Uitspraak
OdC/SK
vonnis 9 januari 2003
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 02/2751 OdC v a n:
1. De vennootschap onder firma [eiser 1]., gevestigd te [woonplaats],
2. De besloten vennootschap [eiser 2], gevestigd te [woonplaats],
3. De besloten vennootschap [eiser 3]., gevestigd te [woonplaats],
4. De besloten vennootschap [eiser 4]., gevestigd te [woonplaats],
5. De vennootschap onder firma [eiser 5]., gevestigd te [woonplaats],
6. [eiser 6], gevestigd te [woonplaats],
7. De besloten vennootschap [eiser 7]., gevestigd te [woonplaats],
8. De besloten vennootschap [eiser 8]., gevestigd te [woonplaats],
e i s e r s bij dagvaarding van 11 december 2002,
procureur mr. J.W. van Rijswijk,
advocaten mr. E.J.J.M. Kneepkens en mr. M. van Dusseldorp te Sittard,
t e g e n :
De stichting STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND, gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr. B.J.H. Crans,
advocaat mr. M.B.W. Biesheuvel te Den Haag.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 20 december 2002 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de eis van eiseressen sub 8 en 3 is vermeerderd in die zin dat gedaagde, hierna te noemen de Stichting, "het gunningscriterium als genoemd in hoofdstuk 6 van het Aanbestedingsreglement, prijsbepaling op basis van gewogen rayongemiddelden, toepast en/of dat de Stichting de selectie en gunning opnieuw uitvoert met inachtneming van de in het Aanbestedingsreglement genoemde wijze van prijsbepaling". Voorts heeft eiseres sub 3 haar eis vermeerderd, in die zin dat "de Stichting de maximale aanrijtijden als vermeld in het Aanbestedingsreglement toepast, op grond waarvan de (voorlopige) gunning aan [S] wordt ingetrokken en/of dat de Stichting de selectie en gunning opnieuw uitvoert met inachtneming van het vereiste van de maximale aan rijtijden en een correctie c.q. realistische berekening daarvan."
De Stichting heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. De Stichting heeft geen bezwaren aangevoerd tegen de wijzigingen van eis.
Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. De Stichting is een samenwerkingsverband van acht alarmcentrales, die in opdracht van schadeverzekeraars zorg draagt voor de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet en op het onderliggende wegennet. De alarmcentrales zijn een gemeenschappelijke 'Bergingsregeling Incident Management' (hierna: de Bergingsregeling) overeengekomen, die is aangemeld bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de Nma).
b. De Stichting houdt zich onder meer bezig met de periodieke aanbesteding van het bergingswerk per rayon, met als doel een overeenkomst af te sluiten voor een periode van drie jaar met het bergingsbedrijf aan wie het rayon wordt gegund. Nederland is hiervoor verdeeld in ongeveer 230 rayons.
c. Bij besluit van 30 maart 1999 heeft de Nma, na een verzoek tot ontheffing voor het kartelverbod van artikel 6 van Pro de Mededingingswet, besloten dat de Bergingsregeling voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing zoals vermeld in artikel 17 van Pro de Mededingingswet, en dat de Bergingsregeling voor een periode van vijf jaar gecoördineerde aanbestedingen mag uitvoeren met betrekking tot de eerste berging van personenauto's op het hoofdwegennet en het onderliggende wegennet.
d. De Nma heeft bij besluit van 7 december 1999 het besluit van 30 maart 1999 terzake van het onderliggende wegennet gewijzigd, door terzake hiervan aan de instandhouding van de ontheffing voor de aanbestedingen de voorwaarde te verbinden dat voor 1 augustus 2002 door de Stichting wordt gerapporteerd over het resultaat van de onderhandelingen over een regeling voor financiële compensatie voor loze en onverzekerde ritten.
e. In 1999 heeft voor de eerste maal aanbesteding plaatsgevonden voor de periode 1999-2002. Voor de periode 2002-2005 heeft de Stichting het Aanbestedingsreglement 2002-2005 opgesteld. Eisers hebben terzake van de aanbesteding op (één of meer) rayons ingeschreven en offertes ingediend.
f. Ingevolge hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement 2002-2005 vindt selectie plaats op het niveau van een individueel rayon. Ingevolge hoofdstuk 6 van het Aanbestedingsreglement 2002-2005 is gunning alleen mogelijk als het betrokken bedrijf aan drie basisvoorwaarden voldoet, waarvan de derde inhoudt dat het bedrijf kan aantonen dat het voldoet aan de kwaliteitseisen die opgenomen zijn in de lijst van kwaliteitseisen voor bergingsbedrijven. Als aan de voorwaarden wordt voldaan, is het bepalende gunningscriterium het gewogen gemiddelde van de door het bergingsbedrijf geoffreerde prijzen, waarbij weging plaatsvindt door ervaringsgegevens met betrekking tot de relatieve frequentie van de verschillende tariefcategorieën. Op de regel dat een rayon wordt gegund aan de aanbieder met de laagste tarieven bestaan twee uitzonderingen, te weten, kort gezegd, dat bedrijven van gunning uitgesloten kunnen worden in verband met in het verleden gebleken gebrek aan dienstverlening en/of commerciële betrouwbaarheid alsmede indien gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat het bedrijf niet beschikt over de middelen om de gevraagde diensten te verlenen. Hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement handelt over de kwaliteitseisen waaraan de bedrijven moeten voldoen en de kwaliteitscontrole. Voordat definitief gegund wordt, wordt eerst voorlopig gegund voor een periode van drie maanden, waarbinnen het geselecteerde bedrijf een kwaliteitscertificaat van een aangewezen keuringsinstelling dient te overleggen. Hoofdstuk 8 van het Aanbestedingsreglement 2002-2005 ziet op een beroepsprocedure bij afwijzing van aanbiedingen door de Stichting.
g. Op 22 en 23 april 2002 hebben de voorlopige gunningen plaatsgevonden. Aan eisers is niet gegund.
h. De Stichting heeft bij brief van 29 juli 2002 medegedeeld dat de termijn voor het overleggen van het kwaliteitscertificaat wordt verlengd tot 1 oktober 2002.
i. Eisers hebben met betrekking tot de gunning een beroepschrift ingediend bij de Commissie van Beroep. In augustus 2002 heeft de Commissie de beroepen ongegrond verklaard.
j. Op 1 december 2002 zijn de contracten met de bedrijven aan wie definitief gegund is van kracht geworden.
2. Eisers vorderen thans, samengevat dat de Stichting het bepaalde in hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsbesluit 2002-2005 nakomt, in die zin dat:
- de Stichting aantoont dat de bedrijven aan wie voorlopig gegund is op 22 respectievelijk 23 juli 2002, subsidiair 30 september 2002 de vereiste certificaten hebben overgelegd en dat de Stichting bij gebrek aan die certificaten per de genoemde data de offertes van die bedrijven ongeldig verklaart en eventuele definitieve gunningen en overeenkomsten ongedaan maakt om vervolgens op grond van het Aanbestedingsreglement de resterende offertes voor die rayons te beoordelen en over te gaan tot selectie van de overige inschrijvers op het betreffende rayon;
- de Stichting de in het Aanbestedingsreglement gestelde kwaliteitseisen zodanig toepast dat tenminste aan de minimale wettelijke regels wordt voldaan, zonder versoepeling van de regels achteraf, en/of dat de Stichting de selectie en gunning opnieuw uitvoert met inachtneming van de wet- en regelgeving en de in het Aanbestedingsreglement genoemde kwaliteitseisen;
- de Stichting het gunningscriterium zoals in hoofdstuk 6 van het Aanbestedingsreglement genoemde met betrekking tot prijsbepaling op basis van gewogen gemiddelde toepast en/of de selectie en gunning opnieuw uitvoert op de wijze zoals het Aanbestedingsreglement bepaalt;
- de Stichting het criterium terzake van maximale aanrijdtijden zoals vermeld in bijlage III van het Aanbestedingsreglement, toepast op grond waarvan voorlopige gunningen worden ingetrokken, en/of de Stichting de selectie en gunning opnieuw uitvoert met inachtneming van de vereiste maximale aanrijdtijden en een realistische berekening hiervan;
- alles op straffe van dwangsommen.
Voorts vorderen eisers op straffe van een dwangsom dat de Stichting wordt veroordeeld tot inzage aan eisers van het schriftelijk stuk en/of schriftelijke stukken die terzake van het onderliggende wegennet door de Stichting zijn opgesteld ten behoeve van de Nma in verband met het besluit van 7 december 1999 van de Nma.
3. Eisers stellen daartoe, kort gezegd, dat de Stichting de kwaliteitseisen met betrekking tot beschikbare ruimte en materieel, die in het Aanbestedingsreglement 2002-2005 worden gesteld, niet achteraf eenzijdig kan wijzigen. De Stichting en ieder van de eisers afzonderlijk hebben een overeenkomst gesloten (het Aanbestedingsreglement) over de wijze van aanbesteding en door de eenzijdige wijziging van de kwaliteitseisen komt de Stichting die overeenkomst niet na. Om aan de kwaliteitseisen te kunnen voldoen, zijn er flinke investeringen gepleegd door eisers. Als achteraf de eisen worden versoepeld, hebben bedrijven die niet aan de eerdere eisen voldeden en ook niet dergelijke investeringen hebben gedaan, toch kans op gunning van een rayon. De Stichting dient de in het Aanbestedingsreglement opgenomen kwaliteitseisen zodanig toe te passen, dat minimaal aan de Nederlandse wet- en regelgeving wordt voldaan. Extra eisen die boven dat minimum komen, mogen en kunnen niet achteraf versoepeld worden. De Stichting wil niet verklaren dat de bedrijven aan wie gegund is, aan die eisen voldoen. De Stichting kan ook niet eenzijdig de termijn voor het indienen van het kwaliteitscertificaat verlengen, omdat op het moment dat een bedrijf een offerte doet, het al moet garanderen aan de eisen te kunnen voldoen. Met betrekking tot het gunningscriterium prijs heeft de Stichting ten onrechte rekenkundige gemiddelde gehanteerd op basis van een onjuiste veronderstelling, dat in ieder rayon de verschillende bergingscategorieën zich op dezelfde manier verhouden als landelijk. De Commissie van Beroep is in de bezwaarzaken of hier volledig aan voorbij gegaan, of heeft ten onrechte geoordeeld dat een andere rekenmethode geen ander besluit tot gevolg zou hebben. Ten aanzien van enkele eisers betekent dit echter dat de prijzen stukken lager liggen. Wat betreft de aanrijdtijden stellen eisers dat dit zeer veel verband houdt met het doel van de Bergingsregeling (het zo snel mogelijk vrij maken van de weg ter verbetering van de verkeersveiligheid en terugdringing van filevorming), op grond waarvan de Nma de vrijstelling heeft verleend. Voor hoofdwegen geldt dat de berger binnen 20 minuten na de melding bij het gestrande voertuig moet zijn, bij andere wegen geldt 25 minuten. Bij deze tijd is ook de instaptijd gerekend. Voor het bepalen van de aanrijdtijden is de plaats van vestiging op het moment van inschrijving bepalend. De Stichting heeft rayons aan inschrijvers gegund, die aantoonbaar niet aan die maximum aanrijdtijden kunnen voldoen. Het Aanbestedingsreglement gaat ervan uit dat het onderliggende wegennet per 1 december 2002 ook onder de door de Nma gegeven ontheffing zal vallen. Op het onderliggende wegennet wordt 80% van de bergingen verricht. Als de aanbesteding enkel zou zien op de bergingen op de hoofdwegen, zou een groot aantal bergers niet aan de aanbesteding hebben meegedaan en eisers hebben in verband met hun bedrijfseconomische belangen belang bij inzage in het rapport van de verzekeraars aan de Nma. De Stichting weigert dit echter, wat in strijd is met de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid.
4. De Stichting heeft gemotiveerd verweer gevoerd, welk verweer, voor zover van belang, hieronder bij de beoordeling van het geschil aan de orde zal komen.
Beoordeling van het geschil.
5. Nu de voorlopige gunningsbesluiten op 1 december 2002 definitief geworden zijn, hetgeen inhoudt dat de Stichting met de bedrijven aan wie definitief gegund is bergingscontracten heeft gesloten, kunnen de door eisers gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure in beginsel niet leiden tot nietigheid van de overeenkomsten met de derden-bergers, zulks in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1999 (RvdW 1999, 18c). Ook in het onderhavig geschil kan immers niet gezegd worden dat het enkele feit dat de aanbestedingsregels niet of niet juist nageleefd zouden zijn, de conclusie rechtvaardigt dat de aanbestedingsovereenkomsten met de derden-bergers nietig zijn. Er zijn ook hier geen feiten of omstandigheden gesteld die dat hier anders zouden maken. Dit betekent dat voorshands geoordeeld moet worden dat de tussen de Stichting en de derden-bergers gesloten overeenkomsten van kracht blijven. Dat brengt mee dat de door eisers gevraagde voorzieningen met betrekking tot de nakoming van het Aanbestedingsreglement, die beogen de gedane gunningen open te breken, niet toegewezen kunnen worden.
6. Met betrekking tot de vordering tot inzage in de rapportage aan het Nma wordt overwogen dat eisers voorshands geen rechtsgrond hebben gesteld op grond waarvan de Stichting verplicht is hen inzage in die rapportage te geven. Ook deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.
7. Eisers zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Veroordeelt eisers hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Stichting begroot op € 193,= wegens vastrecht en op € 703,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr. R. Orobio de Castro, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 9 januari 2003, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: