Uitspraak
AB/AD
vonnis 20 juni 2002
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
VONNIS
i n d e z a a k m e t r o l n u m m e r KG 02/1078 AB v a n :
1. de besloten vennootschap NEDFILM - NEDERLANDSE FILM & TV COMPAGNIE - B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap NEDFILM 2 B.V., gevestigd te 's-Gravenhage,
e i s e r e s s e n in conventie bij dagvaarding van 21 mei 2002,
v e r w e e r s t e r s in reconventie,
procureur mr. R.S. Le Poole,
t e g e n :
1. de commanditaire vennootschap SOLDAAT VAN ORANJE 2 CV, gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap ARTECO FILMBEHEER B.V., gevestigd te Rotterdam,
3. de stichting STICHTING CINE SURVEY 2, gevestigd te Amsterdam,
4. de stichting STICHTING SOLDAAT VAN ORANJE 2, gevestigd te Amsterdam,
g e d a a g d e n in conventie,
e i s e r e s s e n in reconventie,
procureur mr. R.J.F. Wigman,
advocaten mr. R.J.F. Wigman en mr. J. Sprey.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Ter terechtzitting van 11 juni 2002 hebben eiseressen in conventie, verder gezamenlijk te noemen Nedfilm, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij hun eis hebben vermeerderd overeenkomstig de eveneens aan dit vonnis gehechte akte vermeerdering eis. Gedaagden in conventie, verder afzonderlijk te noemen de CV, Arteco, Cine Survey en de stichting en gezamenlijk de CV c.s., hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de aan dit vonnis gehechte akte houdende eis in reconventie.
Nedfilm heeft de vordering in reconventie bestreden. Na verder debat hebben partijen stukken overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
In conventie en in reconventie :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Eiseres sub 1 is een filmproductiemaatschappij. Eiseres sub 2 is een werkmaatschappij van eiseres sub 1. Eiseres sub 1 heeft al haar rechten en verplichtingen die voortvloeien uit nader te noemen productieovereenkomst overgedragen aan eiseres sub 2.
b. De CV is op 1 december 2001 opgericht met als doel het drijven van een filmexploitatiemaatschappij die de film Soldaat van Oranje 2 - Het vervolg, hierna de film, zal financieren, (doen) vervaardigen en (doen) exploiteren en beheren. De CV is een zogenaamde 'film-CV' die is gebaseerd op een "fiscaal aangestuurde steunmaatregel" van de Nederlandse overheid, bedoeld ter bevordering van de nationale speelfilmproductie.
Arteco, Cine Survey en de stichting zijn de beherend vennoten van de CV, waarbij Arteco het bestuur, beheer en de administratie over de CV voert.
c. Eind oktober 2001 is tussen de initiatiefnemers van de CV en de Belastingdienst Particulieren / Ondernemingen Hilversum ten behoeve van de op te richten film-CV een winstvaststellingsovereenkomst gesloten.
Deze bestaat uit een door mr. J. [P.], belastingadviseur van de initiatiefnemers, op 26 oktober 2001 opgestelde brief die door genoemde belastingdienst op 29 oktober 2001 voor akkoord is getekend.
In die brief is de opzet van de CV en van de financiering en exploitatie van de film weergegeven. Verder is daarin onder meer uiteengezet wat de fiscale behandeling zal zijn. Uitgangspunt is daarbij dat de fiscale voordelen van de overgangsregeling 2001 voor film-CV's genoten zullen worden. Als één van de voorwaarden voor toepassing van die overgangsregeling wordt vermeld dat de voortbrengingskosten voor de film in belangrijke mate (tenminste 30%) zijn gemaakt in het kalenderjaar 2001.
d. Op 15 november 2001 heeft de CV samen met Arteco, Cine Survey en de stichting een prospectus openbaar gemaakt teneinde potentiële investeerders de mogelijkheid te bieden om als commanditaire vennoot te participeren in de CV. Nedfilm en de CV c.s. zijn nadrukkelijk overeengekomen dat Nedfilm niet zal participeren in de CV. In het prospectus wordt aan de participanten via de gekozen fiscale constructie een gegarandeerd minimum rendement in het vooruitzicht gesteld, waarbij is vermeld dat ten aanzien van de fiscale positie van de participanten afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst Particulieren / Ondernemingen Hilversum.
e. Nadat Arteco bij brieven van 23 maart 2001 en 21 september 2001 aan [R.H.], eigenaar van Nedfilm, die de film daadwerkelijk zou moeten vervaardigen, de uitgangspunten van de beoogde samenwerking had bevestigd, heeft mr. J. Spey, advocaat van Arteco, bij brief van 18 oktober 2001 aan Nedfilm de belangrijkste punten van de met Nedfilm te sluiten productieovereenkomst weergegeven.
Nadat [R.H.] daarop uitgebreid commentaar had gegeven heeft mr. Sprey hem bij brief van 22 oktober 2001 een aangepast concept van de uitgangspunten voor de te sluiten productieovereenkomst gestuurd. Daar bleef het voorlopig bij.
In de daarop volgende weken is [R.H.] met de CV in de slag gegaan over de inhoud van het prospectus en over het feit dat de overtekening in de CV zou worden gebruikt voor de concurrerende film-CV Pietje Bell.
f. Toen de kruitdampen eind 2001 weer wat waren opgetrokken hadden partijen nog altijd geen productieovereenkomst gesloten. In een memo van 22 december 2001 aan Cine Survey schreef de voorzitter van de stichting dat er voor 31 december 2001 een productie-overeenkomst moest zijn gesloten aangezien de CV al haar verplichtingen in 2001 moest zijn aangegaan. Verder schreef hij dat er 15 miljoen moest worden uitgegeven en dat storting op een derdenrekening geen uitgave was. Volgens hem moest er dus 15 miljoen worden overgemaakt van de CV naar de rekening van de Nedfilm. Een en ander is aan Nedfilm medegedeeld, waarna [R.H.], bij brief van 23 december 2001, liet weten dat hij een productieovereenkomst had opgesteld die kon worden ondertekend en die de voorwaarden bevatte waaronder Nedfilm een opdracht tot het maken van de film zou willen aanvaarden.
g. Op 27 december 2001 hebben partijen deze productieovereenkomst ondertekend. Hierin staat onder meer het volgende:
"Art. 1 SVO Pro 2 (de cv) verstrekt hiermee aan NEDFILM de opdracht de speelfilm "SOLDAAT VAN ORANJE 2. - HET VERVOLG" te vervaardigen. NEDFILM zal de Film vervaardigen voor rekening en risico van SVO2 (inclusief overschrijdingen van het budget). NEDFILM zal ter zake noch afrekening noch verantwoording jegens SVO 2 verschuldigd zijn. (…)
Art. 6 NEDFILM Pro draagt hierbij, mits SVO 2 aan al haar verplichtingen uit deze overeenkomst voldoet, alle auteursrechten, naburige rechten en overige rechten van intellectuele eigendom die zij bezit (…) over aan SVO 2. NEDFILM draagt hierbij alsdan alle auteursrechten, naburige rechten en overige rechten, al dan niet van intellectueel eigendom die zij met betrekking tot de Film zal bezitten, (…) over aan SVO 2, (…).
Art. 9 SVO Pro 2 betaalt NEDFILM een netto forfaitair bedrag van: NLG 26.950.000,- (…) voor de algehele vervaardiging en levering van de Film. Dit bedrag is als volgt betaalbaar: 1) een termijn van NLG 15.200.000,- + BTW bij ondertekening van deze overeenkomst, 2) een termijn van 11.750.000,- + BTW onmiddellijk zodra de overeenkomst met de verzekeraar in kwestie ten behoeve van de Completion Bond is gesloten. (…) Gehele of gedeeltelijke betaling van voornoemd forfaitair bedrag door SVO 2 aan Nedfilm geschiedt op een speciale, door NEDFILM hiervoor nieuw geopende bankrekening (…) bij de ING Bank. Deze rekening zal zo zijn ingericht dat betaling daarvan onmiddellijk en onbeperkt kan geschieden op het moment dat NEDFILM een Completion Bond voor de onderhavige productie met de, uitsluitend door NEDFILM te bepalen verzekeraar in kwestie heeft afgesloten t.b.v. de vervaardiging van de Film (streefdatum: per 1.3.2002) - of NEDFILM anderszins zekerheid verschaft, zoals bijvoorbeeld een bankgarantie - en dit door de ING Bank is aangetoond. (…)"
h. De CV heeft nog in 2001 NLG 15,2 miljoen betaald aan Nedfilm. Nedfilm heeft ten gunste van de CV een bankgarantie gesteld voor dat bedrag.
i. Bij brief van 26 maart 2002 heeft [R.H.] aan de CV en Arteco opheldering gevraagd over een door belastingadviseur [P.] tijdens een gesprek op 21 maart 2002 over een ander CV project (namelijk "Het Woeden der Gehele Wereld") gemaakte opmerking over de film. [P.] zou toen twijfels hebben geuit over de door de CV en Arteco gemaakte fiscale afspraken met de belastingdienst en zou hebben gezegd dat Nedfilm aan een oplossing zou moeten meewerken door aanpassing van de gesloten productieovereenkomst, omdat anders de uitvoering van de productie in de problemen zou kunnen komen. [R.H.] verzocht de CV en Arteco te bevestigen dat zij de productieovereenkomst in volle omvang zouden nakomen. Als reactie op deze brief schreef Arteco diezelfde dag dat zij constateerde dat Nedfilm niet tijdig zou voldoen aan het vereiste van een Completion Bond, zodat aanspraak zou worden gemaakt op de door Nedfilm gestelde bankgarantie. [R.H.] schreef diezelfde dag opnieuw dat hij opheldering wenste over hetgeen hij in zijn eerder die dag gezonden brief had geschreven en merkte op dat Nedfilm op grond van de productieovereenkomst ook anders dan met een Completion Bond zekerheid kon verschaffen.
j. Op 27 maart 2002 schreef Arteco aan [R.H.] onder meer dat de fiscus aanpassingen wenste in de productieovereenkomst, die niet hem of zijn verdiensten raakten, en dat het op zijn weg lag om daar in redelijkheid en op constructieve wijze aan mee te werken. [R.H.] liet daarop weten dat hij weigerde de productieovereenkomst aan te passen. Voorts deelde hij mee altijd te willen praten. Bij brief van 2 april 2002 liet [R.H.] in dit verband weten dat hij constructief voort wilde, en wel als eerste met een gesprek tussen Arteco en hem over -onder meer- welke aanpassingen de CV aan de productieovereenkomst wenste. Hij stelde voor daartoe een afspraak te maken.
