Uitspraak
P/JR
vonnis 25 oktober 2001
DE PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM, RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak:
rolnummer KG 01/1921 P van:
de besloten vennootschap HEDDES BOUW B.V., gevestigd te Hoorn,
e i s e r e s bij dagvaarding van 11 september 2001,
procureur mr H.A. van Ramshorst,
t e g e n :
de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., voorheen genaamd de naamloze vennootschap CENTRAAL BEHEER SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Apeldoorn
g e d a a g d e ,
procureur mr A. van Hees,
advocaat mr F.R.A. Schaaf te ’s-Gravenhage.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE :
Ter terechtzitting van 10 oktober 2001 heeft eiseres, hierna te noemen Heddes, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Centraal Beheer, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.
GRONDEN VAN DE BESLISSING :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Tussen de gemeente Hoorn, hierna de Gemeente, als opdrachtgever en Heddes, als hoofdaannemer, is een overeenkomst van opdracht gesloten in het kader van de nieuwbouw van de Schouwburg te Hoorn.
b. De in het bestek van dit werk voorgeschreven staalconstructies zijn in opdracht van de Gemeente, ontworpen door Aronsohn Raadgevende Ingenieurs B.V., verder te noemen Aronsohn. Aronsohn voerde eveneens de bouwdirectie over het werk.
c. De uitvoering van de staalconstructie is, met toestemming van de Gemeente, in onderaanneming opgedragen aan BNG Staalconstructie B.V. te Budel, hierna genoemd BNG.
d. Een in staal uit te voeren toneeltoren maakt onderdeel uit van het werk.
e. Het werk is verzekerd bij Centraal Beheer. Heddes is verzekeringnemer. Voorts zijn naast Heddes verzekerd de Gemeente, Aronsohn en BNG.
De verzekeringspolis (nr. 0159958) bepaalt onder ‘bijzondere voorwaarden’ met betrekking tot verhaalsrecht:
“Artikel A 11 van de algemene voorwaarden wordt als volgt gewijzigd: “Indien na een schade verzekeringnemer van oordeel is dat een mede-verzekerde niet de normale zorgvuldigheid in acht heeft genomen dan kan zij Centraal Beheer toestemming geven om het uitgekeerde schadebedrag te verhalen op die medeverzekerde”.
Artikel A.10.e van de Algemene Voorwaarden Bouwverzekering luidt:
“Centraal Beheer is geen vergoeding verschuldigd:
ingeval van schade die ontstaat indien van de verzekerde, die de schade lijdt, de directie of de gevolmachtigde van die directie niet de normale zorgvuldigheid heeft betracht.”
f. In april 2001 is de toneeltoren van het werk ingestort.
g. Door TNO Bouw is een rapport uitgebracht naar aanleiding van hun onderzoek naar de oorzaak van de instorting.
h. De conclusie uit het rapport van TNO Bouw is door partijen niet betwist en luidt als volgt:
“In de eerste onderzoekfase zijn een viertal aspecten aan het licht gekomen die de constructieve veiligheid in het geding brengen. Deze aspecten zijn:
verbindingen van de hoofdspanten;
staalsoort van de hoofddraagconstructie van de decortoren;
stabiliteit van de gedrukte bovenrand van de hoofdspanten;
verticale stabiliteitsverbanden in de gevel. “
i. Centraal Beheer weigert dekking van de schade van Heddes.
2. Heddes vordert thans veroordeling van Centraal Beheer om de materiële schade aan het werk in behandeling te nemen en te beschouwen als gedekt onder de polis. Voorts vordert Heddes om Centraal Beheer te veroordelen om binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis met Heddes en de expert van Centraal Beheer in overleg te treden over de voorfinanciering van de te verwachten schadevergoeding en dit aldus vastgestelde bedrag binnen 8 dagen te betalen aan de gemeente Hoorn, alles op straffe van een dwangsom.
3.1 Heddes stelt hiertoe primair dat door de uitdrukkelijk nader overeengekomen renunciatie aan artikel 276 WvK Pro, opgenomen in de brief van 19 mei 2000 van Centraal Beheer aan Heddes, artikel A.10.e uit de Algemene Voorwaarden Bouwverzekering niet meer van toepassing is. Aangezien volgens Heddes van opzet of voorwaardelijke opzet geen sprake is, kan Centraal Beheer zich op geen enkele uitsluitingsgrond beroepen. Heddes stelt thans niet in staat te zijn de aan de herstelwerkzaamheden verbonden kosten, door Heddes voorlopig gewaardeerd op 10 miljoen gulden (waarvan de helft onder de dekking van de polis valt), zelf voor te financieren.
3.2 Subsidiair stelt Heddes dat indien artikel A.10.e van de Algemene Voorwaarden Bouwverzekering toch van toepassing is, Centraal Beheer geen beroep op de in dit artikel geregelde uitsluiting kan doen, aangezien de directie van Heddes danwel de gevolmachtigde van die directie geen inbreng heeft gehad bij de uitvoering en de controle van het werk.
4.1 Centraal Beheer heeft de vordering betwist. Centraal Beheer stelt dat artikel A.10.e uit de Algemene Voorwaarden Bouwverzekering van toepassing is. Zij voert hiertoe aan dat weliswaar in de brief van 19 mei 2000 door Centraal Beheer is aangegeven dat schade door eigen schuld van een verzekerde (276 WvK) is meeverzekerd, maar dat daarmee niet de uitsluiting met betrekking tot de algemene zorgvuldigheid, zoals verwoord in artikel A.10.e is komen te vervallen.
4.2 Centraal Beheer stelt vervolgens dat indien artikel A.10.e in dit geval toepassing zou missen, zij toch niet tot dekking van de schade van Heddes zou hoeven overgaan, aangezien volgens Centraal Beheer het handelen c.q. nalaten van Heddes in deze gekwalificeerd kan worden als opzet danwel grove schuld.
4.3 Tenslotte betwist Centraal Beheer het spoedeisend belang van deze zaak. Zij voert hiertoe aan dat de kosten van herstel maximaal 5 miljoen gulden zullen bedragen en dat een bedrijf met de omvang van Heddes geacht moet worden in staat te zijn een dergelijk bedrag voor de duur van een bodemprocedure voor te financieren.
Beoordeling van het geschil:
5. Bij de beoordeling van een vordering in kort geding als de onderhavige geldt als uitgangspunt dat deze slechts toewijsbaar is indien voldoende aannemelijk is dat de vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen en dat bij een onmiddellijke voorziening een spoedeisend belang bestaat. De navolgende overwegingen leiden tot de slotsom dat dit in dit geschil het geval is.
6. Kernpunt van het geschil tussen partijen is de vraag of Centraal Beheer zich kan beroepen op de uitsluitingsgrond uit artikel A.10.e van de Algemene Voorwaarden Bouwverzekering dan wel of er sprake is van opzet c.q. grove schuld aan de zijde van Heddes.
Vaststaat dat Centraal Beheer in haar brief van 19 mei 2000 aan Heddes heeft aangegeven dat schade door eigen schuld van een verzekerde (artikel 276 WvK Pro) is meeverzekerd. Door de hier overeengekomen uitdrukkelijke renunciatie aan artikel 276 WvK Pro is de uitsluitingsgrond op grond van onzorgvuldigheid uit artikel A.10.e van de Algemene Voorwaarden komen te vervallen. Dit volgt uit het algemeen geldende principe dat (nader tussen partijen overeengekomen) individuele bedingen in geval van strijdigheid prevaleren boven hetgeen in de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald.
Door de nadrukkelijke renunciatie aan artikel 276 WvK Pro worden de daaronder liggende lichtere vormen van eigen schuld, zoals onzorgvuldigheid, tevens geacht te zijn verzekerd. De vraag of sprake is van onzorgvuldig handelen van de directie van Heddes danwel de gevolmachtigde van die directie kan hiermee buiten beschouwing blijven.
7. Voorshands is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat sprake is van opzet of voorwaardelijke opzet danwel grove schuld aan de zijde van Heddes.
Het feit dat Heddes de door BNG op basis van de hoofdberekening en bestektekeningen van Aronsohn gemaakte detailberekeningen en werktekeningen, die krachtens het bestek door Aronsohn gcontroleerd moesten worden, niet ook zelf controleerde, dan wel niet geëist heeft dat van alle verbindingen berekeningen gemaakt werden, kan haar niet worden verweten. Daarbij is in aanmerking genomen:
dat Aronsohn niet alleen de hoofdberekeningen maakte, maar tevens de bouwdirectie voerde;
dat Heddes een in staalconstructies gespecialiseerde onderaannemer, BNG, in de arm had genomen, die rechtstreeks met Aronsohn overleg voerde over de berekeningen en de controle daarop door Aronsohn;
dat Heddes mocht aannemen dat in het contact tussen Aronsohn en BNG al het noodzakelijke overleg en alle noodzakelijke controles aan de orde kwamen, en
dat dus niet van Heddes, als niet gespecialiseerde partij, verwacht kon worden dat zij zich eveneens in dit overleg voegde danwel de in dit overleg genomen beslissingen controleerde.
8. Met betrekking tot de stelling van Centraal Beheer dat de schade maximaal 5 miljoen gulden zal bedragen en dat Heddes de mogelijkheid heeft om een dergelijk bedrag zelf voor te financieren, wordt geoordeeld dat Heddes geconfronteerd zal worden met de totale schade, welke onweersproken omstreeks tien miljoen gulden zal bedragen en dat Heddes niet geacht wordt in staat te zijn deze kosten zelf te dragen.
9. Gelet op al het voorgaande is de vordering van Heddes toewijsbaar als na te melden. Voorshands bestaat onvoldoende aanleiding voor het stellen van een bankgarantie, aangezien de betalingen niet aan Heddes zelf maar aan de Gemeente voldaan zullen moeten worden en niet aannemelijk is dat een restitutierisico bestaat ten aanzien van de Gemeente.
Zoals Centraal Beheer terecht heeft opgemerkt, zal het verbinden van een dwangsom aan het voeren van overleg een constructief overleg in de weg staan. Voorts is er voorshands geen aanleiding om aan te nemen dat Centraal Beheer niet aan het vonnis zal voldoen, zodat het verzoek om oplegging van een dwangsom wordt afgewezen.
De volgende termijn komt redelijk voor.
10. Centraal Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
BESLISSING:
1. Veroordeelt Centraal Beheer om de materiële schade aan het werk, voor zover vallend binnen de dekking van de polis, in behandeling te nemen en te beschouwen als gedekt onder de polis en om binnen drie weken na betekening van dit vonnis met Heddes en de expert van Centraal Beheer in overleg te treden over de voorfinanciering van de te verwachten schadevergoeding en het aldus vast te stellen bedrag binnen drie weken na die vaststelling te betalen aan de Gemeente.
2. Veroordeelt Centraal Beheer in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Heddes begroot op fl. 140, 53 wegens exploitkosten, fl. 400,-- aan vastrecht en fl. 1550,-- wegens salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door de vice-president mr M.Y.C. Poelmann, fungerend president der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 25 oktober 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
Coll.