Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam
Sector Bestuursrecht
enkelvoudige kamer
Uitspraak
reg.nr: CSV 98/5476/152
Inzake:[naam] hlo [bedrijf], gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
tegen : het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gevestigd te Amsterdam,
verweerder.
1.AANDUIDING BESTREDEN BESLUIT
Besluit van 2 juni 1998, genomen door Gak Nederland B.V. namens verweerder,
kenmerk Ara/Pbz BV 027-141.112.66-01-01/ROE P.981.013.551P.981.014.55.
2. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Bij besluiten van 24 en 25 september 1997 en 1 oktober 1997 heeft verweerder eiseres correctienota’ s en administratieve boetes van 80% over de jaren 1995 en 1996 opgelegd en een eerste verzuim geregistreerd.
Hiertegen is door eiseres op 14 oktober 1997 bezwaar gemaakt. Naar aanleiding van het bezwaar is op 28 april 1998 een hoorzitting gehouden. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt.
Verweerder heeft het bezwaar bij het thans bestreden besluit ongegrond verklaard en de bestreden besluiten gehandhaafd.
Namens eiseres heeft mr. C.F.J.M. Nelemans, werkzaam bij van Emstede & Heijbroek advocaten te Amsterdam, hiertegen op nader aan te voeren gronden beroep ingesteld bij beroepschrift 6 juli 1998.
Verweerder heeft bij brief van 5 augustus 1998 afschriften van de op het geding betrekking hebbende stukken ingezonden.
Namens eiseres zijn bij brief met bijlage van 17 september 1998 de gronden van het beroep aangevoerd en vernietiging van het bestreden besluit gevraagd.
Verweerder heeft op 18 november 1998 een verweerschrift met bijlagen ingediend.
Namens eiseres is bij brief van 13 januari 1999 en door verweerder is bij brief met bijlage van 10 maart 1999 gereageerd op de door partijen ingediende stukken.
Het geding is behandeld ter zitting van deze rechtbank van 9 mei 2000, alwaar namens eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door haar raadsman mr. Nelemans, voornoemd. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door de heer [naam vertegenwoordiger], juridisch medewerker bij GAK Nederland B.V.
3.MOTIVERING
Ter beoordeling ligt voor de rechtbank de vraag voor of het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
De feiten
Eiseres heeft een loonconfectie atelier.
In augustus 1997 heeft een looncontrole bij eiseres plaatsgevonden, waarbij het kasboek met onderliggende stukken van de jaren 1995 t/m 1996 en de loonadministratie van de jaren 1995 tot en met 1996 zijn bezien en voorts de inkoopfacturen over 1995 en 1996 en de omzetadministratie over 1995 en 1996. Uit het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport blijkt onder meer dat er personen in het bedrijf werden aangetroffen die niet in de loon- administratie waren opgenomen, dat er geen actuele kasadministratie was en dat er geen urenstaten aanwezig waren, dat er werk werd uitbesteed aan diverse bedrijven in het buitenland, dat het op de factuur vermelde adres van een in België gevestigd bedrijf niet juist was, dat bedoeld bedrijf niet stond ingeschreven bij de Belgische Kamer van Koophandel, dat het op de factuur vermelde BTW-nummer van een ander bedrijf is, dat er sprake is van
Nederlandse guldens en kasbetalingen. Bij schrijven van 25 september 1997 heeft verweerder aan eiseres correctienota’s over 1995 en 1996 toegezonden en tevens meegedeeld voornemens te zijn administratieve boetes op te leggen en een verzuim te registreren en een navordering op te leggen als gevolg van het niet, niet juist of niet volledig opnemen in de administratie van uitbetaalde lonen. Als gevolg hiervan zijn deze loonbestanddelen met, niet juist of niet volledig aan de bedrijfsvereniging via de jaarkaarten opgegeven.
Verweerder heeft er op gewezen dat in het geval dat onjuiste enlof onvolledige of geen jaaropgave-gegevens worden ingezonden, de ambtshalve vastgestelde premie met een boete dient te worden verhoogd. Deze boetes bedragen in beginsel 100% van de ambtshalve vastgestelde premies dan wel 10% voor zover er geen sprake is van opzet of grove schuld. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat in het geval van eiseres sprake is van ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude, omdat eiseres als werkgeefster verplicht is alle loonbestanddelen waarover premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn op te geven. Nu dit niet is gedaan is er sprake van bewuste benadeling van de uitvoeringsinstelling. Verweerder heeft meegedeeld van mening te zijn dat er geen sprake is van een bijzondere omstandigheid. Eiseres is er ten slotte op gewezen dat verweerder voornemens is dit eerste verzuim als zodanig te registreren, welke omstandigheid van invloed is op eventuele volgende op te leggen boetes.
