Uitspraak
VB/MG
vonnis 22 oktober 1999
DE PRESIDENT VAN DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE AMSTERDAM,
RECHTSPREKENDE IN KORT GEDING in de zaak:
rolnummer KG 99/2593VB van:
de naamloze vennootschap SCARAMEA N.V., geves-tigd te Amsterdam,
e i s e r e s bij dagvaarding van 13 oktober 1999,
procureur mr A.S. Fransen van de Putte,
t e g e n :
de besloten vennootschap TELFORT B.V., geves-tigd te Amsterdam,
g e d a a g d e ,
procureur mr P.V. Eijsvoogel,
advocaat mr W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE :
Ter terechtzitting van 18 oktober 1999 heeft eiseres, hierna: Scaramea, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde, hierna: Telfort, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonnis-, dat spoedshalve op vrijdag 22 oktober 1999 is gewezen en die dag in de vorm van een uittreksel uit het audiëntieblad aan partijen is afgegeven. Het onderstaande vormt de uitwerking daarvan.
GRONDEN VAN DE BESLISSING :
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Telfort, een dochtervennootschap van British Telecom en de Nederlandse Spoorwegen, is een onderneming die zich bezighoudt met activiteiten op het gebied van telecom, internettechnologie, applicatiebeheer en onderhoud.
b. Als strategisch initiatief om de internetmarkt op te gaan heeft de Achmea-groep, waartoe naast de moedermaatschappij Achmea N.V., onder meer Centraal Beheer, FBTO, Het Groene Land en Zilveren Kruis behoren, Scara-mea opgericht.
Scaramea heeft Telfort benaderd voor het opzetten van een Virtual Internet Service Provider (VISP).
c. Een van de taken die Telfort als netwerkbeheerder op zich nam, was het zorgen voor voldoende "Interconnectie". Wanneer een afnemer van de internetdiensten van Scaramea het Internet op wil gaan, doet hij dat door een verbinding tot stand te brengen met het netwerk van KPN. Dat netwerk staat op zijn beurt via zogenoemde poorten in verbinding met het netwerk van Telfort, dat op haar beurt een verbinding met de infrastructuur van Scaramea verzorgt. Een poort kan het verkeer van circa twintig gebruikers verwerken.
d. Nadat Telfort het project en de door haar daarin te spelen rol had vastgelegd in een rapport van 19 mei 1999, hebben partijen op 23 augustus 1999 een intentie-overeenkomst gesloten. Daarin heeft Scaramea Telfort geautoriseerd een aanvang te maken met de installatie-activiteiten van 5.000 poorten, te leveren tegen een bij vooruitbetaling verschuldigde vergoeding van ƒ 5,4 miljoen voor de eerste drie jaar. Voor de tweede tranche van 5.000 poorten zou Scaramea een maandelijkse vergoeding van ƒ 32,50 per poort verschuldigd zijn.
e. Bij brief van 23 augustus 1999 heeft de Chief Executive van British Telecom aan KPN -voor zover hier van belang- als volgt bericht:
"To that end I would appreciate your help. We are seeing a dramatic rise in demand in the Netherlands from customers wanting us to supply infrastructure to support their Internet businesses, and we believe we could successfully sell up to twice our original forecasts provided we can install the capacity. The contract we have with KPN is for 22k lines of interconnect in 1999, and we have recently increased that forecast to 40k lines; even this may be a little on the low side. Delivering that to Telfort will obviously be a challenge for KPN, but the Telfort team have some good ideas about how they can work with you to achieve this in a way that offers an upside for KPN."
Eerst op 29 september 1999 heeft KPN op deze brief gerea-geerd met -onder meer- de volgende mededeling:
"The outlook is that these ideas will help to supply substantial extra capacity to Telfort by mid 2000. The realisation of the plans however depend on contructive co-operation with a joint project plan. By end of October this plan is scheduled to be final in order te start project activities."
f.Met betrekking tot de levering van de interconnectiecapaciteit heeft Telfort bij brief van 26 augustus 1999
-voor zover hier van belang- als volgt bericht:
g. Op basis van de in de bovengenoemde brief opgenomen planning was Scaramea voornemens om op 16 september 1999 haar media-campagne te starten, direct gevolgd door een mailing van CD-roms waarmee toegang tot de diensten van Scaramea kon worden verkregen aan ongeveer 1,6 miljoen adressen.
h. KPN heeft bij brief van 29 september 1999 aan Telfort bericht:
"Thank you for you fax message dated 24 September, in which you proposed te become a customer of KPN's IP Dial In Service. We are most pleased that Telfort is interested in procuring this service from KPN.
Over the past few days we have carried out a quick scan. This scan has revealed that, a major project will have to be started to build the capacity you require. Unfortunately, we will therefore not be able to meet target delivery dates you mention. However, we will do our utmost to present you an offer that may still be of interest to Telfort."
i. Op 4 oktober 1999 is de media-campagne van Scaramea van start gegaan.
j. Bij faxbrief van 5 oktober 1999 heeft Telfort -voor zover hier van belang- aan Scaramea bericht:
k. Bij faxbrief van 8 oktober 1999 heeft Telfort nogmaals beves-tigd dat zij op dat moment niet beschikt over de benodigde interconnectie-capaciteit om de VISP-dienst aan Scaramea te kunnen leveren. Voorts heeft zij Scaramea geadviseerd de distributie van de CD-roms en de bijbehorende marketingcampagne uit te stellen, omdat de als gevolg daarvan te genereren verkeersstroom onmogelijk door Telfort kan worden verwerkt. Ten slotte heeft Telfort zich bereid verklaard voor een alternatief voor de eerste 2.500 poorten de meerkosten tot een maximum van ƒ 3,6 miljoen te compenseren, onder de voorwaarde dat door Scaramea wordt afgezien van juridische stappen.
l. Bovengenoemd voorstel is door Scaramea bij brief van diezelfde datum verworpen; zij vraagt daarbij nogmaals naar de maximale mogelijkheden van Telfort om haar "te accommoderen".
m. Hierop reageert Telfort bij faxbrief van 8 oktober 1999. Zij biedt Scaramea aan de beschikking over 300 poorten, hetgeen overeenkomt met circa 6.000 gebruikers, gespreid over de regio's Breda, Venlo en Heerlen. Voorts houdt Telfort Scaramea aansprakelijk voor de schade, voor het geval Scaramea meer CD-roms distribueert dan het aantal dat is afgestemd op 300 poorten.
n. Scaramea heeft ondertussen ook op eigen initiatief -met toestemming van Telfort- alternatieve oplossingen gezocht om haar schade zoveel mogelijk te beperken. Met KPN is Scaramea overeengekomen dat zij op korte termijn 1.500 interconnectie-poorten geleverd zou krijgen, indien zij zich zou ver-plichten om daarenboven 3.500 poorten af te nemen.
Deze afspraken en de door Telfort te verrichten inspanningen om deze capaciteit te koppelen aan het Telfortnetwerk, is in de verdere onderhandelingen om tot een minnelijke regeling te komen betrokken. Tot een oplossing heeft dit echter niet geleid.
o. Wel heeft Telfort zich bij brief van 11 oktober 1999 bij KPN beklaagd over de toezeggingen van KPN aan Scaramea. Zij bericht in die brief:
p. Bij brief van 14 oktober 1999 heeft Telfort nogmaals bij KPN opheldering gevraagd over de toewijzingscriteria van de beschikbare interconnectiecapaciteit.
2.1. Stellende dat Telfort gehouden is tot nakoming van haar onvoorwaardelijke gedane toezeggingen zoals weergegeven in haar brief van 26 augustus 1999, vordert Scaramea in dit geding veroordeling van Telfort om aan Scaramea de inter-connectiecapaciteit ter grootte van 5.000 poorten ter beschikking te stellen en de daaraan gerelateerde diensten aan Scaramea markt-conform en volgens de overeengekomen service levels naar behoren te leveren, conform het aan de dagvaarding gehechte schema, alsmede al datgene te doen wat nodig is om Scaramea in staat te stellen de door haar elders ingekochte interconnectiecapaciteit zoveel als technisch mogelijk ingepast in het door Telfort voor Scaramea ontworpen concept te benutten, zulks inclusief het gebruik van het door Telfort aan Scaramea toegewezen inbelnummer, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van NGL 5 mio voor elke dag of gedeelte daarvan dat Telfort geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, kosten rechtens.
