Uitspraak
AB/SK
vonnis 2 mei 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 03/919 AB v a n:
de besloten vennootschap RIGU SOUND B.V., gevestigd te Roelofarendsveen,
e i s e r e s bij gelijkluidende dagvaardingen van 28 april 2003,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
advocaat mr. R.F.K. Visser te Bosch en Duin,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap BMG NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum,
g e d a a g d e ,
procureur mr. T.R. Ottervanger,
2. de besloten vennootschap MASTERFOODS VEGHEL B.V., gevestigd te Veghel,
g e d a a g d e ,
procureur mr. Ch.R.A. Swaak.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 2 mei 2003 heeft eiseres, verder te noemen Rigu Sound, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd als na te melden. Gedaagden, verder te noemen BMG en Masterfoods, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing. De voorzieningenrechter heeft vervolgens op 2 mei 2003 vonnis gewezen op het uittreksel uit het audiëntieblad. Het hiernavolgende is een uitwerking van dat vonnis.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Rigu Sound is groothandel in geluidsdragers. Aandeelhouder van Rigu Sound is R. Guurink Holding B.V.. Music Franchise B.V. exploiteert onder de naam Music Store een keten van ongeveer 140 winkels, die onder meer muziek CD’s verkopen. Aandeelhouder van Music Franchise B.V. is R. Guurink Holding B.V..
b. BMG is producent van onder meer muziek CD’s en levert die aan muziekwinkels. BMG heeft een platencontract met de zanger Jim, die als tweede is geëindigd in de televisie muziekcompetitie “Idols”.
c. Masterfoods produceert en verkoopt onder meer chocoladerepen van het merk MARS. Masterfoods heeft een sponsorcontract gesloten met Jim.
d. De CD single van Jim, “Tell her”, is in de periode van 3 mei tot 10 mei 2003 uitslui-tend bij de winkelketen Free Record Shop verkrijgbaar voor € 2,99 tegen inlevering van twee streepjescodes van multipakken Mars, Twix, Snickers, Cruncher, Bounty en Milky Way. Vanaf 10 mei 2003 is de single overal verkrijgbaar.
2. Rigu Sound vordert, na wijziging van eis, de veroordeling van BMG om haar uiter-lijk 2 mei 2003 om 24.00 uur te Roelofarendsveen 7.000 CD singles “Tell her” van Jim te leveren, ter verkoop in de bij Rigu Sound aangesloten winkels, tegen dezelfde voorwaarden als waartegen deze singles voor de verkoop in de week van 3 mei 2003 aan Free Record Shop worden geleverd. Rigu Sound vordert verder de veroordeling van Masterfoods om te gehengen en te gedogen dat BMG aan Rigu Sound zal leve-ren zoals gevorderd en om in al haar media-uitingen kenbaar te maken dat de desbe-treffende CD ook bij de bij Rigu Sound aangesloten winkels verkrijgbaar zal zijn, een en ander op straffe van een dwangsom van € 100.000,= per gedaagde voor elke dag of gedeelte van een dag dat gedaagden in gebreke zullen zijn met de nakoming van deze veroordelingen. De vordering tegen de oorspronkelijk medegedaagde Free Record Shop om eveneens te gehengen en gedogen is voor de zitting ingetrokken nadat deze had verklaard uitsluitend als afnemer op te treden zonder eigen zelfstan-dige rechten met betrekking tot de CD single en zich bij de uitspraak te zullen neer-leggen.
3. Rigu Sound stelt hiertoe dat zij onder de naam Music Store een keten van ongeveer 140 winkels exploiteert, die entertainmentproducten en –diensten verkopen, meer in het bijzonder CD’s, en dat zij tevens fungeert als groothandel voor een groot aantal onafhankelijke muziekdetaillisten. Volgens haar komt het kennelijk door BMG aan Free Record Shop toegekende recht om gedurende de eerste week na de releaseda-tum de CD te mogen verkopen met uitsluiting van anderen neer op het aangaan van een overeenkomst die zonder objectieve rechtvaardiging de mededinging beperkt en daardoor in strijd is met de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet (Mw). De er-varing leert dat bij een mediahype-product als de single van Jim in de eerste week de grootste verkoop plaatsvindt. Het in die week niet kunnen verkopen van het pro-duct levert niet alleen winstderving op maar ook een ernstige aantasting van het imago, omdat aan klanten nee moet worden verkocht. De afspraak tot exclusieve levering aan Free Record Shop is een overeenkomst of onderling afgestemde gedra-ging tussen ondernemingen die ertoe strekt, in ieder geval ten gevolge heeft, dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd (namelijk gedurende die eerste week) en beperkt en vervalst (ten aanzien van de totale verkoop). Artikel 6 Mw Pro verbiedt dergelijke afspraken. Van bagatelregelingen als bedoeld in artikel 7 Mw Pro is geen sprake, want de omzet van de betrokken ondernemingen ligt ver boven de € 4.540.000,=. Het gaat om een verticale overeenkomst waarop sinds 1 juni 2000 de Europese Groepsvrijstelling 2790/1999 van toepassing is. Nu sprake is van een exclusieve leveringsverplichting dient op grond van artikel 3 lid 2 van Pro de Groeps-vrijstelling te worden gekeken naar de relevante markt waarop de afnemer de con-tractgoederen koopt. Diens marktaandeel zal lager moeten liggen dan 30%. BMG heeft de exclusieve rechten om deze CD single van Jim te produceren en op de markt te brengen. Er is geen substituut voor deze single. Daarmee heeft BMG een monopoliepositie. Free Record Shop zal gedurende de eerste week eveneens een monopoliepositie innemen. Daarmee is niet voldaan aan het 30%-criterium en is de Groepsvrijstelling niet van toepassing. Ook als naar algemene marktaandelen op de relevante markt van CD-zaken en overige entertainmentzaken wordt gekeken wordt echter niet aan het 30%-criterium voldaan. Blijkens onderzoeksresultaten van het Hoofdbedrijfsschap Detailhandel heeft Free Record Shop op de verkoopmarkt een aandeel van ongeveer 35%. Haar marktaandeel op de inkoopmarkt zal daarvan niet wezenlijk verschillen. Overigens wordt de single de eerste week verkocht voor