k. Bij brief van 15 april 2002 heeft Arteco aan [R.H.] een aantal bezwaren van de belastingdienst tegen de productieovereenkomst kenbaar gemaakt. Zo moest aangetoond worden dat voor ten minste 30% van het budget verplichtingen waren aangegaan met derden. Voorts heeft Arteco in deze brief geschreven dat aan de commandieten een fiscale aftrek van NLG 25.000,- over het jaar 2001 was voorgerekend, dat Nedfilm herhaaldelijk is medegedeeld dat zij vóór eind 2001 met derden contracten moest zijn aangegaan en deze ook moest hebben betaald vóór eind 2001 en dat duidelijk is gemaakt dat Nedfilm in dit verband door de fiscus niet als derde wordt beschouwd. Arteco heeft erop gewezen dat het minimale rendement volgens het huidige fiscale regime alleen nog kon worden bereikt indien Nedfilm vóór 1 mei 2002 voor tenminste 30% van het budget verplichtingen met onafhankelijke derden was aangegaan (circa NLG 8,1 miljoen) en Nedfilm vóór 31 december 2002 voor tenminste NLG 15,2 miljoen aan verplichtingen zou zijn aangegaan met onafhankelijke derden, welk bedrag tevens voor die datum aan die derden moest zijn betaald. Indien Nedfilm hieraan niet kon voldoen, zouden de commanditaire vennoten volgens Arteco ook in 2002 en zelfs daarna geen fiscale aftrek verkrijgen zoals omschreven in het prospectus. In dat geval was zij genoodzaakt de productie van de film te heroverwegen. Zij verzocht Nedfilm uiterlijk 17 april te berichten of Nedfilm wel of niet aan de verplichtingen kon voldoen.
l. Nedfilm heeft op 17 april 2002 aan de CV c.s. medegedeeld dat zij niet bereid was (en niet verplicht was) de productieovereenkomst te wijzigen en dat de in de brief van 15 april 2002 genoemde bestedingsverplichtingen niet voortvloeiden uit die productieovereenkomst. Nedfilm verzocht de CV c.s. om uiterlijk 18 april 2002 te laten weten of zij bereid was haar verplichtingen uit de productieovereenkomst na te komen. Op 6 mei 2002 heeft Nedfilm de CV c.s. verzocht een schriftelijke expliciete toezegging te verstrekken dat de productieovereenkomst in volle omvang door de CV zou worden nagekomen en dat de fiscale problematiek was opgelost met overlegging van alle in dat kader tussen de CV en de belastingdienst gemaakte afspraken. De CV heeft hieraan geen gehoor gegeven.
m. Op 14 mei 2002 heeft de CV aan Nedfilm medegedeeld de productieovereenkomst met onmiddellijke ingang gedeeltelijk, namelijk met uitzondering van de artikelen 6 en 7 die betrekking hebben op de overdracht van de rechten, te ontbinden. Zij heeft de ontbinding op vier omstandigheden gebaseerd, te weten het door Nedfilm in gebreke zijn en blijven met het verzorgen van een Completion Bond, de weigering van Nedfilm om redelijk overleg te voeren over door de CV gewenste aanpassingen van de productieovereenkomst, het uitblijven van enig inhoudelijk antwoord op door of namens de CV gestelde vragen en/of sommaties en het feit dat de CV kennis had genomen van het feit dat Nedfilm aan de beoogd regisseur had medegedeeld dat het budget voor de film € 6.806.703,- bedroeg in plaats van het door Nedfilm aan de CV opgegeven en met haar overeengekomen budget van € 11.911.730,-. De CV heeft verder kenbaar gemaakt dat zij de door Nedfilm gestelde bankgarantie had ingeroepen en dat zij de productie van de film door een andere filmproducent zou laten voortzetten. Op diezelfde dag heeft de CV hierover een persbericht doen uitgaan.
2. Nedfilm vordert in conventie de CV c.s. hoofdelijk te veroordelen:
I. om uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Nedfilm, mr. R.S. Le Poole, te doen toekomen kopieën van alle in dit kader met de Belastingdienst gemaakte schriftelijke afspraken en gewisselde correspondentie, tussen (of namens) de CV c.s. enerzijds en de Belastingdienst Particulieren / Ondernemingen Hilversum anderzijds;
II. om onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de (intellectuele eigendoms-)rechten van Nedfilm op de film Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg en onderliggende werken, alsmede op het merk SOLDAAT VAN ORANJE te staken en gestaakt te houden, waaronder in dit geval doch niet uitsluitend het (doen) produceren of exploiteren van de film Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg;
III. de termijn ingevolge artikel 50, lid 6 van het TRIPS-verdrag te stellen op 6 maanden;
IV. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een persbericht te verzenden aan het
ANP en een aantal in de dagvaarding genoemde dagbladen alsmede aan de commanditaire vennoten van de CV met een in de dagvaarding omschreven inhoud, onder gelijktijdige toezending van een kopie van dit persbericht, alsmede een lijst van alle geadresseerden aan de advocaat van Nedfilm, mr. R.S. Le Poole;
V. om binnen 24 uur na betekening van het vonnis het in de dagvaarding genoemde persbericht van de website van Arteco te verwijderen en verwijderd te houden en binnen dezelfde termijn te doen vervangen door de gevorderde rectificatietekst gedurende een periode van één maand en hen te verbieden de in het litigieuze persbericht vervatte onrechtmatige mededelingen jegens Nedfilm te herhalen of te doen herhalen door hun adviseurs of derden;
VI. tot betaling van een dwangsom van € 50.000,- voor elke dag of deel daarvan dat de
CV en/of Arteco en/of Cine Survey en/of de stichting in gebreke zouden blijven aan dit vonnis te voldoen;
VII. tot betaling van de kosten van dit geding.
3. Nedfilm heeft daartoe het volgende -samengevat- gesteld.
3.1 De door de CV c.s. gegeven redenen voor ontbinding van de productieovereenkomst snijden geen hout. Ten eerste heeft Nedfilm wel degelijk uitvoering gegeven aan de in de productieovereenkomst opgenomen verplichting met betrekking tot de Completion Bond, aan welke verplichting overigens geen termijn is verbonden. Een Completion Bond biedt pas effectief dekking vanaf de eerste opnamedag van de film (in dit geval begin september 2002) omdat eerst dan alle voor de verzekeraar vereiste documenten compleet en beschikbaar zijn. In de productieovereenkomst wordt wel een streefdatum vermeld, evenwel in samenhang met het afroepen van Nedfilm van de tweede betalingstermijn van de CV. Nedfilm kon ten behoeve van die tweede betalingstermijn echter ook op een andere manier, bijvoorbeeld door het stellen van een bankgarantie, zekerheid stellen. Het inroepen van de tweede betalingstermijn was echter op 14 mei 2002 nog niet aan de orde. Nedfilm wijst er nog op dat zij wel per 1 mei 2002 een voorovereenkomst heeft gesloten met verzekeraar International Film Guarantors (IFG), waarbij Nedfilm zich exclusief aan IFG heeft verbonden en waarbij IFG zich schriftelijk bereid heeft verklaard een Completion Bond te verstrekken met de CV als begunstigde.
Voorts heeft Nedfilm terecht geweigerd de door de CV geëiste wijzigingen van de productieovereenkomst te accepteren. Niet alleen zouden deze wijzigingen in het nadeel van Nedfilm uitwerken maar Arteco heeft ook nagelaten opheldering te verschaffen over het waarom van deze wijzigingen.
Nedfilm betwist voorts dat zij niet inhoudelijk zou hebben gereageerd op de vragen van de CV. Zij verwijst in dit verband naar de gevoerde correspondentie. Bovendien rustte op Nedfilm onder de productieovereenkomst geen verantwoordings- of informatieplicht.
Het verwijt over de mededeling met betrekking tot de hoogte van het budget die [R.H.] aan de beoogd regisseur [V.D.V.] zou hebben gedaan, is onjuist en onterecht. Over het budget heeft nooit een misverstand bestaan, dit bedraagt circa 27 miljoen gulden, hetgeen in alle relevante documenten staat vermeld. De omstandigheid dat op enig moment het bedrag van 15 miljoen gulden naar voren is gekomen, is te verklaren vanuit de ontstane discussie over het mogelijk terugtrekken van de participanten als zij niet de beloofde fiscale vrijstelling zouden krijgen, waarmee een bedrag van 12 miljoen gulden zou wegvallen. In dat kader heeft [R.H.] met [V.D.V.] gesproken over een mogelijk noodscenario om de film na het wegvallen van de bijdrage van de CV desnoods met een budget van 15 miljoen gulden of hoger toch te maken. [V.D.V.], noch zijn agent, zijn daar ooit op teruggekomen. Arteco heeft Nedfilm hierover ook nooit om opheldering verzocht. Nedfilm is derhalve niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de productieovereenkomst.
3.2 Nedfilm heeft verder gesteld dat zij ook thans nog belang heeft bij haar vordering tot afgifte van de gevoerde correspondentie met de belastingdienst. Arteco heeft steeds geweigerd over de fiscale problemen opheldering te verschaffen. Zij heeft eerst na het vragen van een kort geding datum de winstvaststellingsovereenkomst van 26 oktober 2001 overgelegd. Eerst na het uitbrengen van de dagvaarding heeft zij kopieën van de correspondentie met de belastingdienst van oktober/november 2001 overgelegd. Aangezien de CV aan de ontbinding onder meer ten grondslag heeft gelegd de weigering van Nedfilm de productieovereenkomst aan te passen, heeft Nedfilm belang bij inzage van al datgene dat zich tussen de CV/Arteco enerzijds en de belastingdienst anderzijds na het sluiten van de productieovereenkomst heeft afgespeeld.
3.3 Nedfilm stelt verder dat de rechten (de verfilmingsrechten van het boek De verre tamboer (De Soldaat van Oranje zwaait af), de scenariorechten, en de merkrechten op het woordmerk SOLDAAT VAN ORANJE alsmede de rechten op de film) bij haar berusten. Deze rechten zijn niet overgegaan naar de CV. Een gedeeltelijke ontbinding van de productieovereenkomst, zoals de CV die voorstaat, is onder meer in strijd met artikel 6 van Pro de productieovereenkomst omdat daarin expliciet is vermeld dat de rechten slechts aan de CV worden overgedragen mits de CV aan al haar verplichtingen uit de productieovereenkomst voldoet, en dit heeft zij niet gedaan. Voor zover Nedfilm de rechten wel reeds zou hebben overgedragen is de CV thans gehouden tot ongedaanmaking van deze overdracht.
3.4 Nedfilm stelt tenslotte dat het door de CV uitgegeven persbericht onjuiste mededelingen bevat en schadelijk is voor Nedfilm. Derhalve heeft zij belang bij rectificatie, bij een gebod het persbericht van de website te verwijderen en een verbod de uitlatingen uit het persbericht te herhalen.
4. De CV c.s. hebben ter afwering van de vordering in conventie het volgende -samengevat- aangevoerd.
4.1 De CV heeft de productieovereenkomst terecht (gedeeltelijk) ontbonden omdat Nedfilm haar contractuele en wettelijke verplichtingen niet is nagekomen. Nedfilm was van begin af aan op de hoogte van haar verplichting een Completion Bond af te sluiten maar heeft dit nagelaten. De CV heeft ook herhaaldelijk gevraagd naar de stand van zaken betreffende de Completion Bond maar daarop werd niet gereageerd. Het uitblijven van een Completion Bond, samen met het uitblijven van iedere informatie ten aanzien van de uitvoering van de opdracht en het niet ingaan op de door de CV gestelde vragen, hebben gemaakt dat het vertrouwen in Nedfilm is verdwenen. Toen de CV vervolgens vernam dat Nedfilm kennelijk voornemens was de film te maken voor een bedrag van 15 miljoen gulden in plaats van de overeengekomen 27 miljoen, was het met dit vertrouwen helemaal gedaan. Voorts voeren de CV c.s. aan dat Nedfilm volledig bekend was met de van toepassing zijnde fiscale regeling en de wens/noodzaak om voor een bepaalde datum een x-bedrag te hebben uitgegeven. Nedfilm weigerde echter inlichtingen te verstrekken over de door haar gedane bestedingen in 2001 en zij weigerde zich te committeren aan de bestedingsverplichtingen. Hoewel de (bestedings)verplichtingen niet waren opgenomen in de productieovereenkomst, had Nedfilm wel degelijk een verplichting om zorg te dragen dat aan de -in de belastingwet opgenomen- bestedingseis zou kunnen worden voldaan. Deze eis was bovendien alleszins reëel omdat Nedfilm herhaaldelijk had medegedeeld eind augustus, begin september te beginnen met de opnamen. Bovendien was de productie volgens Nedfilm al geruime tijd in gang gezet. De weigering van Nedfilm om met de CV te praten om invulling aan een en ander te geven, maakte dat de CV de productie van de film wilde heroverwegen.
4.2 In het belang van de particuliere investeerders heeft de CV de productieovereenkomst slechts gedeeltelijk ontbonden, in die zin dat de ontbinding niet de overdracht van de rechten raakt. Inmiddels is de optie om de film door een andere producent te laten maken niet meer aan de orde, maar de CV heeft nog steeds belang bij die rechten. De rechten bezitten immers een bepaalde waarde die de CV ten behoeve van de investeerders en ter beperking van haar schade te gelde zou kunnen maken.
5. De CV c.s. hebben in reconventie gevorderd Nedfilm:
I. beide te verbieden inbreuk te maken op de rechten van intellectuele eigendom van de CV c.s., met name, maar niet beperkt tot, het inbreuk maken door het verveelvoudigen en openbaarmaken van scenario's, treatments en synopsissen, en door het produceren en exploiteren van audiovisuele werken;
II. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV c.s. van een dwangsom van
€ 100.000,- voor iedere handeling in strijd met de hiervoor onder I genoemde verboden, alsmede tot betaling van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag dat een dergelijke handeling voortduurt;
III. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de CV c.s. van een bedrag van € 59.763,- te
vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 juni 2002 tot aan de dag van de algehele voldoening;
IV. hoofdelijk te veroordelen om
a. primair aan de CV c.s. te betalen een bedrag van € 118.201,66 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2002 tot aan de dag van de algehele voldoening;
b. subsidiair om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de CV c.s. te doen toekomen een verklaring van een registeraccountant waarin de door Nedfilm c.s. gekweekte rente op het door de CV c.s. aan hen betaalde bedrag wordt gespecificeerd, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij aan deze veroordeling niet voldoet alsmede tot betaling van het bedrag van deze verklaring binnen 5 dagen na afgifte van die verklaring;
V. te veroordelen in de kosten van dit geding in reconventie.
6. De CV c.s. hebben daartoe het volgende -samengevat- gesteld. De rechten van intellectuele eigendom zijn door Nedfilm geleverd met de ondertekening van de productieovereenkomst. Aangezien de CV haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen, blijven de rechten na de ontbinding definitief bij de CV. Voor zover het niet betalen door de CV onder alle omstandigheden een ontbindende voorwaarde zou zijn, geldt dat de CV niet aan haar toekomstige betaalverplichting heeft voldaan omdat Nedfilm dit heeft gefrustreerd. Nedfilm heeft de ontbinding geaccepteerd. Daarmee heeft zij de verplichting tot het ongedaan maken van de reeds door de CV verrichte prestaties. Voor een belangrijk deel is de aan Nedfilm betaalde geldsom veilig gesteld door het inroepen van de bankgarantie. Dit geldt echter niet voor de terugbetalingsverplichtingen met betrekking tot de kosten van de onafhankelijke raad van toezicht, een bedrag van
NLG 180.000,-, en de door Nedfilm genoten rente over de door de CV betaalde gelden.
7. Nedfilm heeft de vordering in reconventie gemotiveerd bestreden.
Beoordeling van het geschil
In conventie
8. Partijen geven elkaar over en weer de schuld van het feit dat aan hun samenwerking een einde is gekomen. Anders dan de CV c.s. menen moet op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht voorshands worden geconcludeerd dat het fiscale aspect, en niet het ontbreken van een Completion Bond, aan de basis ligt van hun conflict.
