Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 12 / 1097 HOREC N1 V
12 / 1098 HOREC N1 A
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:86 Algemene wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[naam],
wonende te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: J.E. Eshuis, werkzaam bij Jeejar te Almelo,
en
de burgemeester van Almelo,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluiten
Besluiten van verweerder van 8 oktober 2012, 12 oktober 2012 en 6 november 2012.
2. Procesverloop
Bij besluit van 19 maart 2012 heeft verweerder het horecabedrijf van verzoeker aan de [adres] in [plaatsnaam] (hierna: het horecabedrijf) gesloten van 27 maart 2012 tot en met 26 maart 2013.
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen dit primaire besluit. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft het besluit geschorst tot zes weken na het besluit op bezwaar.
Dit besluit op bezwaar heeft verweerder afgegeven op 8 oktober 2012. Verweerder heeft het bezwaar ongegrond verklaard en de sluiting nader bepaald op 23 oktober 2012 14:00 uur tot en met 22 oktober 2012. Bij besluiten van 12 oktober 2012 en 6 november 2012 is het begin van de sluiting verschoven naar 20 november 2012 respectievelijk 27 november 2012 14:00 uur.
Bij brief van 5 november 2012 heeft verzoeker beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar van 8 oktober 2012. Het beroep wordt geacht mede te zijn gericht tegen de wijzigingsbesluiten van 12 oktober 2012 en 6 november 2012.
Bij brief van eveneens 5 november 2012 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende de schorsingen van de besluiten tot sluiting.
Het verzoek is behandeld op de openbare zitting van de rechtbank van 20 november 2012. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A. Hooghiemstra en A. te Hennepe.
3. Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van dit verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Als naar het oordeel van de voorzieningenrechter na de zitting als bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, kan hij op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van die wet onmiddellijk uitspraak doen op het door de verzoeker bij de rechtbank ingediende beroep tegen het bestreden besluit. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel, dat nader onderzoek geen relevante bijdrage meer kan leveren voor de oordeelsvorming. Derhalve zal tevens worden beslist op het door verzoeker ingestelde beroep.
2.1. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op artikel 13b van de Opiumwet. Op grond van deze wetsbepaling is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II van die wet wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Volgens het besluit op bezwaar werd handel in cocaïne gecoördineerd vanuit het horecabedrijf en werd de cocaïne vanuit het horecabedrijf verkocht. Op de zitting heeft verweerder dit nader toegelicht. Verweerder acht niet aannemelijk dat in het horecabedrijf een zodanige hoeveelheid verdovende middelen aanwezig was dat kan worden gezegd dat deze drugs aanwezig waren voor verkoop, aflevering of verstrekking. Evenmin acht verweerder aannemelijk dat verdovende middelen in het horecabedrijf zijn afgeleverd of verstrekt of vanuit het horecabedrijf zijn meegenomen om elders te worden afgeleverd of verstrekt. Enkel zouden in het horecabedrijf de afspraken zijn gemaakt over verkoop en aflevering of verstrekking op een andere plek.
2.2. Verzoeker heeft onder andere betwist dat de bevoegdheid tot sluiting zo ver gaat dat daaronder ook valt het sluiten van een mondelinge overeenkomst tot koop en verkoop van drugs waarbij de aflevering elders plaatsvindt.
3.1 De voorzieningenrechter overweegt dat niet in geschil is dat de in het horecabedrijf verrichte handelingen die verweerder aannemelijk acht, niet zijn te brengen onder afleveren, verstrekken of aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet. Wel is in geschil of dit valt onder de verkoop van verdovende middelen.
3.2. De verschillende in de Opiumwet verboden handelingen zijn niet steeds duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen. Het gaat om beschrijving van handelingen die elkaar vaak in meer of mindere mate overlappen. Dit geldt onder andere voor de begrippen “verkopen”, “afleveren” en “verstrekken” in artikel 2 onder B van de Opiumwet. Aflevering of verstrekking maakt noodzakelijkerwijs deel uit van het verkopen van verdovende middelen, dat is het afgeven van verdovende middelen in ruil voor geld of andere goederen.
3.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen reden om onder “verkopen” in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet ook te verstaan het enkele maken van een telefonische afspraak over de verkoop, los van de aflevering of verstrekking. In de systematiek en tekst van de wet is de reikwijdte van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet beperkt. Daarin worden vier handelingen genoemd die moeten zijn verricht in een woning of lokaal dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven. De nadruk ligt daarmee op fysieke, naar plaats te bepalen handelingen met verdovende middelen, waarvoor bovendien geldt dat zij mogelijk de openbare orde verstoren of voor overlast kunnen zorgen. Het maken van telefonische afspraken op een plaats, zonder dat verdovende middelen of afnemers daar feitelijk aan te pas komen, is daar niet onder te brengen. Een andere uitleg zou de reikwijdte van de bepaling bovendien zodanig vergroten dat dit niet meer aanvaardbaar is. In feite zou dan iedere plaats waar een handelaar in verdovende middelen toevallig aanwezig is wanneer hij telefonisch zaken doet, kunnen worden gesloten. Volgens vaste rechtspraak is immers voor sluiting van een woning of lokaal de vraag of de eigenaar of huurder enig verwijt kan worden gemaakt niet van belang (zie onder andere Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 1 februari 2012, LJN BV2400).
3.4. Dit betekent dat de handelingen in het horecabedrijf die verweerder aannemelijk heeft geacht, onvoldoende grondslag vormen voor het bestreden besluit. Het beroep is daarom gegrond. Gelet op de stellingname van verweerder is een onderbouwing met een andere feitelijke grondslag niet mogelijk. Dat betekent dat ook het primaire besluit van 19 maart 2012 niet in stand kan blijven. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en het primaire herroepen. De overige beroepsgronden, waaronder de vraag of daadwerkelijk in het horecabedrijf telefonisch cocaïne is verhandeld, behoeven geen bespreking meer.
4. Gelet hierop is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek wordt daarom afgewezen.
5. De voorzieningenrechter acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep en het daaraan voorafgaande bezwaar. Dit zijn de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Deze kosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het gewicht van de zaak wordt gemiddeld geacht terwijl punten, met een waarde van € 437,-- per punt, worden toegekend voor het indienen van het bezwaarschrift (1), het verschijnen op de hoorzitting (1), het beroepschrift (1), het verzoekschrift (1) en het bijwonen van de zitting (1). Ook zal verweerder het griffierecht dienen te vergoeden dat verzoeker heeft moeten voldoen voor het beroep en de voorlopige voorziening.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo, recht doende:
I Op het beroep in de hoofdzaak:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten van 8 oktober 2012, 12 oktober 2012 en 6 november 2012;
- herroept het primaire besluit van 19 maart 2012 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 2.185,-- door verweerder te betalen aan verzoeker;
- verstaat dat verweerder aan verzoeker het griffierecht ad € 620,-- vergoedt.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
II Op het verzoek om voorlopige voorziening:
- wijst het verzoek af.
Tegen dit onderdeel van de uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gedaan door mr. M.E. van Wees, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2012
Afschrift verzonden op 27 november 2012
wn