€ 2,99 en inlevering van twee streepjescodes en dat is een vaste prijs die ook als zo-danig wordt gepresenteerd. Dit betreft de in artikel 4 Groepsvrijstelling Pro absoluut verboden restrictie van verticale prijsbinding. Alleen daarom kan de overeenkomst al niet profiteren van de Groepsvrijstelling. Bij een individuele beoordeling is duide-lijk dat een merkbaar concurrentiebeperkend effect optreedt. Een week lang is elke vorm van concurrentie uitgesloten. Een ontheffing zal niet worden toegekend aan-gezien geen enkel positief “efficiency-effect” optreedt en de consument er in geen enkel opzicht beter van wordt. De kans op een ontheffing is bovendien toch al zeer klein, aangezien de overeenkomst absoluut verboden restricties bevat als beschreven in artikel 4 van Pro de Groepsvrijstelling, aldus Rigu Sound.
4. BMG en Masterfoods hebben allereerst aangevoerd dat blijkens het handelsregister niet Rigu Sound, maar een zustervennootschap van haar, Music Franchise B.V., de Music Store keten exploiteert. Rigu Sound heeft daartegenover echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij degene is die als daadwerkelijke afnemer optreedt.
5. BMG heeft verder onder meer aangevoerd dat alle CD’s die bedoeld zijn voor de specifieke actie zich reeds in de filialen van Free Record Shop bevinden en dat het gevorderde alleen daarom al niet toewijsbaar is. BMG heeft gewoon niet meer CD’s. De nieuwe CD’s, bestemd voor de normale verkoop die op zaterdag 10 mei 2003 begint, zullen pas op donderdag 8 mei 2003 gereed zijn. Die CD’s hebben boven-dien een enigszins afwijkend hoesje. Verder betekent levering tegen dezelfde voor-waarden niet alleen levering tegen een lagere prijs, maar ook onder de voorwaarde dat de CD’s tegen inlevering van twee wikkels van de ‘five-pack’ actie-Marsen plus bijbetaling worden verkocht. Met Free Record Shop zijn afspraken gemaakt over de controle. Er is een speciale barcode aangemaakt die bij verkoop gescand wordt op-dat het aantal wikkels correspondeert met het aantal CD’s. Controle vindt plaats op het hoofdkantoor van Free Record Shop.
6. Dit verweer betekent dat het voor BMG eenvoudig onmogelijk is om te voldoen aan een veroordeling om te leveren tegen dezelfde voorwaarden als voor Free Record Shop gelden. Een dergelijke veroordeling, op straffe van een dwangsom, heeft dan ook geen zin, zodat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Rigu Sound heeft nog wel aangevoerd dat zij ook best bereid is om met de Marswikkel-actie mee te doen en dat de benodigde CD’s er in ieder geval binnen een paar dagen moeten kunnen zijn, reden waarom zij genoegen zou kunnen nemen met een ver-oordeling tot levering uiterlijk op maandag 5 mei 2003, maar dat is allemaal veel te ongewis. Over de haalbaarheid van de tijdige aanmaak van de extra CD’s (en ver-pakkingen) en van het op zo korte termijn behoorlijk opzetten van de Mars-actie via de afnemers van Rigu Sound valt in dit kort geding onvoldoende zekerheid te ver-krijgen. Daarbij speelt mede een rol dat Rigu Sound niet alleen de circa 140 Music Store winkels levert, maar ook tal van andere winkels.
7. De vordering is echter ook om een andere reden niet toewijsbaar. De relevante markt wordt niet gevormd door de afzonderlijke CD van de individuele artiest Jim, welke CD slechts geschikt is om in een eenmalige behoefte te voorzien, maar door de producten van CD-zaken, met name CD’s. Van een economische machtspositie van BMG of Free Record Shop op die markt is echter geen sprake, zodat ook mis-bruik van die positie door exclusieve levering aan Free Record Shop niet aan de or-de kan zijn. Voor een veroordeling tot nakoming van artikel 24 Mw Pro, dus staking van het misbruik door de desbetreffende CD ook aan Rigu Sound te leveren, is derhalve geen plaats.
8. Resteert overtreding van artikel 6 Mw Pro. Als de onderhavige actie echter een verbo-den overeenkomst in de zin van dat artikel zou opleveren, dan kan daarop onmoge-lijk een veroordeling van BMG worden gebaseerd om ook zo’n verboden overeen-komst met Rigu Sound aan te gaan. Dat zou zich in schadevergoeding moeten op-lossen.
9. De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd, met ver-wijzing van Rigu Sound, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
2. Veroordeelt Rigu Sound in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van BMG begroot op € 205,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur en aan de zijde van Masterfoods begroot op € 205,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 2 mei 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: