Uitspraak
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
TWEEDE ENKELVOUDIGE KAMER
Surséancenummer: 02.0071-S
Gezien het op 3 december 2002 ter griffie van deze rechtbank neergelegde ontwerp van akkoord, welk akkoord ter raadpleging en stemming van 28 februari 2003 is gewijzigd, aangeboden door:
de naamloze vennootschap UNITED PAN-EUROPE COMMUNICATIONS N.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam,
dossiernummer: [nummer],
zaakdoende te [adres]
correspondentieadres: [adres], hierna te noemen UPC,
aan haar gezamenlijke concurrente schuldeisers;
gelet op de op 28 februari 2003 gehouden raadpleging en stemming over voormeld ontwerp van akkoord, van welke stemming het resultaat was dat het akkoord werd aangenomen;
gelet op de behandeling van de homologatie van voormeld akkoord ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 12 maart 2003, overweegt en beslist de rechtbank als volgt.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Vaststaande feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) betwist, als-mede op grond van de in zoverre niet bestreden in-houd van bewijs-stuk-ken in het dossier, staat het volgende vast.
a. Bij beschikking van deze rechtbank, tweede enkelvoudige kamer, van 3 december 2002 werd aan UPC voorlopig surséance van betaling verleend, met benoeming van het lid van deze rechtbank, mr. A.van Dijk tot rechter-commissaris en mr. A.A.M. Deterink, advocaat en procureur te Eindhoven, tot bewindvoerder.
b. Op 3 december 2002 heeft de United States Bankruptcy Court Southern District of New York (hierna: "Bankruptcy Court") op verzoek van UPC een zogenaamde Chapter 11-procedure, een Amerikaanse insolventieprocedure, op UPC van toepassing verklaard.
c. Aan UPC dan wel (een van) haar dochterondernemingen is aan een tijdelijke overbruggingsfinanciering verstrekt van € 750 miljoen door een consortium onder leiding van Goldman Sachs Capital (hierna: de Bridge loan), waartegenover zekerheden waren verstrekt. Deze lening is in of omstreeks mei 2001 terugbetaald.
d. In mei 2001 is door Liberty-Belmarken Inc. (hierna: Liberty) een bedrag van USD 856.800.000 geleend aan Belmarken Holding B.V., een rechtstreekse dochter van UPC. Overeengekomen is dat de lening opeisbaar is in 2007. De rente bedraagt 6%, per jaar, ineens opeisbaar aan het einde van de looptijd. Er is voor deze lening een garantie gegeven door UPC Internet Holding B.V.; voorts zijn zekerheden verstrekt bestaande uit pandrechten op aandelen in Belmarken Holding B.V. en een tweetal andere vennootschappen van de UPC groep. Overeengekomen is dat de lening onder bepaalde voorwaarden kan worden omgezet in aandelen UPC.
Genoemde lening (hierna: de Belmarken lening) is door Liberty overgedragen aan UGC, de moedermaatschappij van UPC.
e. Inter Comm Holdings L.L.C., Inter Comm France CVOHA L.L.C., Inter Comm France II CVOHA L.L.H. en Reflex Participations, (hierna tezamen te noemen: ICH) stellen een vordering op Belmarken Holding B.V., UPC France Holding B.V. en UPC te hebben van € 192 miljoen. Genoemde schuldenaren zijn volgens ICH hoofdelijk aansprakelijk. Inzake deze vordering hebben zij een arbitraal geding aangespannen.
De vordering van ICH is bij de stemming over het door UPC aangeboden akkoord door de rechter-commissaris toegelaten tot de stemming voor één stem en voor een bedrag van € 1,-.
f. Voorafgaand aan de onder a en b bedoelde procedures hebben uitvoerige onderhandelingen tussen UPC, UGC en een aantal obligatiehouders plaatsgevonden, die er in hebben geresulteerd dat in de onder b bedoelde Chapter 11 procedure is bepaald dat de Belmarken lening voor 97,8% wordt betaald (in aandelen New UPC), terwijl de obligatiehouders een uitkering van 20,6% (eveneens in aandelen New UPC) ontvangen.
Standpunten van partijen
Standpunt ICH
2. ICH heeft zich als enige op het standpunt gesteld dat de rechtbank het akkoord niet zou moeten homologeren. De rechtbank zal alleen ingaan op de door ICH daartoe aangevoerde argumenten en op hetgeen andere betrokkenen daarover hebben gezegd.
3. ICH stelt dat UPC hoofdelijk aansprakelijk is voor haar onder 1.e bedoelde vordering, zodat zij dus belang heeft om bezwaar te maken tegen het door UPC aangeboden akkoord. Haar bezwaar houdt in dat het onder 1.f bedoelde akkoordpercentage voor obligatiehouders en andere gewone schuldenaars te laag is en dat dit wordt veroorzaakt door het ten onrechte vrijwel volledig voldoen van de Belmarken lening, zoals weergegeven onder 1.f.
4. Het was aanvankelijk de bedoeling dat UPC voor 1 miljard aandelen uit zou geven aan UGC, die zou betalen met geld dat zij zou ontvangen van Liberty. Plotseling is daarvoor in de plaats gekomen een lening van Liberty aan Belmarken, een dochtermaatschappij van UPC. Nu met genoemd bedrag de Bridge loan is afgelost, kwam slechts circa € 250 miljoen nieuw kapitaal ter beschikking voor de onderneming. Het is goed mogelijk dat de door UPC aan haar moedermaatschappij UGC gestelde zekerheden buitenproportioneel hoog waren. Dit zou nader onderzocht moeten worden, aldus ICH.
5. Het effect van de Belmarken lening is dat UGC in plaats van een achtergestelde positie als aandeelhouder van UPC een hoogpreferente vordering tot een bedrag van € 1 miljard heeft gekregen.
De onverplichte rechtshandeling ter zake van het aangaan van de leningsovereenkomst en het verstrekken van zekerheden zou moeten worden vernietigd, hetgeen echter na homologatie van het akkoord zinloos is. Daarom dient homologatie niet plaats te vinden, aldus ICH.
6. ICH heeft er voorts bezwaar tegen gemaakt dat de benificial owners van de door UPC uitgeven obligatieleningen tot de stemming over het akkoord zijn toegelaten en niet de juridische eigenaars van de 'Global note'. Zij stelt dat de Faillissementswet als uitgangspunt heeft dat niet economische eigenaren maar juridische eigenaren van een vordering mogen stemmen.
Standpunt bewindvoerder
7. Volgens de bewindvoerder zijn de UPC-dochterondernemingen welke behoren tot de zogenaamde "D-groep" niet insolvent. Tot die groep behoren de werkmaatschappijen Belmarken Holding B.V. en UPC France Holding B.V., op welke werkmaatschappijen ICH een vordering meent te hebben, waarvoor UPC mede aansprakelijk zou zijn. Niet is in te zien welk belang ICH heeft bij een vordering op UPC, die immers krachtens het akkoord slechts tot gedeeltelijke uitkering over behoeft te gaan, als bij de dochtermaatschappijen volledige betaling is te verkrijgen.
8. Volgens de bewindvoerder rustte op UGC geen verplichting tot een kapitaalsinjectie in UPC. Liberty was evenmin tot iets verplicht en was niet bereid tot verstrekking van geld in een andere vorm dan die van een lening tegen zekerheden.
9. Terugbetaling van de Bridge loan was blijkens artikel 8.8 lid 1 een voorwaarde voor de Belmarken lening.
10. Als de Belmarken lening al Paulianeus zou zijn, zou dit slechts tot vernietiging van de geldleenovereenkomst kunnen leiden, wat toch ook zou betekenen dat het geleende geld terugbetaald zou moeten worden.
11. Als ICH stelt dat de Belmarken lening tot stand kwam terwijl er een kans van 26% was op een faillissement van UPC, is dat gezien de rechtspraak van de Hoge Raad nog altijd niet genoeg voor vernietiging op grond van de Pauliana.
Standpunt UPC
12. UPC stelt dat juist is dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Liberty in het kapitaal van UPC zou gaan deelnemen. Later was Liberty hiertoe niet meer bereid. UPC had dringend geld nodig omdat de Bridge loan van beperkte duur was en bovendien een hoge rente kende. Daarom is deze lening terugbetaald en vervolgens is de Belmarken lening gebruikt om de werkmaatschappijen te financieren.
Standpunt UGC
13. UGC en Liberty hebben uitvoerig onderhandeld over een uitgifte van aandelen UPC. De tussen hen daarvoor overeengekomen voorwaarden zijn echter niet vervuld, waardoor het niet tot die geplande aandelenuitgifte is gekomen.
De door Goldman Sachs verstrekte Bridge loan was ook verstrekt op Belmarken-niveau en niet aan UPC. Voor de Belmarken lening zijn dezelfde zekerheden gebruikt als voor de Bridge loan.
Standpunt Citibank
14. Citibank is 'Indenture Trustee' van alle door UPC uitgegeven obligatieleningen. Zij heeft er op gewezen dat haar in die hoedanigheid geen stemrecht toekomt, omdat de Indentures zelf dat uitdrukkelijk bepalen, terwijl ook de Amerikaanse literatuur en rechtspraak op het gebied van het insolventierecht hiervan uitgaan.
Beoordeling
De Belmarken lening
15. Het enkele feit dat ICH stelt een vordering te hebben op UPC en tot de stemming is toegelaten betekent dat zij ook belang heeft tegen de door haar gevraagde weigering van de homologatie. Dat zij op andere wijzen ook haar vordering voldaan kan krijgen doet daar niet aan af, aangezien het een crediteur die verschillende debiteuren heeft die hoofdelijk aansprakelijk zijn vrij staat te kiezen welk van die debiteuren hij zal aanspreken. Geen rechtsregel houdt in dat een crediteur daarbij altijd de meest draagkrachtige debiteur of debiteuren moet kiezen.
16. De door ICH aangevoerde argumenten kunnen op grond van het bepaalde in artikel 272 Faillissementswet tot weigering van de homologatie leiden, als daaruit kan worden afgeleid dat één van de schuldeisers boven de andere schuldeisers is begunstigd. Volgens ICH is die bevoordeling af te leiden uit de onder 1.f weergegeven verdeling.
17. De rechtbank stelt voorop dat deze verdeling slechts van belang is in de Amerikaanse procedure, waar de insolventie op groepsniveau is benaderd, zodat ook een lening aan een dochter-maatschappij van UPC in de beschouwing werd betrokken. In het akkoord dat thans ter beoordeling staat, speelt de Belmarken lening geen rol, omdat dit geen schuld van UPC betreft, maar van één van haar dochtervennootschappen. UGC als crediteur van de Belmarken lening is geen crediteur in de surséance van betaling van UPC en kan dus ook niet bevoordeeld zijn boven andere crediteuren. Daarom kan de gestelde bevoordeling dus ook niet aan homologatie in de weg kan staan.
18. Ten overvloede bespreekt de rechtbank de vraag of van een bevoordeling van UGC boven andere schuldeisers sprake is indien de insolventie van UPC op groepsniveau wordt bekeken. ICH heeft op de vraag van de rechtbank of er voor Liberty een verplichting bestond om aan UPC kapitaal in de vorm van aandelen te verstrekken geantwoord dat zij met die mogelijkheid rekening houdt, maar dat zij een dergelijke verplichting niet kan aantonen, nu zij slechts beperkte inzage in de hierop betrekking hebbende stukken heeft gekregen. Voorshands staat die verplichting niet vast en acht de rechtbank het bestaan van zo'n verplichting ook niet voor de hand liggend, nu er tussen Liberty en UPC geen relatie bestond.
Er van uit gaande dat Liberty jegens UPC geen verplichtingen had tot het verstrekken van aandelenkapitaal, valt niet in te zien waarom het haar niet vrij zou staan bij het verstrekken van een lening zekerheden te bedingen en bij de onderhandelingen over een akkoord daarop een beroep te doen en zo een gunstiger uitkeringspercentage te bedingen dan andere schuldeisers die niet over zekerheden beschikten. Dat de vordering van Liberty na de geldverstrekking door Liberty is overgedragen aan UGC doet daar niet aan af. Van een bevoordeling van UGC boven andere schuldeisers is dus ook geen sprake als de zaak op groepsniveau wordt benaderd.
19. De rechtbank acht het betoog van ICH dat er grond is voor vernietiging van de Belmarken-lening op grond van de Pauliana voor de onderhavige homologatie niet van belang, nu het hier niet gaat om een door UPC verrichte rechtshandeling. Ook is er in dit geding geen aanleiding voor nader onderzoek naar de in het kader van de Belmarken lening gestelde zekerheden, omdat deze niet door UPC zijn gesteld. Een en ander kan dus geen grond zijn voor weigering van de homologatie.
De stemprocedure
20. Ten aanzien van het onder 6 weergegeven bezwaar van ICH merkt de rechtbank op dat
de door UPC uitgegeven obligatieleningen zijn uitgegeven door de afgifte van een 'Global Note' aan de Trustee. Citibank is telkens als Trustee opgetreden. Citibank heeft de lening vervolgens op de obligatiemarkt uitgezet, waarna deze bij de diverse 'beneficial owners' terecht is gekomen. Dit zijn de economisch belanghebbenden, die hun recht vrij kunnen verhandelen. Citibank heeft - in deze procedure onbestreden - gesteld dat zij als trustee op grond van contractuele relatie tussen de belanghebbenden en de Trustee niet mag stemmen over het aangeboden akkoord.
21. Het zou in strijd zijn met de economische werkelijkheid en met de strekking van de Faillissementswet, die beoogt de economische belangen van schuldeisers te beschermen, om de 'legal owner' (Citibank) als de (enige) schuldeiser aan te merken, in plaats van de werkelijk belanghebbenden, namelijk de 'beneficial owners' bij wie de obligatielening uiteindelijk is geplaatst. Zij zijn immers degenen die het economisch risico lopen en aan wie ook naar het recht dat de obligatielening beheerst het stemrecht toekomt. Zij hebben ook in de onder 1.b bedoelde Chapter 11 procedure hun stem uitgebracht. Zij moeten dan ook degenen zijn die zich in Nederland over het akkoord kunnen uitspreken. Dit is te meer het geval nu de 'legal owner' krachtens de obligatieleenovereenkomst niet bevoegd is tot het stemmen over een akkoord. Het standpunt van ICH zou dan immers tot het ongerijmde resultaat leiden dat de overgrote meerderheid van de schuldeisers in het geheel geen stem zou kunnen uitbrengen.
De rechter commissaris heeft dan ook terecht reeds op voorhand beslist dat de 'beneficial owners' mochten stemmen over het akkoord. Dit is dus geen grond de homologatie te weigeren.
Conclusie
22. Samengevat komt de rechtbank tot het oordeel dat niet is gebleken van één der omstandigheden als vermeld in artikel 272 van de Faillissementswet en dat - behalve ICH, wiens bezwaren in het voorafgaande zijn verworpen - noch de bewindvoerder noch enige andere schuldeiser de homologatie heeft bestreden, terwijl evenmin is gebleken van het bestaan van andere gronden waarop de homologatie zou moeten worden geweigerd en de rechtbank ook ambtshalve geen termen tot weigering van de homologatie aanwezig acht, zodat zal worden overgegaan tot homologatie. Het salaris van de bewindvoerder zal worden vastgesteld als in het dictum vermeld.
BESLISSING
De rechtbank
- HOMOLOGEERT voormeld akkoord;
- stelt het salaris van de bewindvoerder mr. A.A.M. Deterink vast op € 332.537,97 (driehonderd-tweeëndertigduizend vijfhonderdzevenendertig euro en zevenennegentig eurocent), te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting;
- stelt de verschotten vast op € 18.341,61 (achttienduizend driehonderdéénenveertig euro en éénenzestig eurocent), te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting.
Aldus gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, lid van deze rechtbank en kamer, en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 maart 2003 door voornoemde rechter, in tegenwoordigheid van J.M. Steur als griffier.