Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 131574 KG ZA 12-195
datum vonnis: 9 oktober 2012
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de stichting
Stichting Dienstverlening Welzijn Enschede,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,
eiseres,
verder te noemen SDWE,
advocaat: mr. P.G.S. Disberg te Apeldoorn
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Enschede,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen gemeente Enschede,
advocaat: mr. D.K. ten Cate te Enschede
Het procesverloop
SDWE heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 25 september 2012. Ter zitting is verschenen SDWE, vergezeld door mr. Disberg, [D], directeur-bestuurder van SDWE en
[P], voorzitter van de Raad van Toezicht. Tevens is verschenen de gemeente Enschede, vergezeld door mr. Ten Cate en [K], directeur DCW bij de gemeente Enschede, en [M], P&O adviseur bij de gemeente Enschede. De standpunten zijn toegelicht; beide advocaten hebben gebruik gemaakt van een pleitnota. Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
2. Vanaf 2003 bestond bij het onderdeel DCW van de gemeente Enschede voor het uitvoeren van worksteptrajecten behoefte aan trajectbegeleiders. Omdat de formatieruimte van de gemeente niet toeliet om deze mensen zelf in dienst te nemen, en de gemeente er van uit ging dat het om tijdelijke werkzaamheden en tijdelijke financiering ging, zijn partijen overeengekomen dat SDWE medewerkers in dienst zou nemen, die vervolgens zouden worden gedetacheerd bij de gemeente Enschede.
De werknemers werden geworven door de gemeente Enschede. Vervolgens werd een arbeidsovereenkomst gesloten tussen SDWE en werknemer, en gelijktijdig een detacheringsovereenkomst tussen werknemer, de gemeente Enschede en SDWE.
De werknemers traden in eerste instantie in dienst bij SDWE op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. Omdat het worksteptraject succesvoller was dan aanvankelijk was voorzien, werden de tijdelijke arbeidsovereenkomsten twee keer verlengd voor de duur van een jaar, en uiteindelijk – op verzoek van de gemeente Enschede - met toepassing van artikel 7:688a BW omgezet in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Enkele medewerkers kregen al na verloop van het eerste jaar op verzoek van de gemeente Enschede een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
3. In de detacheringsovereenkomsten is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 8 lid Pro 4
De wederpartij zal aan de Stichting alle kosten vergoeden die voor haar uit de (beëindiging van de) onderhavige arbeids- en detacheringsovereenkomst en het toepasselijke arbeidsrecht voortvloeien.
Artikel 13
1. Deze overeenkomst treedt in werking op (…) voor de duur van de aanstelling van de werknemer bij de Stichting.
2. Deze overeenkomst kan voor het overige slechts in overleg tussen de Stichting en wederpartij worden beëindigd nadat de Stichting voor de werknemer een andere betrekking heeft gevonden dan wel een ontslagvergunning heeft verkregen.
3. De overeenkomst eindigt voorts ingaande het tijdstip van ontslag van de medewerker.
Na omzetting van de tijdelijke arbeidsovereenkomsten in overeenkomsten voor onbepaalde tijd, is de inhoud van de detacheringsovereenkomsten niet door partijen aangepast.
4. In 2010 heeft de gemeente Enschede vanwege bezuinigingen besloten om per 1 januari 2012 te stoppen met worksteptrajecten. Partijen hebben overleg gevoerd over de mogelijkheid om de medewerkers (op dat moment 25) elders te plaatsen of te laten afvloeien. In september 2011 hebben SDWE, de gemeente Enschede en de betrokken vakvereniging een Sociaal Plan opgesteld voor de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst zou moeten eindigen. In diezelfde periode heeft de gemeente Enschede 11 werknemers kunnen herplaatsen, bij Randstad Payroll Solutions.
Na totstandkoming van het Sociaal Plan heeft SDWE op 2 december 2011 aan het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomsten met de resterende
14 medewerkers op te zeggen. Het verzoek is op 1 februari 2012 afgewezen. Een voorstel van de gemeente Enschede en SDWE aan de medewerkers ter beëindiging van de arbeidsovereenkomsten en de detacheringsovereenkomsten is niet aanvaard.
Daarop heeft de gemeente Enschede de detacheringsovereenkomsten bij brief van 25 juni 2012 opgezegd met een opzegtermijn van zes maanden tegen 1 januari 2013; het gaat op dat moment nog om 12 werknemers.
5. In kort geding vordert SDWE om de gemeente Enschede te gebieden, op straffe van een dwangsom, de detacheringsovereenkomsten na te komen totdat aan artikel 13 lid 2 van Pro de detacheringsovereenkomsten is voldaan dan wel bij een onherroepelijk geworden gerechtelijke of arbitrale uitspraak is komen vast te staan dat de gemeente Enschede gerechtigd was de detacheringsovereenkomsten op 25 juni 2012 op te zeggen tegen
1 januari 2013.
6. Zij voert daartoe aan dat de opzeggingen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 13 van Pro de detacheringsovereenkomsten, nu niet aan de daarin genoemde voorwaarden is voldaan. Het risico dat niet kan worden opgezegd voordat aan die voorwaarden is voldaan, ligt bij de gemeente Enschede. De gemeente dient dat risico ook te dragen, omdat de detacheringen op haar initiatief tot stand zijn gekomen en zij zelf de werknemers heeft geworven. Het was ook de gemeente die de overeenkomst heeft laten verlengen zodat de werknemers nu in vaste dienst zijn. SDWE heeft steeds duidelijk gemaakt dat zij geen arbeidsrechtelijke en/of financiële risico’s wil lopen; haar lage tarief is in overeenstemming met de risicoverdeling tussen partijen.
SDWE heeft er zelf alles aan gedaan de werknemers aan een andere baan te helpen. Zij brengt ter onderbouwing van die stelling brieven in het geding die zij aan haar klanten heeft gestuurd; dit heeft niets opgeleverd. De gemeente Enschede heeft aangeboden de werknemers bij Randstad onder te brengen en met voorrang te laten solliciteren naar functies binnen de gemeente. Deze procedures zijn niet altijd volgens afspraak verlopen; de aangeboden functies brengen bovendien een verslechtering van de arbeidsvoorwaarden met zich mee, reden waarom verschillende medewerkers van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt.
Omdat in de detacheringsovereenkomsten wel is voorzien in een mogelijkheid om tot beëindiging te komen, gaat de stelling van de gemeente, dat zij onder de huidige omstandigheden gerechtigd is tot opzegging wegens de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, niet op. Bovendien heeft de gemeente geen zwaarwegende reden om op te zeggen, omdat er voldoende vacatures zijn die door de betreffende medewerkers vervuld kunnen worden. De gemeente neemt wel nieuwe flexwerknemers aan van andere externe bureaus.
7. De gemeente Enschede verweert zich als volgt.
De ontslagvergunningen zijn door het UWV geweigerd omdat niet duidelijk is of en zo ja, wanneer de door de gemeente aangekondigde opzegging daadwerkelijk geëffectueerd zal worden, en het dus ook niet duidelijk is wanneer de betalingen van de gemeente ophouden.
Duidelijk is dat de SDWE geen andere dienstbetrekkingen kan vinden voor haar medewerkers.
Er is dus feitelijk geen reële mogelijkheid voor de gemeente om de detacheringsovereenkomsten te beëindigen. Op grond van bestendige jurisprudentie geldt voor dit soort overeenkomsten alsdan een door de redelijkheid en billijkheid bepaalde mogelijkheid tot opzegging. De omstandigheden van het geval geven daar aanleiding toe.
Vanaf het moment dat gemeente Enschede het project wilde beëindigen, heeft zij zich ingespannen om samen met SDWE tot een oplossing te komen. In het opgestelde sociaal plan is onder andere via Matchpoint de openstelling van de interne arbeidsmarkt van de gemeente geregeld. De bepalingen geven de SDWE medewerkers als ‘belangstellingskandidaat’ een voorrangspositie voor vacatures binnen het programma Economie & Werk. Ambtelijke medewerkers met een vaste aanstelling, die boventallig zijn verklaard, gaan echter voor op SDWE-werknemers. Elf SDWE medewerkers hebben via Matchpoint een andere functie binnen de gemeente gekregen. Er zijn ook SDWE medewerkers die nooit gereageerd hebben op vacatures. De huidige nog gedetacheerde SDWE werknemers verrichten geen werkzaamheden meer, maar de gemeente betaalt desondanks maandelijks € 60.000,00 voor de doorlopende detacheringsovereenkomsten.
De gemeente heeft al een aantal jaren te maken met bezuinigingen; de komende jaren moet nog meer worden bezuinigd en zal worden aangestuurd op een meer compacte organisatie. Daardoor zal 200 tot 300 fte boventallig ambtelijk personeel ontstaan. Gelet daarop wordt de flexibele schil, bestaande uit uitzendkrachten, zzp-ers en ander ingeleend personeel, flink teruggedrongen. Dat er voldoende vacatures zijn binnen Werk en Inkomen, zoals SDWE stelt, wordt dan ook betwist.
De stelling dat SDWE schade lijdt ten gevolge van de opzegging van de gemeente is door SDWE niet onderbouwd.
8. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Wat betreft de spoedeisendheid van de vordering, overweegt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat de resterende SDWE-werknemers sinds 1 januari 2012 geen werkzaamheden meer verrichten voor de gemeente, terwijl het in standhouden van de overeenkomst de gemeente maandelijks
€ 60.000,00 kost, voldoende is om spoedeisendheid aan te nemen.
9. Voorop gesteld moet worden dat hier gaat om een beoordeling van de vordering en het daartegen gevoerde verweer in een kort geding procedure, welke naar haar aard beperkingen kent wat betreft de waarheidsvinding – voor bewijslevering is in een kortgeding procedure geen plaats - en de te geven beslissingen. Die beslissingen zijn slechts voorlopig van karakter. In een zaak als de onderhavige zal de voorzieningenrechter op basis van de door partijen aangedragen stellingen en onderbouwing daarvan, slechts een inschatting kunnen maken van de uitkomst van een bodemprocedure.
10. De vraag die in dit kort geding dient te worden beantwoord, is of de gemeente de overeenkomsten met SDWE heeft kunnen opzeggen buiten de in de overeenkomsten voorziene mogelijkheid tot beëindiging om.
Centraal staat artikel 13 van Pro de overeenkomsten; op grond van dat artikel kunnen de overeenkomsten, afgezien van de mogelijkheid dat de werknemer zelf vertrekt, slechts worden beëindigd nadat de Stichting voor de werknemer een andere betrekking heeft gevonden dan wel een ontslagvergunning heeft verkregen.
Wanneer strikt naar de letter van dat artikel wordt gekeken, zou de conclusie zijn dat de gemeente de detacheringsovereenkomsten dient na te komen, omdat (nog) niet is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld aan een mogelijke beëindiging.
11. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan echter niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts zijn bij de uitleg van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
Op grond van voornoemde norm, en rekening houdend met de omstandigheden van het geval, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er ruimte is om de detacheringsovereenkomsten aan te vullen waar het betreft de mogelijkheid om tot beëindiging te komen.
12. SDWE stelt dat zij heeft geprobeerd voor de werknemers andere betrekkingen te vinden door haar relaties aan te schrijven, maar dat dit niets heeft opgeleverd. SDWE stelt verder een kleine organisatie te zijn met een beperkte jaaromzet, en een beperkt aantal relaties. SDWE neemt alleen medewerkers in dienst die door een opdrachtgever zelf geworven zijn, en houdt zich niet bezig met een andere vorm van payrolling of arbeidsbemiddeling.
De gemeente Enschede heeft voorgaande omstandigheden niet weersproken, zodat daarvan bij de beoordeling zal worden uitgegaan. Nu het SDWE tot nu toe niet gelukt is de werknemers elders onder te brengen, en SDWE niet beschikt over een netwerk dat is toegerust om twaalf werknemers onder te brengen bij klanten of relaties, oordeelt de voorzieningenrechter dat het niet te verwachten is dat SDWE er binnen overzienbare termijn alsnog in zal slagen voor de betrokken werknemers andere betrekkingen te vinden, waardoor het gestelde in artikel 13 lid 2 voor Pro toepassing vatbaar zou zijn.
13. Op het verzoek van SDWE om ontslagvergunningen voor de betrokken werknemers heeft het UWV Werkbedrijf afwijzend beslist. In de beslissingen d.d. 1 februari 2012 is onder meer overwogen dat het nog niet duidelijk is wanneer de betalingen van DCW ophouden, zodat niet duidelijk is dat reeds sprake is van een harde (financiële) noodzaak en van een structurele situatie. Het ontbreekt aan duidelijkheid dat de door de gemeente Enschede aangekondigde opzegging daadwerkelijk wordt geëffectueerd en per wanneer.
Partijen stellen dat zij zich door deze afwijzing in een patstelling bevinden; omdat de gemeente Enschede de overeenkomst niet kan beëindigen, blijft zij betalen en omdat zij blijft betalen, wordt geen ontslagvergunning verleend, en kan zij niet opzeggen.
Hoewel moet worden aangetekend dat de afwijzing van het UWV op meer afwijzingsgronden berust, komt het de voorzieningenrechter voor dat bij die afwijzing inderdaad een grote en mogelijk doorslaggevende rol heeft gespeeld de omstandigheid dat de gemeente Enschede tot nu de kosten voor de betrokken thuiszittende werknemers blijft betalen, zodat SDWE door het feit dat de werknemers niet meer werken (nog) geen financiële schade lijdt en in ieder geval geen belang heeft bij opzegging van de arbeidsovereenkomsten.
14. Door vast te houden aan de beperkte beëindigingsmogelijkheden waarin de overeenkomsten voorzien, blijven partijen voor onbepaalde tijd aan elkaar gebonden, terwijl naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk is dat beëindiging - vroeger of later - noodzakelijk en onvermijdelijk is, gezien de bezuinigingen waarmee de gemeente Enschede geconfronteerd wordt. Dat ook SDWE dit onder ogen ziet blijkt onder meer uit het feit dat zij, weliswaar tevergeefs, ontslagvergunningen heeft aangevraagd bij het UWV en uit het feit dat partijen gezamenlijk hebben gewerkt aan de opstelling van een sociaal plan.
De situatie van partijen is derhalve in zoverre terecht als een patstelling gekenmerkt.
15. Gezien voornoemde situatie brengt de redelijk en billijkheid in dit geval naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat de gemeente de mogelijkheid moet hebben om de detacheringsoverkomsten te doen eindigen, nu dat past binnen de strekking van artikel 13 lid Pro 2, dat immers als basis heeft dat de detachering moet kunnen eindigen als de werkzaamheden uiteindelijk moeten worden beëindigd.
16. Opzegging per 1 januari 2013 is echter niet aanvaardbaar; SDWE moet in de gelegenheid zijn maatregelen te treffen, zich voor te bereiden op de beëindiging en opnieuw een ontslagvergunning aan te vragen en te gebruiken. Een redelijke opzegtermijn zal dan ook worden bepaald op 1 april 2013. Dit geeft partijen voldoende gelegenheid om te proberen voor het einde van de detachering voor de werknemers een andere betrekking te vinden of een ontslagvergunning te verkrijgen.
17. Gezien het voorgaande is de vordering van SDWE toewijsbaar, met dien verstande dat de gemeente Enschede zal worden veroordeeld tot nakoming van de detacheringsovereenkomsten tot uiterlijk 1 april 2013. Het spreekt voor zich dat de gemeente Enschede tot dat moment gehouden is aan de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomsten te voldoen. Omdat de gemeente Enschede tot nu toe steeds aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, is er geen reden om de gevraagde dwangsommen op te leggen.
18. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren, zo dat iedere partij de eigen kosten betaalt.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
1. Veroordeelt de gemeente Enschede tot nakoming van de met de onderhavige werknemers gesloten detacheringsovereenkomsten tot uiterlijk 1 april 2013.
2. Compenseert de kosten tussen partijen, des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.