9. Het succes van de film CV staat en valt met de mogelijkheid van fiscale voordelen. Om de participanten daarvoor in 2001 in aanmerking te kunnen laten komen was het blijkens de winstvaststellingsovereenkomst nodig dat 30% van de voortbrengingskosten in dat jaar werd gemaakt. De CV heeft tegenover de belastingdienst steeds het standpunt ingenomen dat daartoe voldoende was dat de gelden door de CV aan Nedfilm werden overgemaakt. Partijen zijn het erover eens dat dit fiscaal gezien een goed verdedigbaar standpunt is. De belastingdienst Particulieren / Ondernemingen te Hilversum stelde zich echter op het standpunt dat van besteding eerst sprake zou zijn indien Nedfilm zelf daadwerkelijk verplichtingen zou aangaan. In een brief van 4 december 2001 heeft belastingadviseur [P.] Arteco er dan ook op gewezen dat niet alleen vóór 31 december 2001 betaling van een bedrag van ƒ 15.200.000,- aan Nedfilm diende plaats te vinden, maar dat Nedfilm voor dit bedrag in 2001 ook overeenkomsten diende te zijn aangegaan en terzake eveneens in 2001 diende te betalen. De CV wist derhalve dat aan deze voorwaarden moest zijn voldaan om onder de winstvaststellingsovereenkomst de beloofde aftrek te kunnen garanderen.
10. Uit de stukken valt af te leiden dat de CV in de aanloop naar het sluiten van de productieovereenkomst met [R.H.] heeft gesproken over deze fiscale aspecten, maar
dat [R.H.] dat als een zaak voor Arteco dan wel de CV zag. Dit blijkt onder meer uit een brief van [R.H.] aan Arteco van 8 oktober 2001. Daarin schreef hij dat Arteco er zorg voor zou dragen en hiervoor ook alleen verantwoordelijk zou zijn dat de 'voortbrengingskosten' van 30% van het totale productiebudget voor de film voor het jaar 2001 werden bereikt en door de belastingdienst werden aanvaard. Verder schreef hij dat Arteco met de belastingdienst zou afspreken dat (minimaal) 30% via Nedfilm naar vermoedelijk 3 aparte BV's (die Nedfilm zo spoedig mogelijk zou moeten oprichten), konden worden overgemaakt waarmee aan de verplichting ten aanzien van de 'voortbrengingskosten' zou zijn voldaan. In een brief van 2 november 2001 aan Arteco schreef [R.H.] dat Nedfilm geen enkele verantwoording voor voortbrengingskosten van/voor de CV in het jaar 2001 zou nemen.
11. Het is voorshands onbegrijpelijk dat de CV, die naar eigen zeggen veel vaker met dit bijltje had gehakt en werd bijgestaan door een advocaat en een belastingadviseur, vervolgens op 27 december 2001 een productieovereenkomst met Nedfilm heeft gesloten waarin over dit cruciale aspect van de bestedingsverplichtingen met geen woord wordt gerept.
Ook in andere opzichten lijkt die -uit de koker van [R.H.] afkomstige- productieovereenkomst niet erg in het (fiscale) belang van de CV te zijn. Zo staat in artikel 1 dat Pro Nedfilm de film zal vervaardigen voor rekening en risico van de CV, maar terzake noch afrekening noch verantwoording jegens de CV verschuldigd zal zijn.
De CV c.s. hebben aangevoerd dat zij van afdoende controle verzekerd zouden zijn na afsluiting van de Completion Bond -een in de filmwereld gangbare verzekering, die wordt afgesloten om de financiers zekerheid te verschaffen dat de film daadwerkelijk wordt gemaakt voor het door hen betaalde bedrag.
In de productieovereenkomst is aan deze voor de CV kennelijk zeer belangrijke verplichting voor Nedfilm echter geen uiterste termijn gesteld. Er is alleen sprake van een streefdatum die bovendien gekoppeld is aan de betaling door de CV van de tweede termijn, voor welke betaling Nedfilm ook alternatieve zekerheid zou kunnen bieden.
De CV c.s. hebben aangevoerd dat [R.H.] heel goed wist hoe de fiscale vork in de steel zat, maar dat getuigt van een weinig professionele opstelling tegenover een wederpartij die herhaaldelijk heeft laten blijken zich voor de fiscale aspecten niet verantwoordelijk te achten en groot belang te hechten aan een schriftelijke overeenkomst op zijn eigen voorwaarden.
Kortom, in de productieovereenkomst van 27 december 2001 zaten de latere conflicten al ingebakken.
De CV c.s. hebben nog aangevoerd dat met [R.H.] is afgesproken dat de overeenkomst zou worden aangepast als de fiscus dat zou bedingen, maar Nedfilm heeft dat betwist en in de stukken is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden.
Zekerheid daarover kan pas worden verkregen na een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor dit kort geding zich niet leent.
12. Eind 2001 maakten de CV c.s. overigens in het geheel geen punt meer van de door de belastingdienst aan de bestedingen gestelde eisen.
Zo staat in het onder 1f vermelde interne memo dat er NLG 15 miljoen moest worden uitgegeven en dus moest worden overgemaakt van de rekening van de CV naar die van Nedfilm en schreef men [R.H.] op 23 december 2001 dat een betaling op de derdenrekening van zijn advocaat (zoals door hem voorgesteld) geen optie was omdat die niet gold als een betaling aan hem (Nedfilm) en daarmee niet acceptabel was voor de belastingdienst. Klaarblijkelijk hoopte en vertrouwde de CV dat zij de belastingdienst alsnog van haar standpunt zou kunnen overtuigen, dat het voor de verlangde fiscale behandeling voldoende zou zijn dat het geld vóór 31 december 2001 aan Nedfilm zou worden betaald. Ter zitting is namens de CV desgevraagd medegedeeld dat in januari en februari 2002 inderdaad besprekingen hebben plaatsgevonden met de belastingdienst om het standpunt van de CV ingang te doen vinden, maar dat in maart 2002 definitief is gebleken dat de belastingdienst onvermurwbaar was.
13. De onenigheid tussen partijen, die uiteindelijk tot ontbinding van de productieovereenkomst heeft geleid, begon in het gesprek van 21 maart 2002
(zie 1i) waarin [P.] melding heeft gemaakt van problemen tussen de belastingdienst en de CV, die wijziging van de productieovereenkomst nodig zouden maken. Vanaf dat moment heeft [R.H.] aan de CV om opheldering gevraagd. [R.H.] heeft in dit verband ook aangeboden in overleg te treden (1j), maar een duidelijk antwoord kreeg hij niet totdat de CV hem bij brief van 15 april 2002 duidelijk maakte welke eisen de belastingdienst stelde. In de steeds intensievere correspondentie die op een gegeven moment is overgenomen door de advocaten, is door de CV geëist dat Nedfilm de Completion Bond zou afsluiten en informatie zou verschaffen over het productieproces. [R.H.] heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat de productieovereenkomst hem op zichzelf niet verplichtte om aan deze eisen tegemoet te komen.
14. Resteert de vraag of Nedfilm, toen bleek dat haar wederpartij bij onverkorte uitvoering van de productieovereenkomst ernstige problemen met de belastingdienst zou krijgen, gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartijen tegenover elkaar in acht dienen te nemen gehouden was geheel of gedeeltelijk aan de wensen van de CV tegemoet te komen. Ook die vraag zal pas definitief kunnen worden beoordeeld na een nader feitelijk onderzoek.
Voorshands is niet aannemelijk geworden dat Nedfilm daartoe verplicht was.
Allereerst had het op de weg van de CV c.s. gelegen om openheid van zaken te geven over het met de belastingdienst gevoerde overleg en duidelijk te maken waarom en op welke punten de productieovereenkomst van 27 december 2001, die destijds kennelijk wel acceptabel was, dat drie maanden later niet meer was.
Hoewel [R.H.] steeds om deze informatie heeft gevraagd kreeg hij pas uit de brief van Arteco van 15 april 2002 (1k) duidelijkheid over de verplichtingen die voor Nedfilm uit de eisen van de belastingdienst zouden voortvloeien. Enerzijds kreeg hij twee weken de tijd om NLG 8,1 miljoen te besteden (later werd die termijn met 2 1/2 maand verlengd). Anderzijds werd gezinspeeld op heroverweging van de productie, wat zou kunnen leiden tot het inroepen van de bankgarantie, waardoor het door hem te besteden geld zou terugvloeien naar de commanditaire vennoten en hij zelf voor de uitgaven zou opdraaien. Eenzelfde probleem zou zich kunnen voordoen bij het sluiten van de Completion Bond, waarmee een groot belang gemoeid zou zijn, dat bij het inroepen van de bankgarantie voor zijn rekening zou blijven.
Mede gelet op het wederzijdse wantrouwen dat inmiddels was ontstaan kon van [R.H.] (Nedfilm) bij deze patstelling niet zonder meer worden gevergd dat hij gehoor gaf aan de bestedingseisen van de CV, waaronder het afsluiten van de Completion Bond. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de noodzaak tot wijziging van de productieovereenkomst en de plotselinge bestedingen grotendeels te wijten was aan de CV, die op 27 december 2001 met een voor haar onwerkbare productieovereenkomst had ingestemd en daarvan pas terugkwam toen de productie al drie maanden aan de gang was.
Had zij in een eerder stadium voet bij stuk gehouden dan waren de wederzijdse verplichtingen van begin af aan duidelijk geweest, of -en dat lijkt gezien de consequent eigenzinnige opstelling van [R.H.] waarschijnlijker- was er in het geheel geen productie-overeenkomst tot stand gekomen.
Daar komt bij dat [R.H.] zich wel tot enig overleg bereid heeft verklaard (zie 1j) en in de brief van zijn advocaat van 6 mei 2002 ook de nodige informatie heeft verschaft.
De slotsom is dat de eerste drie ontbindingsgronden niet deugdelijk zijn.
15. De CV had de mededeling van de beoogd regisseur over hetgeen [R.H.] hem over het budget van de film zou hebben verteld, eerst moeten verifiëren bij [R.H.]. Aangezien zij dit heeft nagelaten, had zij dit niet (mede) ten grondslag mogen leggen aan ontbinding van de productieovereenkomst.
16. Uit het voorgaande volgt dat de CV de productieovereenkomst niet op de door haar aangegeven gronden had mogen opzeggen. Nedfilm heeft zich echter niet verzet tegen ontbinding van de productieovereenkomst en partijen zijn het er blijkbaar over eens dat aan hun samenwerking definitief een einde is gekomen. Aangezien geen van partijen de andere partij (meer) wenst te houden aan de productieovereenkomst en van wanprestatie door Nedfilm voorshands geen sprake is, valt niet in te zien waarom de rechten definitief zouden zijn overgegaan op de CV. Voorshands wordt derhalve geoordeeld dat de rechten bij Nedfilm blijven.
17. Nedfilm heeft bij deze stand van zaken onvoldoende spoedeisend belang bij haar vordering om inzage in de tussen de CV en de belastingdienst gemaakte afspraken en gevoerde correspondentie. Wat de CV met de belastingdienst heeft afgesproken, is reeds gedeeltelijk ter terechtzitting naar voren gekomen en zal voor het overige in de door partijen aangekondigde bodemprocedure aan de orde moeten komen. De vordering onder I zal derhalve worden afgewezen.
18. Aangezien de rechten aan Nedfilm verblijven, heeft zij belang bij toewijzing van haar vordering om de CV c.s. te verbieden inbreuk op deze rechten te maken. De vordering van Nedfilm onder II zal derhalve worden toegewezen. De termijn als bedoeld in artikel 260 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal worden gesteld op drie maanden.
19. Uit het voorgaande volgt dat de CV de productieovereenkomst niet heeft mogen opzeggen op de door haar aangevoerde gronden. Het door de CV uitgegeven persbericht is dan ook onjuist. Het persbericht is onvolledig aangezien de werkelijke oorzaak van het mislukken van de samenwerking tussen partijen is gelegen in de ontstane fiscale problemen, die grotendeels aan de CV c.s. te wijten zijn. Door deze onvolledigheid is het persbericht ook misleidend. Door het uitgeven van dit persbericht hebben de CV c.s. dan ook onrechtmatig gehandeld jegens Nedfilm. Zij heeft derhalve belang bij rectificatie door middel van een door de CV c.s. uit te geven persbericht met na te melden inhoud. De vordering van Nedfilm zal in zoverre worden toegewezen. Aangezien met die rectificatie-tekst in een uit te geven persbericht voldoende duidelijkheid zal worden verschaft, is er geen aanleiding om daarnaast de vorderingen als omschreven in de akte vermeerdering eis toe te wijzen, afgezien van het bevel het persbericht van 14 mei 2002 van de website van Arteco te verwijderen.
20. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.
21. De CV c.s. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure in conventie, worden veroordeeld.
In reconventie
22. Uit hetgeen in conventie ten aanzien van de rechten is overwogen, volgt dat de vordering in reconventie van de CV c.s. ten aanzien van de rechten zal worden afgewezen.
23. Een geldvordering kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen.
24. Nedfilm heeft de geldvorderingen van de CV betwist. Beide partijen hebben medegedeeld dat zij een bodemprocedure zullen aanspannen. In deze bodemprocedure zullen de over en weer gestelde geldvorderingen aan de orde komen. Gelet op het restitutie-risico, de CV beslist immers op 26 juni 2002 over haar opheffing, bestaat er thans geen aanleiding om vooruitlopend op de uitkomst van deze bodemprocedure reeds bij wijze van voorschot een bedrag aan de CV toe te wijzen. De vorderingen onder II en IV zullen derhalve worden afgewezen. Evenmin bestaat er aanleiding het subsidiair onder IV gevorderde toe te wijzen aangezien niet valt in te zien welk spoedeisend belang de CV c.s. thans hebben bij het op korte termijn beschikken over een exacte opgave van de door Nedfilm gekweekte rente. Ook dit zal immers in de bodemprocedure aan de orde komen.
25. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen. De CV c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. Gezien de samenhang tussen conventie en reconventie worden deze kosten begroot op nihil.
BESLISSING IN KORT GEDING
De voorzieningenrechter:
In conventie :
1. Veroordeelt de CV c.s. hoofdelijk om onmiddellijk na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de (intellectuele eigendoms-)rechten van Nedfilm op de film Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg en onderliggende werken, alsmede op het merk SOLDAAT VAN ORANJE te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval het (doen) produceren of exploiteren van de film Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg;
2. Stelt de termijn als bedoeld in artikel 260 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vast op drie maanden.
3. Veroordeelt de CV c.s. hoofdelijk om uiterlijk binnen één dag na betekening van dit vonnis een persbericht te verzenden aan het ANP, Het Financiële Dagblad, de Volkskrant, De Telegraaf, Het Algemeen Dagblad, NRC Handelsblad, Trouw en Het Parool, alsmede aan alle commanditaire vennoten van Soldaat van Oranje 2 CV, onder gelijktijdige toezending van een kopie van dit persbericht, alsmede een lijst van alle geadresseerden aan de advocaat van Nedfilm, mr. R.S. Le Poole, met uitsluitend de navolgende inhoud:
"RECTIFICATIE
Op 14 mei 2002 hebben wij een persbericht uitgegeven, waarvan de strekking was dat Rob Houwer's productiehuis Nedfilm verwijtbaar tekort zou zijn geschoten in de productie van de speelfilm Soldaat van Oranje 2 - Het Vervolg.
Bij vonnis van 20 juni 2002 heeft de voorzieningenrechter van de Amsterdamse rechtbank geoordeeld dat deze mededeling onjuist en door onvolledigheid misleidend is jegens Nedfilm en dat wij door het uitgeven van dat persbericht onrechtmatig hebben gehandeld jegens Nedfilm.
Soldaat van Oranje 2 CV, Arteco Filmbeheer, Cine Survey en Stichting Soldaat van Oranje 2."
4. Veroordeelt de CV c.s. hoofdelijk om binnen één dag na betekening van dit vonnis het persbericht van 14 mei 2002 van de webpagina van Arteco te verwijderen.
5. Bepaalt dat de CV c.s. een dwangsom verbeuren van € 5.000,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijven aan de hiervoor onder 1, 2, 3 en 4 gegeven veroordelingen te voldoen, met een maximum van € 250.000,-.
6. Veroordeelt de CV c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Nedfilm begroot op € 258,18 aan verschotten, waaronder € 193,- wegens vastrecht en op € 703,- aan salaris procureur.
7. Verklaart dit vonnis tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
8. Wijst het meer of anders gevorderde af.
In reconventie :
9. Weigert de gevraagde voorziening.
10. Veroordeelt de CV c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Nedfilm begroot op nihil.
Gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, vice-president van de rechtbank te Amsterdam, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 20 juni 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.: