Uitspraak
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
TWEEDE ENKELVOUDIGE KAMER
Surséance van betaling: 02.0022-S
Beschikking op het verzoekschrift, nummer 02/0788, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 30 mei 2002, ingediend door procureur mr. R.J. Abendroth, namens:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST FINANCE B.V.
statutair gevestigd te Amsterdam,
ingeschreven bij de Kamer Van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam
onder dossier-nummer 34166913,
zaakdoende te 2132 LR Hoofddorp, Scorpius 60 South Point B,
strekkende tot het verkrijgen van surséance van betaling.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij beschikking van deze rechtbank, tweede enkelvoudige kamer, van 30 mei 2002 werd aan verzoekster voorlopig surséance van betaling verleend met benoeming van het lid van de rechtbank in het arrondissement Haarlem mr. P.M.F. Greuter tot rechter-commissaris en mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn, advocaat en procureur te Amsterdam, tot bewindvoerder. Daarbij werd de stemming over de definitieve verlening van de surséance van betaling bepaald op 18 september 2002.
Op de bepaalde dag heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de gesurseerde niet bij procureur is verschenen. Wel heeft zij haar standpunt kenbaar kunnen maken. Ook de bewindvoerder, de rechter commissaris, de verschenen schuldiesers en de curator van KPNQwest N.V. hebben het woord gevoerd. Vervolgens heeft een stemming plaatsgevonden en is een inventarisatie gemaakt van de rechtsvragen die de rechtbank moet beantwoorden teneinde het resultaat van de stemming te bepalen.
Standpunten van betrokkenen
De bewindvoerder heeft zijn eerdere verzoek herhaald om de surséance van betaling te beëindigen en het faillissement uit te spreken.
Hij voert daartoe kort samengevat het volgende aan. KPNQwest Finance B.V. heeft een schuldenlast van maar liefst € 3 miljard. Er zijn geen liquiditeiten. Het onderzoek van de heer Hogerbrugge naar de financiële situatie van KPNQwest Finance B.V. heeft nog steeds niet tot een concreet resultaat geleid. Het vooruitzicht dat KPNQwest Finance B.V. na verloop van tijd haar schuldeisers zal kunnen bevredigen bestaat niet.
Voorts heeft de bewindvoerder erop gewezen dat hij tot op heden slechts met moeite en tot op heden ook slechts onvolledig zicht heeft kunnen krijgen op de toestand van de boedel. Ook is hij van mening dat de banken onvoldoende inzicht geven in de dagafschriften en overboekingen en dat ten onrechte overboekingen door de banken hebben plaatsgevonden na de ingang van de surséance van betaling.
Citibank International PLC treedt in deze procedure op namens een aantal banken die een krediet aan KPNQwest Finance hebben verstrekt van oorspronkelijk in totaal € 300 miljoen (hierna: de banken) en daarnaast een pandrecht hebben op een vordering van KPNQwest N.V. op KPNQwest Finance B.V. ten bedrage van ten minste € 1,8 miljard.
De banken bepleiten de definitieve verlening van de surséance en stellen dat het faillissement hogere kosten met zich brengt dan een surséance van betaling en onomkeerbaar is, terwijl zij thans nog niet kunnen overzien of een faillissement in hun belang is. Zij menen dat een Nachgründung als bedoeld in artikel 2:204c lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) niet in het belang is van de crediteuren in dit faillissement. Ook stellen zij dat een akkoord nog tot de mogelijkheden behoort.
De rechter commissaris heeft zich op het standpunt gesteld dat de normale gang van zaken in een situatie als deze het faillissement is en de uitzondering de surséance van betaling. De banken hebben thans invloed als stemgerechtigde pandhouders van de aandelen. Zo kunnen zij voorkomen dat de vennootschap zich beroept op de "Nachgründung" van artikel 2:204c lid 1 BW. Dit is echter niet in het belang van de andere schuldeisers. Hij betwijfelt of de surséance van betaling minder kosten met zich brengt dan een faillissement en merkt op dat een akkoord ook in de faillissementssituatie kan worden aangeboden.
De curator van KPNQwest N.V. heeft zich, in overeenstemming met het advies van de in dat faillissement ingestelde commissie uit de schuldeisers, tegen de definitieve verlening van de surséance van betaling verklaard, zich daarbij beroepend op artikel 218 lid 4 Faillissementswet.
Beoordeling
De rechtbank zal er thans veronderstellenderwijs vanuit gaan dat de stemming over de definitieve verlening van de surséance als resultaat oplevert dat de verschenen schuldeisers niet of niet in die mate tegen hebben gestemd dat dit volgens artikel 218 lid 2 Faillissementswet aan de definitieve verlening van de surséance van betaling in de weg zou staan. Tevens zal de rechtbank uitgaan van de veronderstelling dat de gronden van artikel 218 lid 4 Faillissementswet zich niet voordoen.
In dat geval is er geen wettelijk beletsel voor de verlening van de surséance van betaling. De rechtbank zal dan evenwel moeten beoordelen of de definitieve verlening van de surséance van betaling al dan niet gewenst is. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
KPNQwest Finance B.V. behoort tot het KNPQwest concern. Zij is door KPNQwest N.V. opgericht om het kasbeheer van het concern te verzorgen. Door het faillissement van KPN Qwest N.V. zijn de bedrijfs-activiteiten van het concern gestaakt.
