te sturen en
VI Specsavers te gebieden om uiterlijk voor 19 september 2003, althans binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de hiervoor onder 1 f vermelde folder in alle Specsavers winkels te verwijderen en verwijderd te houden;
zulks alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Specsavers in de proceskosten.
3. Pearle heeft daartoe het volgende -samengevat- gesteld. Specsavers maakt zich schuldig aan misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame.
Specsavers geeft ten eerste haar eigen prijzen niet juist weer. Omdat Specsavers gla-zen vergelijkt, had zij haar slijpkosten ('reglaze') van € 45,- moeten vermelden, kosten die Pearle niet in rekening brengt. Specsavers schrijft in haar advertentie wel de toevoeging 'bij een bril' en zij rekent de reglaze toeslag niet als klanten bij gla-zen ook een montuur kopen, maar het is duidelijk dat zij in haar reclamecampagne de prijzen van (varifocale) glazen vergelijkt. Bovendien heeft zij de toevoeging 'bij een bril' wel in de advertentie vermeld maar nagelaten deze te vermelden op de website en in de folders. Pearle heeft in dit verband nog benadrukt dat 10 - 15% van haar klanten bestaat uit klanten die alleen glazen willen in hun montuur.
Specsavers geeft niet alleen haar eigen prijzen onjuist weer, zij geeft ook prijzen van Pearle onjuist weer. Allereerst staat in het prijsoverzicht op de website en in de fol-ders ten onrechte vermeld dat standaard varifocale glazen met superontspiegeling en kraswerende laag in een lage sterkte en standaard varifocale glazen zonder coatings in een medium en hoge sterkte bij Pearle niet verkrijgbaar zouden zijn. Ook ver-zuimt Specsavers in haar prijsvergelijking op te nemen dat de klant bij Pearle de tweede bril gratis krijgt. Verder doet Speacsavers het voorkomen alsof er maar één soort varifocale glazen bestaat, terwijl de realiteit is dat varifocale glazen er in al-lerlei soorten en maten zijn en dat de prijzen bij Pearle varieren. Zo bestaat het as-sortiment van Pearle voor standaard varifocale glazen, index 1,5, kunststof met su-perontspiegeling en kraswerende laag uit 7 verschillende typen en worden deze, los van eventuele kortingsacties geleverd voor een prijs per paar die varieert tussen
€ 210,- tot € 445,-. De keuze voor een bepaald varifocaal glas is volgens Pearle af-hankelijk van de grootte van het montuur, de specifieke wensen van de klant ('ge-bruiksindicatie') en de adviezen die Pearle op basis daarvan aan de klant geeft. Specsavers heeft in haar prijsvergelijking alleen de duurste variant van Pearle opge-nomen. Specsavers baseert zich in dit verband weliswaar op een onderzoek van de firma Mystery Guest, maar dit onderzoek vormt onvoldoende basis voor de gepre-senteerde prijsvergelijking en is op onderdelen ook onjuist. In dit verband heeft
Pearle gewezen op een verklaring van professor De Bont en een verklaring van
professor Poiesz, beiden experts op het gebied van marktonderzoek. Ook vakinhou-delijk deugt het onderzoek van Mystery Guest niet. Pearle heeft in dit verband ge-wezen naar de verklaringen van twee optometrie deskundigen, de heren Sterk en Jap Tjong. Op grond van het voorgaande meent Pearle dat Specsavers de gedane prijs-vergelijking niet kan onderbouwen zodat de vergelijkende reclame onrechtmatig is jegens Pearle. De gevorderde rectificatie is volgens Pearle dan ook toewijsbaar.
Pearle heeft tevens belang bij rectificatie van de uitlatingen van woordvoerder Bak-ker van Specsavers omdat zij in haar goede naam is geschaad door diens onjuiste opmerkingen over de ' tweede bril gratis' bij Pearle. Pearle heeft verder aangevoerd dat Specsavers haar bewering ' bij Europa's beste betaal je minder' niet kan onder-bouwen. Dergelijke ongefundeerde beweringen schaden de reputatie van Pearle. Zij heeft er dan ook belang bij dat het Specsavers wordt verboden deze reclame-uiting te gebruiken. Alles steeds aldus Pearle.
4. Ter afwering van de vordering heeft Specsavers het volgende -samengevat- aange-voerd.
Specsavers heeft ten eerste gesteld dat Pearle geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering omdat zij op dit moment geen vervolg van haar advertentiecampagne heeft gepland.
Specsavers betwist dat zij zich schuldig maakt aan misleidende reclame en aan on-geoorloofde vergelijkende reclame.
Volgens Specsavers heeft zij haar eigen prijzen wel goed vermeld. In de advertentie staat duidelijk dat het de prijzen van glazen 'bij een bril' betreffen zodat Specsavers haar 'reglaze' toeslag van € 45,-, die zij immers niet rekent als tevens een montuur wordt gekocht, niet hoeft te vermelden. Specsavers benadrukt in dit verband dat slechts 4% van haar klantenbestand bestaat uit klanten die alleen glazen kopen voor hun montuur.
Specsavers heeft verder aangevoerd dat zij de prijzen van Pearle wel goed heeft vermeld. Volgens Specsavers hoeft zij ten aanzien van Pearle niet te vermelden dat Pearle de 'tweede bril gratis' aanbiedt aangezien dit aanbod niet ziet op varifocale glazen (maar op enkelvoudige glazen op sterkte) en daarmee niet relevant is voor de gepresenteerde prijsvergelijking.
Ten aanzien van de prijzen van de glazen van Pearle verwijst Specsavers naar het rapport van Mystery Guest en de bij dit rapport behorende aankoopbonnen. Wat be-treft de prijs van € 445,- die genoemd wordt in de advertentie, verwijst Specsavers naar drie aankoopbonnen van aankopen die in drie verschillende Pearle zaken zijn gedaan. In alle drie winkels wordt dezelfde prijs gehanteerd. Specsavers mocht ook van deze prijs uitgaan, te meer nu Pearle zelf ook herhaaldelijk heeft medegedeeld dat haar prijzen in alle winkels dezelfde zijn. Het onderzoek door Mystery Guest is voldoende zorgvuldig tot stand gekomen en kan als basis dienen voor de gepresen-teerde prijsvergelijking. Specsavers betwist dan ook de conclusies van De Bont, Poiesz, Sterk en Jap Tjong. Specsavers betwist verder de stelling van Pearle, dat zij appels met peren zou vergelijken. Specsavers heeft varifocale glazen van Specsavers met die van Pearle vergeleken en is daarbij steeds uitgegaan van dezelfde standaard specificaties. Specsavers heeft in dit verband verwezen naar een verklaring van des-kundige F.G. Norville, die de kwaliteit van de bij Pearle gekochte glazen heeft ver-geleken met die van de Specsavers glazen en die concludeert dat deze glazen waar-schijnlijk als vergelijkbaar mogen worden beschouwd. Met 'waarschijnlijk' bedoelt Norville dat hij niet wil uitsluiten dat de Specsavers glazen van betere kwaliteit zijn dan de glazen van Pearle. Specsavers heeft ter ondersteuning van haar stelling dat haar varifocale glazen vergelijkbaar zijn met die van Pearle, nog gewezen op verkla-ringen van andere experts, waaronder R. Chaffin en I. Bennett en zij heeft gewezen op de resultaten van een onderzoek naar de kwaliteit en prijs- en kwaliteitsverhou-ding van varifocale glazen van het VARA consumentenprogramma KASSA van november 2001. Op één punt is de vergelijking van Specsavers op de website niet juist. Het betreft de vermelding 'niet mogelijk' bij Pearle bij standaard varifocale glazen 1.5 zonder coatings, medium hoge sterkte. Daar moet staan € 365,- en dit zal Specsavers aanpassen. Verder zal Specsavers de tekst op de website aanpassen in die zin dat direct aan het begin van de pagina's met prijstabellen zal worden uiteen-gezet hoe die prijzen zijn verkregen.
Specsavers heeft voorts aangevoerd dat haar oneliner 'bij Europa's beste betaal je minder' in de categorie superlatief reclame valt en als zodanig niet onrechtmatig is. Het gemiddelde publiek is zich bewust van het feit dat overdrijving eigen is aan re-clame en zal zich door een dergelijke oneliner niet laten beïnvloeden. De juistheid van deze slogan hoeft Specsavers dus ook niet aan te tonen. Specsavers is overigens wel in Europa vertegenwoordigd aangezien zij buiten Engeland en Nederland ook nog is gevestigd in Wales, Schotland en Ierland.
Ten aanzien van het citaat van Bakker heeft Specsavers gesteld dat Bakker daarin onjuist is geciteerd, hetgeen Specsavers niet kan worden verweten.
Subsidiair heeft Specsavers met betrekking tot de formulering van de vorderingen in het petitum nog enkele opmerkingen gemaakt, welke voor zover nodig hierna aan de orde zullen komen.
Beoordeling
5. Het betoog van Specsavers, dat Pearle geen spoedeisend belang heeft bij haar vorde-ring, wordt verworpen. De omstandigheid dat Specsavers op dit moment geen ver-volg heeft gepland voor haar advertentie campagne laat immers onverlet dat de web-site www.gedonderindeglazen.nl nog toegankelijk is en dat in de Specsavers win-kels de onder 1 sub f genoemde folder beschikbaar is en dat zowel op de website als in de folder de gewraakte reclame-uiting en prijsvergelijking te vinden is.
6. Pearle heeft haar vorderingen gebaseerd op haar stelling dat Specsavers zich schul-dig maakt aan misleidende en ongeoorloofde vergelijkende reclame zoals bedoeld in de artikelen 6:194 en 6:194a BW. Ingevolge artikel 6:195 BW Pro dient Specsavers aan te tonen -kort gezegd- dat de feiten de gewraakte reclame-uitingen kunnen dragen.
7. Pearle biedt verschillende soorten varifocale glazen met een index van 1,5 te koop aan, waarbij ook nog eens gekozen kan worden tussen verschillende soorten ont-spiegeling en tussen verschillende soorten kraswerende laag. De prijzen variëren tussen € 210 (basic) en € 445,- (premier). Bij het door Mystery Guest uitgevoerde onderzoek zijn volgens Specsavers driemaal varifocale glazen met een index van 1,5 superontspiegeling en een kraswerende laag bij Pearle gekocht, telkens tegen een prijs van € 445,-. Die prijs noemt Specsavers in haar hiervoor onder 1 sub c weerge-geven advertentie en op haar website. Daar tegenover stelt Specsavers in haar ad-vertentie en op haar website haar prijs voor deze glazen van € 130,-.
Deze vergelijking is misleidend, in de eerste plaats omdat Specsavers de indruk wekt dat Pearle voor al haar glazen met de genoemde index, ongeacht om welke soort glazen het gaat en ongeacht voor welke soort ontspiegeling en kraswerende laag wordt gekozen, een vaste prijs vraagt van € 445,- zoals Specsavers voor haar glazen ook een vaste prijs vraagt. Specsavers kan zich er niet op beroepen dat on-danks het diverse aanbod van Pearle aan kopers bij Pearle in de praktijk steeds gla-zen met de door haar genoemde prijs worden aangeboden, omdat hiervoor het aantal aankopen dat Mystery Guest bij Pearle heeft gedaan, veel te gering is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat in verband met de omvang van de monturen die de kopers van Mystery Guest bij hun aankoop lieten zien, aan hen glazen zijn aangeboden die in het duurste prijssegment van Pearle vallen.
In de tweede plaats is misleidend de prijs van € 130,- die Specsavers voor haar gla-zen noemt, omdat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat voor re-glazing, waarvoor onweersproken zo'n 10% van het publiek bij Pearle kiest, € 45,- moet worden bijbetaald.
8. Voor de vergelijkende reclame ten aanzien van de andere varifocale glazen (met een index van 1,5 zonder coatings en met een index van 1,6) geldt eveneens dat deze misleidend is. Ook hier geldt immers dat de prijs die Specsavers voor haar glazen noemt, misleidend is omdat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat voor re-glazing € 45,- moet worden bijbetaald. Hierbij kan de vraag of de prijzen van Pearle hier wel volledig zijn weergegeven, met andere woorden of het onderzoek van Mystery Guest ten aanzien van de aankopen in deze categorieën voldoende is om de geschetste prijsvergelijking te kunnen rechtvaardigen, onbesproken blijven.
9. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de gevraagde voorzieningen voor zover die zien op een verbod op de reclame-uitingen zoals die zijn verschenen in de dagblad-advertenties (1c) en zoals die staan vermeld op de website (1 e) en in de folders (1f) en de gevorderde rectificatie toewijsbaar zijn met in achtneming van het volgende. Het door Pearle onder I gevorderde verbod is te ruim geformuleerd. Er is echter aanleiding voor een verbod zoals hierna bepaald. De gevorderde rectificatie onder III is te verstrekkend en te omvangrijk. Er is echter aanleiding de na te melden recti-ficatie te bevelen. Na te noemen termijnen voor rectificatie in de dagbladen en op de website worden daarbij redelijk geacht. De vordering tot het verwijderen van de fol-ders zoals weergegeven onder VII zal worden toegewezen. Na te noemen termijn wordt daarbij redelijk geacht. Aangezien kan worden aangenomen dat Specsavers hiertoe haar franchisenemers passend zal instrueren, bestaat er geen aanleiding meer de vordering onder VI toe te wijzen.
De gevorderde dwangsommen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
10. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat Bakker in het Algemeen Dag-blad van 11 september 2003 door de journalist van dit blad onjuist is geciteerd. Dit kan Specsavers niet worden verweten. Voor zover de vordering van Pearle ziet op rectificatie van deze mededeling, zal deze daarom worden afgewezen.
11. Ten aanzien van de uiting 'bij Europa's beste betaal je minder' wordt het volgende overwogen. In het kader van een reclame-campagne is een dergelijke slogan, ook al zouden de daarin vervatte claims in absolute zin niet bewijsbaar zijn, niet dermate misleidend en onrechtmatig te achten dat zij daarom zou moeten worden verboden. Dit soort superlatieven hoort tot de in de reclamewereld gebruikelijke overdrijving, die de consument, zolang het bij losse kreten blijft, met de nodige scepsis tegemoet zal treden. In dit geval is de slogan evenwel gekoppeld aan het onderzoek van Mys-tery Guest en geuit in combinatie met de directe prijsvergelijking van varifocale gla-zen die door Specsavers en één van haar concurrenten te koop worden aangeboden. Daarmee is de slogan in dit geval meer dan een losse kreet geworden en wordt bij het publiek in ieder geval de indruk gewekt dat men bij Specsavers goedkoper uit is dan bij haar concurrenten. Deze claim kan Specsavers evenwel niet onderbouwen. Daar komt in dit geval nog bij dat de vertegenwoordiging van Specsavers in Europa wel erg mager is en ook nergens uit blijkt dat zij 'de beste' zou zijn. Onder deze omstandigheden is de uiting 'bij Europa's beste betaal je minder' in combinatie met de vergelijkende reclame onrechtmatig jegens Pearle. De vordering onder II is ech-ter te ruim geformuleerd om te kunnen worden toegewezen. Aangezien de slogan niet in alle gevallen onrechtmatig hoeft te zijn, is een algemeen verbod op het ge-bruik van de slogan te verstrekkend. Bij een beperkt verbod heeft Pearle geen be-lang, nu de hiervoor onder 9 vermelde voorzieningen zullen worden gegeven.
12. Specsavers zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Verbiedt Specsavers om na betekening van dit vonnis de advertentiecampagne ge-noemd onder 1 c te voeren, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per overtre-ding, met een maximum van € 250.000,-.
2. Beveelt Specsavers binnen acht werkdagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een rectificatie te doen plaatsen in alle media en op dezelfde pagina waarin Specsavers haar advertentie genoemd onder 1 c heeft doen plaatsen, ter grootte van minimaal drie kolommen breed, zonder enig commentaar of toevoeging in welke vorm dan ook, opgemaakt conform goed drukkersgebruik met de volgende tekst en onder de volgende kop:
"RECTIFICATIE SPECSAVERS
Wij hebben onlangs in deze krant een advertentie doen plaatsen waarin wij onze prijzen hebben vergeleken met die van concurrenten onder wie Pearle. Die prijs-vergelijking was gebaseerd op een onvolledig onderzoek en daardoor onjuist voor zover het ging om de prijs die wij noemden voor de glazen van Pearle.
De directie van Specsavers"
op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
3. Beveelt Specsavers om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis de on-der 1 e vermelde tekst onder het kopje "gedonder in de glazen" op de website van Specsavers te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
4. Beveelt Specsavers om binnen drie werkdagen na betekening van dit vonnis op de website www.gedonderindeglazen.nl gedurende twee weken de navolgende rectifi-catietekst te plaatsen:
"RECTIFICATIE SPECSAVERS
Wij hebben onlangs op deze website een prijsvergelijking geplaatst waarin wij onze prijzen hebben vergeleken met die van concurrenten onder wie Pearle. Die prijsvergelijking was ten aanzien van standaard varifocale glazen (index 1,5) met coatings gebaseerd op een onvolledig onderzoek en daardoor onjuist voor zover het ging om de prijs die wij noemden voor de glazen van Pearle. Die prijsverge-lijking was ook onjuist, want onvolledig, voor zover het ging om de prijzen die wij noemden voor onze glazen.
De directie van Specsavers"
op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
5. Beveelt Specsavers om binnen 7 werkdagen na betekening van dit vonnis de folders zoals vermeld onder 1 f te (doen) verwijderen en verwijderd te (doen) houden uit de Specsavers winkels, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat Specsavers nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van
€ 250.000,-.
6. Veroordeelt Specsavers in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van
Pearle begroot op € 68,20 aan explootkosten, € 205,- wegens vastrecht en op € 703,- aan salaris procureur.
7. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
8. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door mr. D.J. Cohen Tervaert, rechter in de rechtbank te Amsterdam, en uitge-sproken ter openbare terechtzitting van donderdag 2 oktober 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: