Uitspraak
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE KAMER
Vonnis in de zaak met rolnummer H 98.3770 van:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
e i s e r in hoger beroep bij dagvaarding van 5 november 1998
procureur eerst mr. E.W. van de Brink, thans mr P.S. Jonkers,
tegen:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FMN LEASE B.V.
gevestigd te ’s Hertogenbosch,
g e d a a g d e in hoger beroep,
procureur mr. E.A.P. Engels,
Partijen worden hierna [eiser] en FMN ge-noemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Voor de procesgang in eerste aanleg wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is vermeld in het in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 5 augustus 1998 onder rolnummer 98-2846 gewezen vonnis.
Bij dagvaarding van 5 november 1998 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij daarop gevolgde memorie heeft hij vier grieven aangevoerd.
Bij memorie van antwoord heeft FMN de grieven bestreden. Daarna hebben partijen stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis in hoger beroep.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
2. Bij inleidende dagvaarding vorderde FMN de veroordeling van [eiser] tot betaling van f 18.002,54, welke eis zij bij conclusie van antwoord met een bedrag van f 4.680,97 heeft verminderd. FMN vordert per saldo f 13.321,57 uit hoofde van de tussen partijen gesloten lease-overeenkomst.
3. Bij vonnis van 5 augustus 1998 heeft de kantonrechter [eiser] veroordeeld tot betaling van f 13.321,67 vermeerderd met de rente ad 1% per maand over f 8.212,24 vanaf 22 december 1997 tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van het geding, aan de kant van FMN begroot op f 1.392,75.
De kantonrechter heeft overwogen dat het aanvankelijk gevoerd verweer, te weten dat de auto is gestolen en dat de verzekerings-maatschappij de schade aan FMN heeft vergoed, zodat FMN niets meer te vorderen heeft, door FMN gemotiveerd is bestreden. Nu [eiser] hierop niet meer heeft gereageerd heeft hij zijn verweer niet langer gehandhaafd, aldus de kantonrechter.
4. Als feiten die de kantonrechter reeds tot uitgangspunt dienden zonder dat die in hoger beroep werden bestreden, dan wel als gesteld en erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat in deze procedure het volgende vast:
a. [eiser] (handelend onder de naam [eiser]) heeft op 18 oktober 1993 een leaseovereenkomst met TransNedLease gesloten, bestaande uit een mantel-over-eenkomst en een leaseovereenkomst met betrekking tot een DAF bestelauto, type VS 428 EN.
b. De volgende dag heeft TransNedLease bij akte van 19 oktober 1993 alle rechten uit de leaseovereenkomst met [eiser] overgedragen aan FMN, welke overdracht aan [eiser] is medegedeeld bij mededeling gedateerd 19 oktober 1993. [eiser] heeft deze mededeling voor ontvangst, erkenning en aanvaarding getekend en geretourneerd.
c. In april 1994 is het lease-object gestolen en heeft de verzekeraar van [eiser] een bedrag van f 21.700,- aan FMN uitgekeerd.
d. In de onder 4.a genoemde mantel-overeenkomst is onder andere het volgende bepaald:
TransNed Lease BV (…) en [eiser] h/o [eiser] (…) Nemen het volgende in aanmerking:
Lessee wenst bij wege van financiële lease te leasen en in gebruik te nemen vrachtauto's, bestelauto's, personenauto's en/of andere transportmiddelen (hierna, "Objekt" respektievelijk "Objekten") en TransNed is bereid de Objekten aan Lessee in gebruik te geven op basis en met inachtneming van de bepalingen en voorwaarden van deze Mantelovereenkomst en de ter uitvoering daarvan door partijen terzake van het gebruik van elk afzonderlijk Object te sluiten Lease-overeenkomst (hierna "Lease-overeenkomst")
Artikel 5 - eigendom van het Objekt
1. Het Objekt is en blijft eigendom van TransNed of een derde zoals bedoeld in artikel 13. Lessee heeft geen recht op of belang in het Objekt anders dan als Lessee.
Artikel 7 - Aansprakelijkheid van de Lessee
3. Lessee draagt alle risiko's hoegenaamd ook met betrekking tot het Objekt, daaronder begrepen doch niet beperkt tot de risiko's van verlies (diefstal en verduistering daaronder begrepen), vernietiging van of schade aan het Objekt als gevolg van welke oorzaak ook. Indien een dergelijk risiko zich verwezenlijkt of indien het Objekt om enige andere reden onbruikbaar defect of niet voor Lessee beschikbaar is, blijft Lessee niettemin verplicht de lease-overeenkomst volledig na te komen en mitsdien zonder enig recht op korting of vermindering, de leasetermijnen aan TransNed te voldoen. TransNed is nimmer verplicht een vervangend Objekt ter beschikking te stellen en hij is niet aansprakelijk voor de door Lessee te lijden schade of te maken kosten als gevolg van c.q. in verband met de verwezenlijking van de hiervoor genoemde risiko's c.q. het onbruikbaar, buitenwerking, defect of niet beschikbaar zijn van het Objekt.
Artikel 9 - Onderhoud
1. De Lessee is verplicht gedurende de leaseperiode het Objekt als een goed huisvader te beheren en bij voortduring voor zijn rekening en risiko in goede staat van onderhoud en bedrijfsklaar te houden. Alle verloren, beschadigde, gebroken of defecte onderdelen door nieuwe gelijkwaardige onderdelen te vervangen en overigens alle voorgeschreven controle- en onderhoudsbeurten en noodzakelijke reparaties voor zijn rekening te doen uitvoeren door de leverancier/dealer.
Artikel 10 - Verzekering
1. Lessee is verplicht het Objekt voor eigen rekening en ten genoegen van TransNed tegen de meest uitgebreide kondities te verzekeren en verzekerd te houden, waarbij TransNed c.q. een derde als bedoeld in artikel 13 als Pro verzekerde bij de verzekeringsovereenkomst zat optreden. (…)
3. Lessee draagt de risiko's van beschadiging en van geheel of gedeeltelijk verlies c.q. tenietgaan van het Objekt, door welke oorzaak ook, tot het moment waarop dit wederom in het feitelijke bezit van TransNed zal zijn gesteld, tenzij de door of aan het objekt geleden schade geheel gedekt wordt door een daadwerkelijke uitkering van verzekerings-penningen. De lessee zal ieder geval van beschadiging, verlies of tenietgaan van hot Objekt terstond ter kennis van TransNed brengen.
4. In geval van verlies of gehele vernietiging van het Objekt danwel in geval van een zodanige schade dat het Objekt naar het oordeel van TransNed niet herstelbaar is, zal TransNed de Lease-overeenkomst met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen en zullen alle nog niet verschenen leasetermijnen of andere nog niet vervallen bedragen onmiddellijk in hun geheel opeisbaar en betaalbaar zijn. Indien en voorzover TransNed in een der genoemde gevallen van een verzekeraar uitkeringen krachtens de verzekeringsovereenkomst zal ontvangen, zullen deze te ontvangen bedragen in mindering komen op hetgeen TransNed uit hoofde van de Lease-overeenkomst van Lessee heeft of zal hebben te vorderen. De omstandigheid dat een uitkering krachtens de verzekeringsovereenkomst te eniger tijd mocht zijn te verwachten, ontslaat Lessee niet van zijn (betalings)verplichtingen jegens TransNed uit hoofde van de Lease-overeenkomst.
5. TransNed is nimmer verplicht aan Lessee een vervangend Objekt ter beschikking te stellen. Het staat uitsluitend ter keuze en beoordeling van TransNed of hij in een voorkomend geval wenst af te wijken van het bepaalde in artikel 10.4 en TransNed kan daaraan zodanige bepalingen en voorwaarden verbinden als hij nodig mocht oordelen.
5. In hoger beroep vordert [eiser] dat het vonnis van de kantonrechter van 5 augustus 1998 wordt vernietigd en dat opnieuw recht doende FMN alsnog in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, althans deze hem wordt ontzegd, met veroordeling van FMN in de kosten van beide instanties.
6. Primair voert [eiser] hiertoe aan dat FMN haar bevoegdheid de vordering in te stellen baseert op de akte van overdracht. De overdracht van het objekt en de daaraan verbonden rechten en plichten is gebaseerd op artikel 13 lid 1 van Pro de overeenkomst. [eiser] acht dit een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:236 sub e Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Hij beroept zich op de reflexwerking van deze bepaling, en betoogt dat [eiser] dient te gelden als een op een consument lijkende wederpartij. Nu artikel 13 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden vernietigd dient te worden, is FMN niet-ontvankelijk in haar vordering, aldus [eiser].
7. FMN bestrijdt dit. Zij wijst erop dat [eiser] door de onder 4.b bedoelde mededeling uitdrukkelijk te ondertekenen een nieuwe overeenkomst heeft gesloten. Er is geen gebruik gemaakt van een beding in algemene voorwaarden.
8. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Artikel 13 van Pro de mantelovereenkomst is te beschouwen als een
bepaling als bedoeld in artikel 6:236 onder Pro e BW, immers in deze bepaling is een toestemming bij voorbaat bedongen met betrekking tot een toekomstige contracts-overname. Op deze bepaling is door de oorspronkelijke contractspartij (TransNedLease) echter geen beroep gedaan. Immers de contractsovername is aan [eiser] bekend gemaakt door de onder 4.b. bedoelde mededeling, die niet verwijst naar de bij voorbaat verleende toestemming tot contractsovername, maar waarin [eiser] verzocht wordt met de contractsovername in te stemmen. Indien [eiser] zulks zou hebben geweigerd, zou de mededeling geen rechtsgevolg hebben gehad.
[eiser] heeft echter de mededeling voor akkoord getekend, waardoor hij zijn medewerking aan de contractsovername heeft gegeven. Zijn toestemming is niet de toestemming bij voorbaat, zoals geregeld in de algemene voorwaarden, maar een toestemming achteraf. Door het verlenen van deze toestemming zijn krachtens artikel 6:159 lid 1 en Pro 2 Burgerlijk Wetboek (BW) alle rechten en verplichtingen uit de overeenkomst op FMN overgegaan.
9. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat bepaalde bedingen in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. In de (onder 4.d aangehaalde) artikelen 5, 7 lid 3 en 10, leden 1, 3, 4 en 5 van de mantelovereenkomst is kort gezegd onder meer bepaald dat [eiser] als lessee het risico van verlies (daaronder diefstal begrepen) draagt en in dat geval verplicht blijft de overeengekomen leasetermijnen te betalen, zonder dat de lessor verplicht is een vervangend object ter beschikking te stellen, terwijl de lessor ook gerechtigd is in geval van verlies van de zaak de lease-overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. [eiser] acht deze bedingen onredelijk bezwarend op grond van artikel 6:236 onder Pro a dan wel artikel 6:233 onder Pro a BW, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
10. FMN bestrijdt dat de onder 9 genoemde bepalingen onredelijk bezwarend zijn en beroept zich daarbij op de aard van de overeenkomst. Juist uit de onder 9 bedoelde bepalingen blijkt volgens FMN dat het hier gaat om een financial lease en niet om een operational lease. Bij een financial lease is de lessor kredietverstrekker en heeft hij het geleaste goed als onderpand. Het risico van onder andere verlies van het gelaeste object berust echter te allen tijde bij de lessee, aldus FMN.
11. De rechtbank stelt voorop dat partijen er kennelijk en overigens terecht vanuit gaan dat de onder 4.a en 4.d bedoelde mantel-overeenkomst het karakter heeft van algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 onder Pro a BW.
12. FMN heeft zich erop beroepen dat de bedingen die volgens [eiser] onredelijk bezwarend zijn, de kern van de prestatie aangeven. Dit is echter naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. Kernbedingen als bedoeld in artikel 6:231 onder Pro a BW zullen veelal samenvallen met de essentialia van de overeenkomst, dat wil zeggen de bedingen zonder welke geen sprake is van wilsovereenstemming wegens onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn bij de onderhavige lease-overeenkomst slechts als kernbedingen te beschouwen: de omschrijving van de te leasen zaak en de leaseprijs en niet de onder 4.d aangehaalde bepalingen uit de mantelovereenkomst.
13. Teneinde het door [eiser] gedane beroep op artikel 6:236 onder Pro a BW te beoordelen moet worden nagegaan of het bestreden bedingen onder deze bepaling vallen en of [eiser] zich op deze bepaling kan beroepen.
14. Artikel 6:236 onder Pro a BW verklaart onredelijk bezwarend een beding in algemene voorwaarden dat de wederpartij geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen. Naar uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt richt zij zich bijvoorbeeld tegen het beding bij koop, inhoudende dat indien de verkoper niet op tijd aan zijn leveringsverplichting voldoet, de koper geen recht heeft op nakoming, maar alleen op schadevergoeding. Bedingen die niet geheel en onvoorwaardelijk het recht om de toegezegde prestatie op te eisen ontnemen, maar die de uitoefening van dat recht - slechts - beperken vallen niet onder artikel 6:236 onder Pro a BW
15. De door de gebruiker toegezegde prestatie is het ter beschikking stellen van de onder 4.a bedoelde DAF bestelauto. Nergens in de bestreden bedingen staat dat dit recht op nakoming van de overeenkomst volledig zou zijn uitgesloten. Een beding dat slechts in een bepaalde situatie het recht op nakoming uitsluit is niet te beschouwen als een beding dat wordt bestreken door artikel 6:236 onder Pro a BW.
16. Artikel 6:236 onder Pro a is dus niet van toepassing, zodat de vraag of [eiser] zich op (de reflexwerking van) deze bepaling kan beroepen niet behoeft te worden beantwoord.
17. Volgens artikel 6:233 onder Pro a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. In het bijzonder de aard en overige inhoud van de overeenkomst is hier van belang voor de vraag of het onredelijk bezwarend is dat [eiser] het risico van diefstal van de geleaste zaak draagt. Daarbij merkt de rechtbank op dat partijen in de inleiding van de onder 4.d aangehaalde mantel-overeenkomst in aanmerking nemen: "Lessee wenst bij wege van financiële lease te leasen (…)". FMN heeft terecht opgemerkt dat bij financial lease de financiering van een leaseobject voorop staat en niet het in het gebruik geven van een zaak, zoals bij operational lease. Dat de onderhavige overeenkomst als financial lease bedoeld was blijkt niet alleen uit het gebruik van de term financial lease, maar ook uit het geheel van de bovenbedoelde mantelovereenkomst, waaruit niet alleen voortvloeit dat [eiser] het risico van o.a. diefstal draagt, maar ook bijvoorbeeld dat hij dient te zorgen voor het onderhoud (zie het onder 4.d aangehaalde artikel 9). Gezien deze aard van de overeenkomst en het geheel van de in de mantelovereenkomst opgenomen algemene voorwaarden is de bestreden risicoverdeling, zoals neergelegd in de door [eiser] bestreden bepalingen, als genoemd onder 9, niet onredelijk bezwarend, maar juist datgene wat [eiser] bij een overeenkomst van deze soort mocht verwachten.
18. Op de onder 17 aangegeven gronden faalt ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid.
19. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het hoger beroep.
BESLISSING IN HOGER BEROEP
De rechtbank:
bekrachtigt het door de kantonrechter te Amsterdam tussen partijen gewezen vonnis van 5 augustus 1998;
veroordeelt [eiser] bovendien in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van FMN begroot op f 1.435,00,
verklaart de bovenstaande betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mrs. M.M. Beins, M.E. Leijten en R.H.C. Jongeneel, leden van genoemde kamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2000 in tegenwoor-digheid van de griffier.