Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 131673 / KG ZA 12-198
datum vonnis: 18 oktober 2012
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht
Azzurro Investments AG,
gevestigd te Zurich, Zwitserland,
eiseres,
verder te noemen Azzurro,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Impossible B.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen Impossible,
advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.
1. Het procesverloop
1.1 Azzurro heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
1.2 De zaak is behandeld ter terechtzitting van 11 oktober 2012. Ter zitting zijn verschenen: namens Azzurro de heer [S] vergezeld door mr. J.A. Le Clercq en mr. A. Rosielle, kantoorgenoten van mr. Deckers en namens Impossible mr. Elkhuizen. De standpunten zijn toegelicht.
1.3 Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1 Azzurro is een Zwitserse investeringsmaatschappij die zich richt op investeringen in technologie en vastgoed. Impossible is een vennootschap die een onderneming drijft gericht op analoge foto- en filmtechnieken.
2.2 De aandelen in Impossible worden gehouden door een aantal aandeelhouders, waaronder Azzurro en aan haar gelieerde rechtspersonen.
2.3 Azzurro verleende consultancy diensten aan Impossible. Tussen partijen is hiertoe op 28 april 2012 een consultancy agreement gesloten. Uit hoofde van deze consultancy agreement voerde Azzurro (in de persoon van de heer [S] het management van Impossible.
Impossible diende hiervoor maandelijks een bedrag van € 12.500,00 aan consultancy fee te betalen. Daarnaast had Azzurro recht op een jaarlijkse variable consultancy fee van 3,33% van de jaarlijkse omzet.
2.4 Op 21 augustus 2012 heeft Azzurro ten laste van Impossible conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de Rabobank Enschede Haaksbergen.
3. Het geschil
3.1 Azzurro vordert -samengevat- om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Impossible te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen een bedrag van
€ 49.096,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 september 2012. Daarnaast vordert Azzurro om Impossible te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van het conservatoire beslag.
3.2 Azzurro stelt daartoe dat Impossible uit hoofde van de consultancy agreement een bedrag van € 49.096,42 aan haar verschuldigd is, bestaande uit consultancy fees over de periode januari tot en met april 2012 ad € 21.072,42, de bonus 2010 ad € 15.611,53 en de bonus 2011 ad € 11.512,33. Ondanks dat Impossible heeft toegezegd de vorderingen aan Azzurro te voldoen, weigert Impossible te betalen.
3.3 Impossible heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 Impossible heeft allereerst een bevoegdheidsverweer opgeworpen. Volgens Impossible is de Nederlandse rechter niet bevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen omdat in de consultancy agreement de Zwitserse rechter bevoegd is verklaard. Ter zitting heeft Azzurro zich beroepen op artikel 31 van Pro de EG-verordening nr. 44/2001 (hiena EEX-Verordening) betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissing in burgerlijke en handelszaken. Dit artikel is volgens Azzurro niet van toepassing op incasso kort gedingen.
4.2 De voorzieningenrechter is van oordeel dat hij niet bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. In artikel 7.4 van de consultancy agreement zijn partijen het volgende overeengekomen: “This Consultancy Agreement is governed by the laws of Switzerland. Place of jurisdiction shall be Zurich, Canton of Zurich”.
Partijen zijn dus een forumkeuze voor de Zwitserse rechter overeengekomen. Azzurro stelt dat deze forumkeuze voor de Zwitserse rechter geen beletsel vormt voor de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter en beroept zich op artikel 31 EEX Pro-Verordening.
4.3 Artikel 31 EEX Pro-Verordening bepaalt dat voorlopige of bewarende maatregelen, die in de wetgeving van een lidstaat zijn voorzien, bij de gerechten van die staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Verordening bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. De Nederlandse kort geding procedure behoort tot de voorlopige maatregelen in de zin van artikel 31 EEX Pro-Verordening (EHvJ 27 april 1999, NJ 2001, 90 Mietz/Intership Yachting Sneek).
Het EVhJ heeft voor de toepassing van artikel 31 EEX Pro-Verordening wel de eis gesteld dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen afhankelijk is van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op de territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter (EHvJ 17 november 1998, NJ 1999, 339 Van Uden/ Deco-Line). Een incasso kort geding valt, aldus het hiervoor genoemde arrest, niet onder artikel 31 EEX Pro-Verordening, tenzij aan twee eisen is voldaan:
- gegarandeerd moet worden dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald wanneer in de bodemprocedure de eiser alsnog in het ongelijk wordt gesteld;
- de gevorderde maatregel mag slechts betrekking hebben op bepaalde vermogensbestanddelen die zich in de territoriale invloedssfeer van de aangezochte rechter bevinden of zullen bevinden.
4.4 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat aan deze voorwaarden is voldaan. Er is geen garantie verschaft c.q. aangeboden in de vorm van een bankgarantie of een borgstelling. Weliswaar heeft Azzurro een capital loan verstrekt aan Impossible van € 107.270,29, welk bedrag opeisbaar is op 1 juni 2013, maar dit betreft geen garantie zoals hiervoor bedoeld. Gelet hierop kan de voorzieningenrechter in dit geding aan artikel 31 EEX Pro-verordening ook geen rechtsmacht ontlenen.
4.5 Gelet op het vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter dat hij onbevoegd is om van de vorderingen van Azzurro kennis te nemen. De overige geschilpunten tussen partijen dienen daarom onbesproken te blijven.
4.6 Azzurro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld. De voorzieningenrechter wijst hierbij het verzoek van Impossible om Azurro in aanvulling op de normale proceskostenveroordeling te veroordelen tot een additioneel bedrag van € 1.200,00 af, nu de voorzieningenrechter van oordeel is dat, anders dan Impossible heeft betoogd, geen sprake was van een situatie waarin het voor Azzurro evident moest zijn dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd zou verklaren. De kosten aan de zijde van Impossible worden begroot op € 816,00 aan salaris advocaat en € 1.789,00 aan verschotten. De kostenveroordeling wordt niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat dat niet is gevorderd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van Azzurro;
II veroordeelt Azzurro in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Impossible worden begroot op € 1.789,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.
III. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.