Vervolgens heeft verweerder eiseres boetenota’s van 1 oktober 1997 over de jaren 1995 en 1996 gezonden, ten bedrage van respectievelijk fl. 12.667,-- en fl. 10.091,--.
Naar aanleiding van het door eiseres tegen voornoemde besluiten ingediende bezwaarschrift heeft een hoorzitting plaatsgevonden, waarna verweerder het thans bestreden besluit heeft genomen.
Standpunt van verweerder
In het bestreden besluit heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:
“Ten aanzien van de correctienota’s:
Het bestuur is van mening dat u niet aannemelijk heeft kunnen maken dat daadwerkelijk werk is uitbesteed. Zo heeft u geen vervoersdocumenten, buitenlandse overschrijvingsbewijzen of facturen kunnen overleggen hoewel u daartoe herhaaldelijk in de gelegenheid bent gesteld door de looninspecteur. Bovendien zijn de gevraagde stukken ook niet bij het bezwaarschrift gevoegd.”
……
“Ten aanzien van de boetenota’s d.d. 1oktober 1997 overweegt het bestuur het volgende.
(..) In casu is er sprake van een verzuim, omdat u niet heeft voldaan aan de in artikel 10 neergelegde Pro verplichting. Er zijn immers door u als werkgever in de in de boetenota’s genoemde perioden betalingen verricht, welke niet zijn opgenomen in de Loonadministratie dan wel verantwoord. Voorts heeft u ook ten aanzien van werk dat zou zijn uitbesteed verzuimd een deugdelijke administratie te voeren.”
…..
“Voor wat betreft de vraag of er sprake is van fraude geeft de toelichting bij het ABC-besluït aan dat daarvan sprake is als de gehele opzet van het bedrijf gericht is op het plegen van fraude en het ontduiken van premie.”
…..
“Uit de wijze waarop de loonadministratie is gevoerd, kan geconcludeerd worden dat u getracht heeft premie te willen ontduiken. Zo heeft u een aantal in uw bedrijf werkende personen niet opgenomen in de administratie, is de urenregistratie onvolledig of niet ingevuld en is er tevens geen actuele kasadministratie bijgehouden waardoor controle van de (contante) geldstromen niet heeft kunnen plaatsvinden. Voorts heeft u in uw administratie opgevoerd dat er werk is uitbesteed aan derdeondernemingen, gevestigd in België en Frankrijk. Uit nader onderzoek is gebleken dat de Belgische ondernemer niet geregistreerd is bij de Belgische Kamer van Koophandel, het opgegeven adres onjuist is en zelfs niet eens voorkomt in de opgegeven vestigingsplaats (lees[plaats], België). Het BTW-nummer van de door u overgelegde factuur betreft een andere onderneming. Voorts is er sprake van kasbetalingen in Nederlands geld en ontbreken buitenlandse overschrijvingen.’
In het verweerschrift heeft verweerder aangegeven dat fraude ernstig en verhoudingsgewijs omvangrijk is wanneer deze absoluut en relatief een grote omvang heeft. Er is sprake van verhoudingsgewijs omvangrijke fraude wanneer het gefraudeerde bedrag tenminste 20 procent van het totaal te verantwoorden loon betreft. Bij eiseres betrof liet gefraudeerde bedrag 30 tot 50 procent van liet totaal te verantwoorden premieloon over de betreffende jaren.
De gronden van het beroep
Eiseres heeft wel aan de bedrijven in België en Frankrijk geleverd. Eiseres is er in goed vertrouwen van uitgegaan dat liet Belgische bedrijf wel was ingeschreven. Het werk werd opgehaald en na verloop van 1 â 2 weken weer teruggebracht, waarna eiseres de facturen heeft ontvangen. De betalingen hebben contant plaatsgevonden.
Eiseres had geen reden om aan te nemen dat de facturen niet juist zouden zijn. Door onervarenheid in het zakelijke verkeer is eiseres ervan uitgegaan dat de gegevens juist waren.
Voorts is er geen sprake van fraude. Er is slechts sprake van een gebrekkige administratie met betrekking tot het uitbestede werk. De opzet van het bedrijf van eiseres is niet gericht op het plegen van fraude en het ontduiken van premie. Door onervarenheid heeft eiseres in goed vertrouwen gehandeld. Er doet zich geen geval voor opzet of grove schuld voor.
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres naar voren gebracht dat de opgelegde boete te hoog is en niet in verhouding met het eventueel gepleegde verzuim.
Wettelijk kader
Artikel 4, eerste lid, CSV, bepaalt dat loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten.
Artikel 10, tweede lid, CSV, bepaalt dat de werkgever aan verweerder (LISV) opgave doet van het door de werknemer genoten loon met inachtneming van door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vast te stellen regels.
Artikel 12, eerste lid, C$V, bepaalt dat verweerder ambtshalve de verschuldigde of alsnog verschuldigde premie of voorschotpremie vaststelt, indien een werkgever niet, niet juist of niet volledig voldoet aan voornoemde verplichting. In het tweede en derde lid van dit artikel wordt onder meer bepaald dat deze premie of voorschotpremie in beginsel wordt verhoogd met 100 procent, doch met tien procent en ten minste vijf gulden, voorzover het niet voldoen aan eerdergenoemde verplichting niet aan opzet of grove schuld van de werkgever is te wijten. Voorts kan deze verhoging worden kwijtgescholden volgens door de minister vast te stellen regelen.
Bij beschikking van 28 december 1987 heeft de minister het Besluit Administratieve Boeten Coördinatiewet (Stcrt. 1987, 252, verder te noemen: het ABC-Besluit) vastgesteld. In artikel 3, onder a, van het ABC-Besluit is onder meer bepaald dat de verhoging geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden aan de hand van de volgende criterium:
a. Is er sprake van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude?
In artikel 4, eerste lid, van het ABC-Besluit is bepaald dat geen kwijtschelding van de verhoging plaats vindt indien er sprake is van een ernstige en verhoudingsgewijs omvangrijke fraude.
Artikel 5, eerste lid, van het ABC-besluit bepaalt, dat indien er sprake is van opzet of grove schuld, en de werkgever is voor de eerste, dan wel tweede maal in verzuim, dan wordt de verhoging tot op respectievelijk 25% en 50% kwijtgescholden.
Artikel 7 van Pro het ABC-Besluit bepaalt ten slotte dat de bedrijfsvereniging bevoegd is de opgelegde verhoging te herzien en deze tot op een hoger percentage kwijt te schelden dan in het ABC-Besluit is voorgeschreven, indien er sprake is van een bijzondere omstandigheid.
Overwegingen van de rechtbank
Volgens de toelichting bij het ABC-besluit dient onder ernstige en verhoudingsgewijs omvang rijke fraude te worden verstaan al die gevallen waarin de gehele opzet van een bedrijf gericht was op het plegen van fraude en het ontduiken van premie. Dit kan blijken uit het optreden van het bedrijf of zijn bestuurders in het handelsverkeer.
Men moet hierbij denken aan koppelbaaspraktijken, aan vennootschappen die blijkens de opzet van het bedrijf tot doel hebben failliet te gaan, omvangrijke gevallen van het vervalsen van de boekhouding, en gevallen waarin het geheel geen boekhouding wordt gevoerd door bedrijven. Er moet dus meer zijn dan opzet of grove schuld ten aanzien van het verzuim. Het bedrijf moet als het ware op verzuim gericht zijn.
a. Voorop staat, dat eiseres in verzuim is geweest, nu zij niet heeft voldaan aan de in artikel 10 CSV Pro neergelegde verplichting. Eiseres heeft in de litigieuze periode ofwel betalingen verricht die niet zijn opgenomen in de loonadministratie danwel heeft zij ten aanzien van werk dat in het buitenland zou zijn uitbesteed verzuimd een deugdelijke administratie te voeren.
b. De volgende vraag is of -zoals verweerder meent- sprake is van ernstige en verhoudings- gewijs ernstige fraude. Mede gelet op de hiervoor weergegeven toelichting op het ABC-Besluit is de rechtbank tot het oordeel gekomen, dat niet kan worden gesproken van deze zwaarste vorm van fraude; eiseres had weliswaar een onvolledige administratie, maar op grond van de -de rechtbank bekende- gegevens kan toch niet met voldoende zekerheid worden gezegd, dat eiseressen bedrijfsopzet gericht was op het plegen van fraude of het ontduiken van premie.
c. Dan komt de vraag aan de orde of hier sprake is van opzet of grove schuld. Verweerder heeft aan deze vraag -nu hij van mening was, dat er sprake was van ernstige fraude- geen overwegingen gewijd. De rechtbank zal in het navolgende daarop ambtshalve ingaan.
Volgens de toelichting is van opzet in de zin van het ABC-Besluit in het algemeen sprake indien willens en wetens een verzuim wordt gepleegd of de aanmerkelijke kans wordt aanvaard dat een verzuim wordt gepleegd. Grove schuld is in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid, derhalve een ernstige nalatigheid of slordigheid. Het ligt in de rede in zijn algemeenheid terughoudender te zijn in het aannemen van opzet of grove schuld wanneer een kleine beginnende ondernemer de loonopgaveverplichting niet nakomt. Aannemelijk is dat deze werkgever hiermee geen of nauwelijks ervaring heeft opgedaan en doende is zijn bedrijf vorm te geven, waaronder ook begrepen moet worden de inrichting van een deugdelijke loonadministratie.
In de door verweerder opgestelde rapportage van 28 augustus 1997 staat het volgende gerapporteerd. Eiseres heeft een onvolledige en onjuiste administratie gevoerd. Bij waarnemingen ter plaatse zijn werkende personen aangetroffen die niet in de loonadministratie waren opgenomen. Diverse malen blijkt tijdens waarnemingen de urenregistratie niet ingevuld of onvolledig. Er werd geen actuele kasadministratie bijgehouden met periodieke controle op de kassaldi, zodat controle op de omvang van de constante geldstromen niet mogelijk is. De stelling van eiseres, dat er werk in het buitenland is uitbesteed is oncontroleerbaar, nu de buitenlandse ondernemingen niet achterhaalbaar zijn.
De door eiseres getoonde en overgelegde facturen van die buitenlandse bedrijven zijn daarom niet acceptabel, aldus de rapportage.
Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank de beweerdelijke contante betalingen aan de buitenlandse bedrijven niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft geen vervoersdocumenten en buitenlandse overschrijvingen overgelegd, omdat zij die -zoals zij zelf verklaart- niet heeft. Het overleggen van een aantal facturen is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om daaruit te kunnen afleiden dat deze facturen ook daadwerkelijk zijn betaald; dit laatste geldt ook voor het in geding brengen van enige verklaringen van getuigen, die inhouden dat er werk werd uitbesteed aan Frankrijk enlof België.
Het voorgaande betekent, dat verweerder er op goede gronden vanuit mocht gaan, dat de productie in eigen beheer heeft plaatsgevonden en dat de loonadministratie derhalve onjuist en onvolledig is geweest. Het feit, dat eiseres de door haar gestelde internationale betalingen niet aannemelijk heeft weten te maken, duidt al op ernstige aan opzet grenzende onachtzaamheid, derhalve een ernstige nalatigheid of slordigheid. Reeds daarom is sprake van opzet/grove schuld. Indien wordt aangenomen -zoals verweerder op goede gronden heeft gedaan-, dat geen sprake is geweest van internationale aanbesteding, doch van binnenlandse arbeid waarover geen premie is betaald, bestaat reden te meer opzet/grove schuld aan te nemen.
De wijze waarop verweerder de hoogte van het niet verantwoorde bedrag heeft vastgesteld -te weten 60% van de geschoonde omzet aanmerken als loon, zulks op basis van de buitenlandse facturen- acht de rechtbank niet onjuist. De op dit punt gevoerde verweren die betrekking hebben op de wijze van schatting naar aanleiding van bijvoorbeeld het energieverbruik behoeven derhalve geen bespreking meer.
Gelet op het hiervoor onder b overwogene kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Verweerder zal een nieuw besluit dienen te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Daarbij zal verweerder dienen te motiveren tot welk boetepercentage het door eiseres gepleegde verzuim dient te leiden en in welke mate rekening gehouden dient te worden met het feit, dat eiseres een beginnende ondernemer is, ten aanzien van wie nog niet eerder een verzuim is geregistreerd, mede gelet op artikel 5 ABC Pro-Besluit.
Verweerder dient eiseres het door haar gestorte griffierecht van fl. 400, = te vergoeden. Voorts dient verweerder te worden veroordeeld in de proceskosten van eiseres, welke door de rechtbank worden begroot op fl. 1420, in verband met verleende rechtsbijstand.
4. BESLISSING
De rechtbank,
verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen tien weken nadat deze uitspraak in rechte onaantastbaar is geworden, een nieuw besluit op eiseres’ bezwaarschrift neemt, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- bepaalt dat het Landelijk instituut sociale verzekeringen het gestorte griffierecht ad fl. 400,- aan eiseres vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van eiseres, begroot op fl. 1420,- (zegge: éénduizend vierhonderd en twintig gulden), te betalen door het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres.
Gewezen door mr. C.J. Polak, rechter, in tegenwoordigheid van P.C. Kras, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op: 20 JUNI 2000
door mr. C.J. Polak, in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De rechter,
Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na het onherroepelijk worden van deze uitspraak van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Afschrift verzonden op: 05 JULI 2000
Im