De activa van de onderneming bestaan vrijwel uitsluitend uit vorderingen op verschillende KPNQwest vennootschappen. De omvang van deze vorderingen is onduidelijk doch bedraagt in ieder geval niet meer dan €2,9 miljard nominaal. Door de stopzetting van de bedrijfsactiviteiten is de inbaarheid van deze vorderingen onzeker.
De schulden bestaan voornamelijk uit een schuld aan KPNQwest N.V. met een omvang van ruim € 1,8 miljard, en voorts uit schulden aan groepsmaatschappijen, anderzijds uit schulden aan banken, van ten minste €227 miljoen en maximaal € 300 miljoen. Het totaal van de schulden is door de bewindvoerder begroot op € 3.085.991.869,32.
Deze feiten overziend moet naar het oordeel van de rechtbank worden gezegd dat de situatie bij KPNQwest Finance zodanig is dat slechts uitzicht bestaat op vereffening en niet op een hervatting van de bedrijfsactiviteiten.
In het algemeen geldt dat de surséance van betaling beoogt tegemoet te komen aan een tijdelijk, in beginsel op korte termijn oplosbaar, liquiditeitsprobleem en is gericht op continuïteit van de onderneming. Nu deze situatie zich hier niet voordoet komt de rechtbank tot het oordeel dat surséance van betaling niet wenselijk is.
Ten aanzien van de door de banken aangevoerde argumenten vóór de definitieve verlening van surséance van betaling geldt het volgende.
Dat het faillissement hogere kosten met zich brengt dan de surséance van betaling staat niet op voorhand vast en zo dit al het geval is, is dit in ieder geval geen argument als het niet door alle schuldeisers wordt aangevoerd, maar slechts door een deel van de schuldeisers.
Dat een faillissement onomkeerbaar is, speelt in dit geval geen rol, aangezien er zowel in het geval van faillissement als in geval van surséance van betaling vanuit moet worden gegaan dat KPNQwest Finance haar bedrijfsactiviteiten niet zal kunnen hervatten. In die situatie zal de de rechtbank voor de vereffening de vorm moeten kiezen waarin de belangen van alle schuldeisers het best gewaarborgd zijn.
Dat de banken thans nog niet kunnen overzien of een surséance van betaling meer in hun belang is dan een faillissement, kan geen argument zijn om de surséance van betaling definitief te verlenen, nu de rechtbank moet uitgaan van de belangen van alle schuldeisers.
Ten aanzien van een mogelijke Nachgründung als bedoeld in artikel 2:204c lid 1 BW is de rechtbank van oordeel dat in een faillissementssituatie de curator, optredend voor alle crediteuren, zal moeten beoordelen of een Nachgründung al dan niet in het belang is van alle crediteuren. Dat Nachgründing feitelijk door de banken (als stemgerechtigde pandhouders van de aandelen) kan worden tegengehouden indien de surséance van betaling definitief wordt verleend is dan ook een reden om de definitieve verlening van surséance van betaling onwenselijk te achten, nu denkbaar is dat door het blokkeren van deze mogelijkheid feitelijk het beginsel van de paritas creditorum wordt ondergraven.
Dat een akkoord tot de mogelijkheden behoort, is geen reden om de surséance van betaling definitief te verlenen, aangezien een akkoord ook in een faillissement kan worden aangeboden.
Al met al komt de rechtbank tot het oordeel dat geen van de door de banken aangevoerde gronden voor de definitieve verlening van surséance van betaling steekhoudend is. De rechtbank blijft daarom bij haar oordeel dat de definitieve verlening van surséance van betaling onwenselijk is en zal het verzoek op die grond afwijzen.
Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank niet behoeft in te gaan op de vraag wie tot de stemming dient te worden toegelaten en voor welk bedrag, noch op de vraag wat de uitslag van de stemming is.
Vervolgens is de vraag aan de orde of ook op de voet van artikel 218 lid 5 Faillissementswet het faillissement dient te worden uitgesproken.
De rechtbank is van oordeel dat dit dient te gebeuren, gezien de hiervoor vermelde toestand van de boedel. Immers, voorshands is aannemelijk dat de passiva de activa thans overtreffen en door het ophouden van de bedrijfsactiviteiten is verbetering van de solvabiliteit niet te verwachten. Daarom moet ervan uit worden gegaan dat KPNQwest Finance B.V. verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
Het voorafgaande leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING:
De rechtbank:
Wijst af de surséance van betaling;
Verklaart:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPNQWEST FINANCE B.V.
statutair gevestigd te Amsterdam,
ingeschreven bij de Kamer Van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam
onder dossier-nummer 34166913,
zaakdoende te 2132 LR Hoofddorp, Scorpius 60 South Point B,
in staat van faillissement;
Benoemt tot rechter-com-missa-ris het lid van de rechtbank in het arrondissement Haarlem mr. P.M.F. Greuter,
en stelt aan tot curator mr. B.W.J.M. de Roy van Zuidewijn, advocaat en procureur te 1040 KG Amsterdam, postbus 59280.
Bepaalt dat de curator brieven en telegrammen gericht aan gefail-leerde zal openen.
Bepaalt dat het loon van de bewindvoerder en de overige in de surséance van betaling gemaakte kosten, in een afzonderlijk te geven beschikking zullen worden vastgesteld.
Aldus gewezen door: mr. R.H.C. Jongeneel, rechter,
en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 september 2002 door voornoemde rechter,
in tegenwoordigheid van R.J.K. Roosingh als griffier.