2.2. Scaramea betoogt bij haar vordering een groot belang te hebben, omdat iedere dag vertraging het mislopen van een deel van de zich in hoog tempo opsplitsende markt betekent, met als risico dat zij de slag om die markt dreigt te verliezen.
3. Door Telfort is niet betwist dat zij zich, op de voet van hetgeen vermeld is in haar hiervoor onder 1.f. aangehaalde brief van 26 augustus 1999, heeft verbonden om interconnectie-capaciteit voor 5.000 poorten te leveren. Evenmin betwist zij dat zij aan die verplichting niet tijdig heeft voldaan en ook nu nog niet heeft voldaan.
Zij beroept zich echter op overmacht, althans op de onmogelijkheid om aan die verplichting te voldoen.
4.1. Blijkens artikel 6:75 Burgerlijk Pro Wetboek kan een schuldenaar zich met succes op overmacht beroepen, indien de tekortkoming niet is te wijten aan de schuld van de schuldenaar, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Artikel 16.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Telfort luidt, voorzover van belang:
"Onder overmacht wordt verstaan, maar is hiertoe uitdrukkelijk niet beperkt:
(...)
c. vertraging, weigering of onmogelijkheid van de levering van de Dienst of gedeelte daarvan als gevolg van een handeling of nalaten door een publieke aanbieder van telecommunicatiediensten."
Van overmacht in voormelde zin is in het onderhavige geval geen sprake, zoals hierna wordt toegelicht.
4.2. Telfort beroept zich erop dat zij afhankelijk is van KPN, die haar de interconnectie-capaciteit ter beschikking moet stellen, en dat het KPN "tot op heden (...) niet gelukt" is om, ondanks herhaaldelijk aandringen van Telfort, deze capaciteit te leveren. Zij verwijst daarbij naar correspondentie tussen haar en KPN, waarin door haar wordt aangedrongen op het ter beschikking stellen van meer interconnectie-capaciteit.
4.3. De eerste - in dit verband overgelegde - brief is de hiervoor onder 1.e. aangehaalde brief van Telfort aan KPN van 23 augustus 1999, waarin Telfort vraagt om meer interconnectie-capaciteit dan zij reeds met KPN was overeengekomen.
Pas daarna, op 26 augustus 1999, is Telfort haar verplichtingen jegens Scaramea aangegaan, terwijl KPN niet eerder dan op 29 september 1999 heeft gereageerd op voornoemde brief van 23 augustus 1999.
Uit de correspondentie tussen Telfort en KPN kan niet anders worden geconcludeerd, dan dat deze betrekking heeft op de onzekerheid over het be-schikbaar komen van extra capaciteit, met betrekking waartoe Telfort in haar brief aan Scaramea van 26 augustus 1999 een voorbehoud heeft gemaakt in verband met de levering van de tweede tranche van 5.000 poorten, maar niet op onzekerheid met betrekking tot de interconnectie-capaciteit voor de eerste tranche van 5.000 poorten. In de brief van 26 augustus 1999 vermeldt Telfort dat zij met betrekking tot de extra 5.000 poorten (de tweede tranche) afhankelijk was van KPN, waaruit geen andere conclusie valt te trekken dan dat die afhankelijkheid niet bestond terzake van de eerste tranche van 5.000 poor-ten.
4.4. Tegen deze achtergrond heeft Telfort niets concreets aangevoerd wat aannemelijk zou kunnen maken dat Telfort desondanks op 26 augustus 1999 ook voor de eerste tranche van 5.000 poorten afhankelijk was van KPN.
Aangenomen moet worden dat slechts een compleet overzicht van haar contacten met KPN sinds juni 1999 en van de hoeveelheden interconnectie-capaciteit die sindsdien tot haar beschikking zijn gekomen, tot een ander oordeel zou kunnen leiden, maar Telfort heeft daarover niets meegedeeld.
Zij heeft over haar toezegging van 26 augustus 1999 slechts gesteld (pleitnota nr. 113): "Telfort meende echter (en had goede redenen om aan te nemen) (zie ook de eerdere mededelingen van KPN dat de interconnectie schaarste was opgelost) dat zij tijdig de door haar tijdig bestelde poorten van KPN zou ontvangen."
Daargelaten dat Telfort geen gegevens heeft overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat zij nu juist voor de eerste tranche van 5.000 poorten tijdig interconnectie-capaciteit bij KPN heeft besteld, blijkt ook uit deze stellingname dat het probleem lag bij schaarste aan capaciteit bij KPN. Telfort heeft op geen enkele wijze duidelijk gemaakt waarom zij desondanks voor de tweede tranche wel, en voor de eerste tranche geen voorbehoud heeft gemaakt.
4.5. Het beroep op overmacht faalt derhalve.
5.1. Tegenover het beroep op onmogelijkheid om aan een veroordeling te voldoen, heeft Scaramea erop gewezen dat zij bij rechtstreekse contacten met KPN de beschikking over capaciteit voor 1.500 plus 3.500 poorten kon verkrijgen, en voorts dat het bedrijf World Online bereid was - zij het onder voor Scaramea onaanvaardbare voorwaarden - capaciteit ter beschikking te stellen. Nu Telfort voorts geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij de sinds juni 1999 wel ter beschik-king gekomen interconnectie-capaciteit heeft verdeeld en in welke mate die capaciteit daadwerkelijk wordt gebruikt, moet het er voor worden gehouden dat juist is de stelling van Scaramea, dat de benodigde interconnectie-capaciteit in ieder geval verkrijgbaar is. Telfort is niet ingegaan op de vraag welke kosten daarmee gemoeid zijn, zodat evenmin geconcludeerd kan worden dat de onmogelijkheid om aan de veroordeling te voldoen gelegen zou zijn in een buiten-proportionele prijs die Telfort moet betalen om aan haar verplichtingen jegens Scaramea te kunnen voldoen.
5.2. Ook het verweer dat Telfort niet aan een veroordeling zal kunnen voldoen, wordt dus verworpen.
6.1. Uit het voorgaande volgt, dat toewijsbaar is de vordering om interconnectie-capaciteit voor 5.000 poorten ter beschikking te stellen.
6.2. Voorzover de vordering betrekking heeft op andere verplichtingen van Telfort, is deze niet toewijsbaar. Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de interconnectie-capaciteit, Telfort heeft gesteld haar verplichtingen voor het overige na te zullen komen en Scaramea heeft onvoldoende aangevoerd om desondanks een veroordeling te rechtvaardigen.
7.1. Ten aanzien van de aan de veroordeling te verbinden dwangsom geldt het volgende.
7.2. Telfort moet blijkbaar woekeren met de beschikbare interconnectie-capaciteit, zij heeft een - zij het wellicht klein - belang in een concurrent van Scaramea, en in haar toepasselijke algemene voorwaarden is haar aansprakelijkheid beperkt tot ƒ 4 miljoen.
7.3. Scaramea heeft over de betrokken belangen in haar dagvaarding het volgende gesteld:
= copiëren dagv. pnt. 1 en 2 = (niet bijgevoegd)
Deze analyse is door Telfort niet weersproken.
7.4. Het voorgaande rechtvaardigt de hoogte van de door Scaramea gevorderde dwangsom, zij het dat daaraan na te noemen maximum zal worden verbonden.
8. Als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij wordt Telfort in de proceskosten veroordeeld.
B E S L I S S I N G :
1. Veroordeelt Telfort om binnen acht dagen na de betekening van deze beslissing de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5.000 poorten ter beschikking van Scaramea te stellen op straffe van een dwangsom van 5 miljoen gulden per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat Telfort met de naleving van deze veroordeling in gebreke is, met een maximum van 50 miljoen gulden.
2.Veroordeelt Telfort in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Scaramea begroot op ƒ 513,86 aan verschotten, waaronder ƒ 400,= aan vastrecht en op ƒ 1.550,= aan salaris procureur.
3.Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voor-raad.
4.Wijst het meer of anders gevorderde af.
Gewezen door de vice-president mr G.W.K. van der Valk Bou-man als fungerend president der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, en uitge-sproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 22 oktober 1999 in tegen-woordigheid van de grif-fier.
Coll.: