Uitspraak
Rechtbank Amsterdam
Sector Bestuursrecht Algemeen
Voorlopige voorzieningen
UITSPRAAK
In de gedingen met reg. nrs. AWB 02/58, AWB 02/59, AWB 02/667, AWB 02/669
en AWB 02/671
1. [verzoe[verzoeker 1], handelende onder de naam YMC Management Consultants, gevestigd te Amsterdam,
2. Canal Motorboats B.V., gevestigd te Amsterdam
3. [[verzoeker 2]oeker 2], handelende onder de naam Duba Elektra, gevestigd te Amsterdam,
4. de Stichting Fluisterdood, gevestigd te Amsterdam,
verzoekers,
allen vertegenwoordigd door mr. P.Nicolaï, advocaat te Amsterdam
tegen:
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder, vertegenwoordigd door mrs. G.C. Endedijk en A.M. Grapperhaus,
advocaten te Amsterdam, mr. H.E. Hartkamp, werkzaam bij de Dienst Binnenstad, en
R. Legdeur, projectleider bij de Dienst Binnenstad van de gemeente Amsterdam.
Tevens hebben als partij aan het geding deelgenomen:
Wijkcentrum D'Oude Stadt, vertegenwoordigd door E. van Nierop.
Verzoekers worden in het navolgende aangeduid als [verzoeker 1], Canal Motorboats, [verzoeker 2] en Fluisterdood
1. PROCESVERLOOP
In de gedingen met reg. nr. AWB 02/58 en 02/59
De rechter heeft op 10 januari 2002 verzoekschriften tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen. Deze verzoeken hangen samen met het bezwaarschrift van 9 januari 2002 tegen de besluiten van verweerder van 13 december 2001 terzake van bestuursdwang ten aanzien van [verzoeker 1] en Canal Motorboats.
De behandeling van de verzoeken is geschorst ter zitting van 11 februari 2002.
Voorts heeft de rechter in deze zaken op 22 februari 2002 aanvullende verzoekschriften ontvangen van Fluisterdood, Canal Motorboats en [verzoeker 2]
In de zaken met reg. nrs. AWB 02/667, AWB 02/669 en AWB 02/671
De rechter heeft op 22 februari 2002 verzoekschriften tot het treffen van een voorlopige voorziening ontvangen van Fluisterdood, Canal Motorboats en [verzoeker 2]. . Deze verzoeken hangen samen met het bezwaarschrift van 21 februari 2002 tegen verweerders besluiten van 13 december 2002 terzake van intrekking van de exploitatievergunningen ten aanzien van [verzoeker 2], [verzoeker 1] en Canal Motorboats.
De verzoeken in alle zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 4 maart 2002, alwaar het onderzoek is gesloten.
2. OVERWEGINGEN
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafwe-ging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoe-ker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmid-dellijke uitvoering van het besluit te dienen belang. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het geschil in de bodem-proce-dure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.
Inzake reg. nrs.AWB 02/58 en AWB 02/59
Verweerder heeft voor de bouw van de afmeersteigers voor milieuvriendelijke elektrisch aangedreven bootjes, ook wel fluisterbootjes genaamd, onder verlening van tijdelijke vrijstellingen op grond van artikel 17 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en artikel 9.1, vijfde lid, van de Bouwverordening Amsterdam, aan [verzoeker 1] en Canal Motorboats bouwvergunningen verleend bij besluiten van 30 juni 1999.
Bij uitspraak van 4 augustus 1999 heeft de president van de rechtbank Amsterdam deze bouwvergunningen geschorst, aangezien deze in strijd met de vigerende bestemmingsplannen waren verleend.
Bij besluiten van 1 november 2001 heeft verweerder de tegen de besluiten van 30 juni 1999 ingediende bezwaarschriften van de bewonersraad en het Wijkoverleg gegrond verklaard en de verleende vrijstellingen ex artikel 17 WRO en artikel 9.1, vijfde lid, van de Bouwverordening Amsterdam ingetrokken en de bouwvergunningen alsnog geweigerd.
Bij besluiten van 13 december 2001 heeft verweerder aan [verzoeker 1] en Canal Motorboats bekend gemaakt dat op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet bestuursdwang zal worden toegepast ten aanzien van de afmeersteiger en het zich daarop bevindende gebouwtje in het openbare water aan de Kloveniersburgwal tegenover de huisnummers 21, 23, 25, en huisnummers 141 en 143 wegens overtreding van de voorschriften gesteld in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, artikel 7, derde en vierde lid van het bestemmingsplan Nieuwmarkt, artikel 13, eerste lid van het bestemmingsplan St. Anthoniebreestraat e.o. en artikel 10, eerste lid, van het bestemmingsplan Bethaniënbuurt 1994. De verzoeken onder reg. nr. AWB 02/58 en AWB 02/59 hebben betrekking op deze besluiten van 13 december 2001.
Inzake reg. nrs. AWB 02/667, AWB 02/669 en AWB 02/671
Op 23 juli 1999 zijn aan [verzoeker 2], aan [verzoeker 1] h.o.d.n. YMC managing consultants/de Stichting Elektrische Salonboten en aan Canal Motorboats bij wijze van proef voor een termijn van vijf jaar ingevolge artikel 2.12 van de Verordening op de haven en het binnenwater (hierna: de Verordening) vergunningen verleend voor de exploitatie van fluisterbootjes. Tegen deze exploitatievergunningen zijn zeven bezwaarschriften ingediend, onder andere door het Wijkoverleg d'oude Binnenstad. De bezwaarschriftencommissie heeft op 16 november 2001 geadviseerd de exploitatievergunning- met enige aanpassingen - te handhaven en de bezwaren ongegrond te verklaren. De Wethouder Beheer Binnenwater heeft op 23 november 2001 een contrair advies uitgebracht en geadviseerd de exploitatievergunningen in te trekken. Als reden voor het contraire advies is - onder meer - gegeven dat de gemeenteraad op 21 februari 2001 had besloten het experiment met de elektrische verhuurbootjes te beëindigen Verweerder heeft vervolgens bij drie besluiten van 13 december 2001 de repectievelijk aan [verzoeker 2], [verzoeker 1] en Canal Motorboats verleende exploitatievergunningen ingetrokken. Op 18 januari 2002 hebben Canal Motorboats, [verzoeker 1] handelende onder de naam YMC/SESA en [verzoeker 2] tegen deze besluiten beroep ingesteld. Deze beroepen zijn geregistreerd onder nr. AWB 02/261, AWB 02/262 en AWB 02/263. De verzoeken om een voorlopige voorziening onder reg. nrs. AWB 02/667, AWB 02/669 en AWB 02/671 zijn gedaan in het kader van deze aanhangige beroepszaken.
Standpunten partijen:
[verzoeker 1] en Canal Motorboats maken bezwaar tegen de bestuursdwangaanschrijving op de grond dat voor de drijvende objecten die de steigers vormen geen bouwvergunning vereist is, dat aanvankelijk vergunning is verleend om de afmeerlocaties te gebruiken, dat handhaving in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en dat het optreden in strijd is met afspraken terzake de realisering van het fluisterbootjesproject. Bij het aanvullend verzoekschrift van 21 februari 2002 hebben Fluisterdood en Canal Motorboats verzocht de bestuursdwangbesluiten te schorsen tot twee weken nadat aan Fluisterdood en Canal Motorboats bij wijze van voorschot op de nadeelcompensatie terzake van schade die het gevolg is van het beëindigen van het experiment een bedrag is betaald van € 250.000. Ter zitting van 4 maart 2002 hebben [verzoeker 1] en Canal Motorboats aangeboden de steigers te ontmantelen, mits door verweerder zou zijn voldaan aan een aantal voorwaarden, waaronder de betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 50.00 aan ieder van hen. Zij hebben er op gewezen dat indien niet voldaan wordt aan deze voorwaarden het belang van het behoud van de steigers is gelegen in de noodzaak om hun inkomsten veilig te stellen, faillissement van hun ondernemingen te voorkomen en niet tot ontslag van het personeel te hoeven overgaan.
Ten aanzien van de intrekking van de exploitatievergunningen hebben [verzoeker 2], Fluisterdood als lasthebber van de Stichting Elektrische Salonboten (SESA) en [verzoeker 1], en Canal Motorboats aangevoerd dat verweerder ook na het besluit van de gemeenteraad van 21 februari 2001 in gesprekken de verwachting heeft gewekt dat zij de exploitatie van de fluisterbootjes konden voortzetten vanaf hun werf of andere locaties buiten de grachtengordel onder de voorwaarde dat zij geen gebruik mogen maken van afvaartlocaties binnen het grachtengordelgebied zoals dat door de Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam nader op een kaart was aangegeven. Nu de exploitatievergunningen in hun geheel zijn ingetrokken, is het ook niet meer mogelijk om vanaf de afvaartlocaties aan het Oosterdok, en vanaf hun werven aan de Zandhoek en Stuurmankade te exploiteren. Verzoekers hebben er daarbij op gewezen dat aanvragen in behandeling zijn voor een afvaartlocatie in de stadsdelen Oud Zuid, Oud West en Zeeburg. Door de onverwachte intrekking van de exploitatievergunning is aan verzoekers het recht ontnomen in alle wateren van de gemeente te varen. Gelet op de met de gemeente gemaakte afspraken zijn voor evenementen en festiviteiten voor het komende vaarseizoen overeenkomsten met derden gesloten. Nu deze verzoekers niet kunnen exploiteren dreigt voor hen gedwongen ontslag van personeel. De verzoekers hebben dan ook verzocht de intrekking van de exploitatievergunning te schorsen, althans de voorlopige voorziening te treffen dat het hen is toegestaan passagiersvaartuigen te exploiteren in het gebied waarop de Verordening van toepassing is, met als beperking dat niet mag worden afgemeerd in het grachtengordelgebied.
Motivering
De (aanvullende) verzoekschriften die 22 februari 2002 zijn ontvangen zijn (mede) ingediend namens de Stichting Fluisterdood handelende als lasthebber voor de Stichting Elektrische Salonboten en [verzoeker 1]. Blijkens de overgelegde statuten van Fluisterdood heeft de stichting ten doel het uit eigen hoofde alsook op basis van opdracht en overeenkomst voeren van procedures - waaronder tevens begrepen gerechtelijke- en arbitrageprocedures ten behoeve van derden voor rekening en risico van die derden en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn. Tevens is overgelegd een notariële akte van overdracht van rechten van 13 december 2001 waarbij [verzoeker 1], voor zich prívé handelend, onder de naam YMC Management Consultant en als directeur van SESA ten titel van lastgeving overgaat tot het overdragen van alle rechten tot het voeren van alle juridische procedures in de meest brede zin terzake van de vordering van [verzoeker 1] jegens de gemeente Amsterdam ter vergoeding door de gemeente van schade vanwege - kort gezegd - stopzetting van het experiment met elektrische bootjes. Blijkens de considerans is deze akte van overdracht ingegeven door de wens van [verzoeker 1] om als potentieel bestuurder van de stad de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van Fluisterdood wordt overwogen dat het bezwaarschrift tegen de bestuursdwangaanschrijving op 9 januari 2002 en het beroepschrift tegen de intrekking van de exploitate vergunning op 18 januari 2002 is ingediend door [verzoeker 1]. Nu Fluisterdood niet de partij is die bezwaar heeft gemaakt en beroep ingesteld, staat reeds het bepaalde in art 8:81, tweede en derde lid, van de Awb aan de ontvankelijkheid van Fluisterdood in de weg.
Ten aanzien overige verzoekers overweegt de rechter het volgende.
Met betrekking tot de bestuursdwangbesluiten.
In artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is bepaald dat het verboden is om te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders.
In artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is bepaald dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang.
Vast staat dat de steigers zijn gebouwd zonder dat daarvoor een bouwvergunning is verleend. De stelling van verzoeksters dat het hier niet gaat om een bouwwerk waarvoor een vergunning in de zin van artikel 40 van de Woningwet nodig is, wordt niet onderschreven. Zoals reeds in de uitspraak van 4 augustus 1999 van de President is overwogen, wordt geoordeeld dat de constructie van steigers met opbouw een bouwwerk is zodat voor plaatsing van de steigers een bouwvergunning vereist is. De rechter sluit zich bij de overweging uit voornoemde uitspraak aan. Naar voorlopig oordeel van de rechter was verweerder dan ook bevoegd tot bestuursdwang over te gaan.
Voordat een bestuursorgaan kan overgaan tot het toepassen van bestuursdwang dient het na te gaan of de ontstane illegale situatie kan worden gelegaliseerd. Voldoende staat vast dat de ter plaatse vigerende bestemmingsplannen Nieuwmarkt, Bethaniënbuurt en St. Anthoniebreestraat het bouwen van steigers op deze locaties niet toestaan. Evenmin is vrijstelling mogelijk. De bouwwerken kunnen derhalve niet worden gelegaliseerd. Nu het hier illegale bouwwerken betreft heeft verweerder in beginsel de verplichting om tot handhaving over te gaan. In het onderhavige geval is daarbij tevens van belang dat blijkens de stukken - onder andere - de Bewonersraad Nieuwmarkt en wijkoverleg De Oude Binnenstad verweerder hebben verzocht handhavend op te treden en dat verweerder het algemeen belang en de belangen van de omwonenden bij zijn besluitvorming dient te betrekken. Aan de zijde van [verzoeker 1] en Canal Motorboats worden niet zo bijzondere omstandigheden en belangen aanwezig geacht dat verweerder van het toepassen van bestuursdwang had behoren af te zien. Weliswaar zijn in het verleden door verweerder afspraken gemaakt en toezeggingen gedaan in het kader van het project van de fluisterbootjes, doch dit project is inmiddels door verweerder als mislukt beschouwd en is -mede als gevolg van het raadsbesluit van 21 februari 2001- stop gezet. De verleende exploitatievergunningen zijn ingetrokken. De gemeente heeft het op zich genomen om de schade die de ondernemers hebben geleden en/of zullen lijden ten gevolge van het niet-welslagen van het experiment te vergoeden. Daartoe betaalde de gemeente aan iedere ondernemer ook een voorschot van ¦ 25.000,-- De gemeente en verzoekers zijn ook thans in overleg welke resterende schadevergoeding nog aan verzoekers toekomt en op welke wijze de schade zal worden vastgesteld. Ter zitting van 4 maart 2002 hebben partijen besloten door middel van mediation te trachten hun geschillen op dit punt tot een oplossing te brengen.
Tegenover de wens van [verzoeker 1] en Canal Motorboats om niet aan de verwijdering van de steigers te willen meewerken zonder dat een nader vast te stellen voorschot aan elk van de ondernemers wordt betaald staat het belang van verweerder om tot handhaving en daadwerkelijke stopzetting van het experiment over te gaan. Nu evident is dat exploitatie van de steigers aan de Kloveniersburgwal niet meer zal kunnen plaatsvinden, is het financiële belang van verzoekers onvoldoende toereikend voor de conclusie dat verweerder in redelijkheid van het toepassen van bestuursdwang diende af te zien. Zoals hierboven is overwogen kan de schade die verzoekers ten gevolge de handhavingsactie worden omgezet in een financiële schadeloosstelling, welke door verweerder ook is toegezegd. Verweerder heeft in dit verband terecht gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 22 maart 2001 (AB 2001/195).
Onder deze omstandigheden ziet de rechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
Met betrekking tot de besluiten tot intrekking van de exploitatievergunningen.
De stelling van verzoekers dat de afvaartlocaties los moeten worden gezien van de exploitatievergunningen wordt door de rechter niet onderschreven. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat de in het kader van het experiment verleende exploitatievergunningen expliciet waren gekoppeld aan de met name genoemde afvaartlocaties. Blijkens de bestreden besluiten en hetgeen in de hoorzitting aan de orde is gekomen zijn de bezwaren van de derdebelanghebbenden niet alleen gericht tegen de exploitatie van de fluisterbootjes vanaf de afvaartlocaties Kloveniersburgwal maar ook vanuit andere delen van de grachtengordel. Dit is voor verweerder mede aanleiding geweest om - in overeenstemming met het besluit van de gemeenteraad van 21 februari 2001- het experiment met de elektrische verhuurbootjes te beëindigen. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder meegedeeld dat voor de locaties gelegen buiten de grachtengordel een nieuwe exploitatievergunning kan worden aangevraagd en dat op basis van die aanvraag een zorgvuldige belangenafweging dient plaats te vinden binnen het toetsingskader dat artikel 2.21. van de Verordening stelt.
Gelet op hetgeen in de bezwarenprocedure al heeft plaatsgevonden en de deining die het project bij de buurtbewoners te weeg heeft gebracht, wordt het belang van verweerder om zorgvuldig ten aanzien van de exploitatievergunningen en nieuwe afvaartlocaties te beslissen onderkend. Het treffen van een voorlopige voorziening zonder dat verweerder de nadere consequenties van het exploiteren van de bootjes heeft kunnen onderzoeken past niet bij de hierboven bedoelde zorgvuldige voorbereiding van het nog te nemen besluit. De rechter overweegt hierbij dat nu ter zitting van 4 maart 2002 is gebleken dat verweerder - zonder dat die vereiste belangenafweging is uitgevoerd - bezwaar heeft tegen het varen in de grachtengordel en het IJ uit veiligheidsoogpunt voor fluisterboten onbevaarbaar is, een tijdelijke voorziening vanaf de werven van verzoekers [verzoeker 1] en Canal Motorboats aan de Zandhoek en Stuurmankade geen reële optie wordt geacht. Het financiële belang van verzoekers om derving van exploitatieinkomsten te voorkomen dient dan ook te wijken voor het belang van verweerder dat nieuwe afvaartlocaties en exploitatiegebied mede gelet op de voorgeschiedenis zorgvuldig moeten kunnen worden bezien. Niet gebleken is voorts van zodanige toezeggingen van de zijde van verweerder dat de ondernemers er op hebben kunnen vertrouwen dat zij in het komende vaarseizoen zouden mogen exploiteren. Ten slotte geldt ook hier dat de uit de besluitvorming van verweerder voortvloeiende schade kan worden betrokken bij de besprekingen betreffende de schadevergoeding. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt derhalve afgewezen.
De rechter ziet geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid tot veroordeling in de proceskosten. Evenmin is een grond aanwezig om te bepalen dat het griffierecht moet worden vergoed.
Beslist wordt als volgt.
3. BESLISSING
De voorzieningenrechter
- wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af;
Gewezen door mr. M. de Rooij, voorzieningenrechter,
in tegenwoordigheid van M. van Velzen, griffier,
en uitgesproken in het openbaar op: 5 maart 2002
door mr. M. de Rooij, in tegenwoordigheid van de griffier.
de griffier, de voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden op: