Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 123625 / HA ZA 11-658
datum vonnis: 15 augustus 2012 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiser],
wonende te Nijverdal,
eiser,
verder te noemen [eiser],
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Nijverdal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te Nijverdal,
gedaagden,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. C.R. van Breevoort te Nijmegen.
1. Het procesverloop
1.1. Bij tussenvonnis van 8 februari 2012 werd in deze zaak een comparitie van partijen bevolen, die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft plaatsgehad op 12 maart 2012.
1.2. Na aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen werd de comparitie voortgezet op 23 mei 2012.
1.3. Partijen bereikten geen overeenstemming en hebben vonnis gevraagd. Na aanhouding werd de datum van de uitspraak vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen. [eiser] is eigenaar van een winkel en een woning op een hoek van de [adres] en de [adres] in Nijverdal. [gedaagde] is actief als projectontwikkelaar.
2.2. Bij brief van 1 juli 2003 schreef [gedaagde] aan [eiser] onder meer als volgt:
“Naar wij vernamen heeft u het plan opgevat om op uw locatie een nieuw appartementengebouw te realiseren. Met behulp van de bijgevoegde informatie hopen wij u ervan te kunnen overtuigen dat ons bedrijf uitermate geschikt is om deze plannen ‘Turnkey’ voor u uit te voeren. (…..) In eigen regie kunnen wij op uw locatie een appartementencomplex realiseren (….) voor € 1.200,- excl. btw berekend over alle verkoopbare m2, waarbij in achtgenomen moet worden dat een natuurlijk geventileerde bergingenkelder (souterrain) daarbij inbegrepen is. Indien er afwijkende elementen zijn (bijvoorbeeld een geheel ondergrondse parkeerkelder) dan kan de prijs oplopen tot circa
€ 1.400,- excl. Btw per verkoopbare m2. (…..)
De verkoop van de appartementen geschiedt uiteraard volgens de, door u, nader aan te geven verkoopprijzen.”
2.3. Op 16 september 2003 ondertekenden partijen en [betrokkene] een document met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“ Nijverdal, 11 augustus 2003
[EISER] [adres]te [postcode][plaats],
en [adres] te [postcode] [plaats]..
[GEDAAGDE]: [adres] te [postcode] te [plaats]l
namens [gedaagde] , [postbusnummer] te [postcode plaats]
en namens [gedaagde], [postbusnummer] te [postcode plaats],, tel.[telefoonnummer].
Bezoekadres [adres] te[vestigingsplaats]l
[BETROKKENE],[adres] te[postcode][woonplaats]
komen hierbij overeen de navolgende intentie:
A: Voorbehoud goedkeuring accountant [EISER].
B: Voorbehoud goedkeuring bank [EISER].
C: Bouwplan kadastraal bekend gemeente Hellendoorn,Sectie C, nr. [nummer], groot 12 a 73 ca.
D: Planontwikkeling door en voor rekening van [GEDAAGDE] zal geschieden zonder enige bemoeienis van [EISER] behoudens Penthouse.
1. Tot nader order volledig vertrouwelijk door [EISER] aan te geven tijdstip.
2. Geen ruchtbaarheid naar derden.
3. [EISER] is voornemens zijn onderneming te staken op of omstreeks eind 2003. Tijdstip nader te kiezen in samenhang met bouwplanontwikkeling. Een tijdstip in 2004 wordt nader overwogen.
4. [BETROKKENE] huurt de bestaande bedrijfsruimte ( c.a. 300 m2 ) van [EISER] voor een bedrag van € 3500.= exclusief B.T.W. per maand .
De huur kan alleen opgezegd worden op het moment dat met de bouw een aanvang wordt gemaakt.
Huurbetaling eerste zes maanden op ingangsdatum 1 Januari 2004 vooruit .
Tweede voorschot van zes maanden binnen half jaar na ingangsdatum ( binnen 1 week op eerste verzoek ).
Huuringangsdatum de eerste dag van de maand volgend op stakingsdatum door [EISER].
5. [GEDAAGDE] huurt van [BETROKKENE] een nog te bepalen locatie voor een bedrag van € 3500.= , exclusief B.T.W. per maand. Overige condities als in punt 4.
6. De huur zoals genoemd in punt 4 en 5 eindigt op moment van aanvang bouw.
7. Door en voor rekening van [GEDAAGDE] zal op perceel van [EISER] een bouwplan ontwikkeld worden voor circa 24 appartementen in koopsector.
8. Appartementen ca. 23 stuks van ca. 120 m2 verkoopbare vloeroppervlak ,
penthouse(s) ca. 220 m2 v.v.o ( verkoopbare vloeroppervlak)
( schrijven [GEDAAGDE] Nijverdal 1 juli 2003 referentie : RVRH / 48155 ).
16 sept 2003
Par. [EISER] Par. [BETROKKENE] Par. [GEDAAGDE] 1/3
9. Bouwplan door gemeente Hellendoorn voorzien ( zie schrijven d.d. 28 februari 2003 )
10. Start bouw na onherroepelijke bouwvergunning als 70% verkocht is.
11. Zo mogelijk vóór aanvang bouw / bouwrijp maken 70 % te verkopen met
overdrachtsbelasting ( geen B.T.W. ) rechtstreeks van [EISER] aan kopers, indien en voor
zover mogelijk zonder fiscale consequenties ( te bepalen t.z.t. door accountent [EISER] ).
Dit i.v.m. vermijden B.T.W. heffing op kavels vóór start bouw / bouwrijp maken.
12. Na start bouw / bouwrijp maken zullen kavels mogelijk verkocht worden middel
ABC-akte ( van [EISER] via [GEDAAGDE] aan kopers ), met de eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting en B.T.W. zie punt 11.
13. De wettelijke heffingen die eventueel verschuldigd zijn, zoals overdrachtsbelasting (
o.v.b. ) en B.T.W. op de grond, zullen in mindering worden gebracht op de
grondopbrengst voor [EISER] met in achtneming punt 21 B.
14. Per verkocht kavel zal [EISER] de netto grondopbrengst ontvangen, bij notarieel transport.
15. Streven is om het bouwplan een omvang te laten hebben van minimaal 3000 m2 verkoopbare vloeroppervlak.
16. Streven is het bouwplan te ontwikkelen in hoogwaardige kwaliteit en architectuur.
17. Streven is een verkoopwaarde van € 2270.= per m2 v.v.o vrij op naam ( v.o.n. )
€ 2270.= x 120 m2 = € 272.400.= per appartement v.o.n ( f 600.290.= ).
18. Streven is zo mogelijk een hogere verkoopwaarde.
19. De verkoopwaarde zal worden vastgesteld op advies van twee deskundige plaatselijke makelaars.
20. Bij gebreke van overeenstemming tussen de twee makelaarsadviezen zal een derde makelaar om doorslaggevend advies gevraagd worden.
21.A. De grond opbrengst voor [EISER] zal zijn 30 % van de verkoopprijs ( v.o.n. prijs )
Rekenvoorbeeld:
€ 2270.= x 3000 m2 = € 6.810.00.=
grondopbrengst 30 % = € 2.043.000.= ( f 4.502180.= ) bruto
€ 2.455.= geeft een opbrengst van € 2.209.500.= ( f 4.869.097.= ) bruto
€ 2640.= geeft een opbrengst van € 2.376.000.= ( f 5.236.015.= ) bruto
op deze bruto bedragen komt dus in mindering eventuele o.v.b. / B.T.W.
16 sept 2003
Par. [EISER] Par. [BETROKKENE] Par. [GEDAAGDE] 2/3
21.B. De grondopbrengst voor [EISER] zal netto tenminste zijn 25 % van de verkoopprijs
( v.o.n. prijs )
Netto wil zeggen na aftrek van o.v.b. / B.T.W.
Rekenvoorbeeld :
€ 2270.= x 3000 m2 = € 6.810.000.=
grondopbrengst 25 % = € 1.702.500.= ( f 3.751.816.= ) netto
€ 2455.= geeft een opbrengst van € 1.841.250.= ( f 4.057.581.= ) netto
€ 2640.= geeft een opbrengst van € 1.980.000.= ( f 4.363.346.= ) netto
22.A. Voor rekening van [GEDAAGDE] komen alle kosten behalve de grond, zoals daar zijn :
- bodemonderzoek;
- huidige opstallen slopen;
- bouwrijp maken;
- architect;
- constructeur;
- bouwkosten;
- technische installaties;
- leges bouwvergunning;
- aansluitkosten;
- renteverlies onverkocht;
- risico onverkocht;
- oprichting Vereniging van Eigenaren;
- Afhandeling planschades;
- zie schrijven .d.d. 1 juli 2003 referentie : RVRH / 48155 , welke als aanhangsel is bijgevoegd.
- etc. etc. etc.
22. B. De eventueel te betalen planschade aan derden is voor 50% voor rekening van [GEDAAGDE] en voor 50% voor rekening van [EISER].
23. [EISER] overweegt koop BMW Z3 voor de door [GEDAAGDE] aangeboden prijs van € 22.000.=
24. Betalingen ( huur zie punt 4, levering zie punt 23 ) te verrekenen met voorschotten op de grondopbrengst.
25. [EISER] heeft recht van eerste koop van het penthouse van ca. 220 m2 tegen een som van resp. 70% of 75% (zie punt 21) van de koopsom von.
Aldus gezien en getekend te Nijverdal, d.d. ………………………….
16 sept 2003
[EISER] [BETROKKENE] [GEDAAGDE “
2.4. Bij brief van 9 januari 2004 schreef het College van B&W van de gemeente Hellendoorn aan [eiser], voor zover hier van belang, als volgt:
“Alles overwegende zijn wij in beginsel bereid te bewerkstelligen dat met de start van de bouw van het nog te ontwikkelen project op uw locatie in 2006 een aanvang kan worden gemaakt.”
2.5. Een overgelegde schriftelijke huurovereenkomst d.d. 22 januari 2004 vermeldt dat [eiser] met ingang van 1 januari 2004 aan [gedaagde] heeft verhuurd 250 m2 bedrijfsruimte en negen parkeerplaatsen aan de [adres] te [plaats] tegen een huurprijs van
€ 42.000,- per jaar.
2.6. [gedaagde] heeft aan [eiser] voorgesteld om het in voormelde overeenkomst/intentieverklaring beschreven bouwplan zo uit te breiden, dat daarbij tevens zouden worden betrokken vier bestaande, nabij gelegen woningen aan de [adres].
2.7. Bij brief van 29 oktober 2008 schreef mr. [adviseur] (van GIBO Accountants en Adviseurs) namens [eiser] aan [gedaagde], voor zover hier van belang:
“De intentieverklaring, zoals is overeengekomen met de heer [eiser] (…), gaat uit van een realisering van 24 appartementen, minimaal 3.000 m2 verkoopbaar vloeroppervlak en een verrekeningsmodel per m2. (….) Uit de gesprekken met de heer [eiser] heeft u altijd bevestigd dat de verruiming van de plannen, waarbij de 4 woningen aan de [adres] werden meebetrokken, niet in het nadeel van de heer [eiser] zijn. Daarom is bij onze vorige bespreking duidelijk aangegeven dat het uitgangspunt van de intentieverklaring blijft gebaseerd op een vergoeding van minimaal 3.000 m2 en dat de opgelopen vertraging, vanaf 1 januari 2007, niet in het nadeel werkt van de heer [eiser].”
2.8. Op 3 juni 2009 schreef mr. [adviseur] aan [gedaagde]:
“Reeds in haar schrijven van 9 januari 2004 geeft de gemeente Hellendoorn aan dat op redelijke voorwaarden in 2006 een aanvang kan worden gemaakt met de bouw. [GEDAAGDE] heeft vervolgens het initiatief genomen ook de woningen aan de [adres] in het plan te betrekken en heeft daarover vergaande besprekingen met de gemeente Hellendoorn gevoerd. Daardoor is tot op heden, 6 jaar na ondertekening overeenkomst, nog steeds geen aanvang met de bouw gemaakt.
Deze uitbreiding zou volgens [GEDAAGDE] de belangen van [eiser] niet schaden en enkel voordeel bieden, zoals door [GEDAAGDE] meermalen is gesteld. Naar aanleiding daarvan is door Gibo de brief van 29 oktober 2008 opgesteld, omdat de oorspronkelijke overeenkomst niet voorzag in de gevolgen voor [EISER] in de door [GEDAAGDE] doorgevoerde verruiming/wijziging van het oorspronkelijke bouwplan.
(….) Ik constateer dat [EISER] en [GEDAAGDE] in een impasse zitten. [EISER] is door de overeenkomst aan u gebonden, terwijl u geen aanvang maakt met het realiseren van het bouwplan.
(….)
Namens [EISER] stel ik daarom de navolgende aanvullingen op de overeenkomst van 11 augustus 2003 voor:”
(de brief somt hier een aantal voorwaarden op van voornamelijk financiële aard, en vervolgt dan aldus:)
“8. met de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden wordt uiterlijk 1 januari 2010 een aanvang gemaakt,
9. in verband met het gesteld sub. 8 dient deze aanvullende overeenkomst uiterlijk 1 juli door [EISER] en [GEDAAGDE] getekend te zijn.
Indien niet uiterlijk 1 juli 2009 overeenstemming als voren bedoeld tot stand is gekomen, dient [EISER] er van uit te gaan dat u de overeenkomst van 11 augustus 2003 niet meer gestand wenst te doen. Voor de daaruit voor [EISER] voortvloeiende schade houdt [EISER] u aansprakelijk.
Indien u zich niet vinden kunt in de door [EISER] voorgestelde aanpassingen, staat het u vrij om – met inachtneming van de in de overeenkomst van 11 augustus 2003 en later in aanvulling daarop gemaakte afspraken, alsmede met inachtneming van de in dit schrijven genoemde belangen van [EISER] en de door u jegens [EISER] gewekte verwachtingen – tot 1 juli 2009 [EISER] een hem conveniërende, aangepaste overeenkomst aan te bieden. De 1 juli-termijn ter bereiken van overeenstemming blijft evenwel gehandhaafd.”
2.9. Op 14 juli 2009 schreef [gedaagde] aan [eiser] onder meer als volgt:
“(…..) Uiteraard willen wij de overeenkomst van 11 augustus 2003 gestand doen en hebben wij niet het idee dat (…) wij in een impasse zitten. Tot nu toe is door ons kosten nog moeite ge(s)paard om het project voor beide partijen zo optimaal mogelijk te realiseren. De uitbreiding van het project met de vier naastgelegen woningen betekent voor beide partijen niet alleen meer bebouwde vierkante meters, en dus meer opbrengst. Het geeft ook een veel betere (achter-) terreinvulling, waardoor de verkoopwaarde van de appartementen hoger zal zijn. De bouwaanvraag is door ons gereed gemaakt (….).
2.10. In daaropvolgende besprekingen tussen partijen en hun vertegenwoordigers is geen eenstemmigheid meer bereikt.
2.11. Bij brief van haar advocaat aan [eiser] d.d. 1 juni 2011 schrijft [gedaagde] onder meer:
“Via uw raadsman (….) hebt u cliënte gesommeerd tot nakoming van de op 11 augustus 2003 door cliënte en u op papier gezette en op 16 september 2003 ondertekende intenties. Het bouwplan dat cliënte op de locatie aan de [adres/adres] te Nijverdal in ontwikkeling heeft, is binnen die intenties evenwel niet te realiseren, terwijl de ontwikkeling die tot uitgangspunt is genomen in de intenties om uiteenlopende redenen ook niet te realiseren valt. In de optiek van cliënte verlangt u dan ook van haar het onmogelijke. Dat verlangen verhindert dat cliënte de huidige bouwplanontwikkeling voortzet. Aldus stelt u cliënte niet langer in staat die ontwikkeling uit te voeren, laat staan te voltooien, terwijl u voorts niet langer bereid ent om met cliënte overleg te hebben om tot een overeenkomst te komen die voorziet in een reële, daadwerkelijke ontwikkeling en realisatie van het op basis van de laatste bouwplannen beoogde appartementengebouw. (…..)
Op basis van de intenties uit 2003 heeft cliënte maandelijks voorschotten aan u betaald, die verrekend zouden worden met de door cliënte voor u te verkrijgen grondopbrengst. Nu u cliënte niet langer in staat stelt om die grondopbrengst te realiseren, heeft cliënte de voorschotbetaling met onmiddellijke ingang gestaakt.”
2.12. Met de bouw, zoals beschreven in voormelde intentieverklaring of overeenkomst van 11 augustus 2003, noch overeenkomstig een daarvan afwijkende overeenkomst van latere datum, is nog geen begin gemaakt.
3. De vordering
3.1. In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft [eiser] het volgende gesteld.
3.2. Partijen zijn (in het hiervoor sub 2.3. weergegeven document) overeengekomen dat [gedaagde] op het perceel van [eiser] bij de kruising van de [adres] en de [adres] in Nijverdal een bouwplan zou realiseren van 24 appartementen in de koopsector.
3.3. [gedaagde] is met ingang van 1 januari 2007 ingevolge artikel 6:83 onder a BW in verzuim geraakt, omdat partijen zijn overeengekomen dat de bouw in 2006 een aanvang zou nemen, terwijl met de bouw op 1 januari 2007 nog niet was (en nog steeds niet is) begonnen. [eiser] heeft recht op nakoming van de overeenkomst en op vergoeding van de door hem als gevolg van voormeld verzuim geleden en nog te lijden schade.
3.4. Tevens heeft [eiser] op grond van de huurovereenkomst van 22 januari 2004 recht op (doorbetaling van) huurpenningen. [gedaagde] is aan [eiser] aan huur een bedrag van € 4.000,- verschuldigd, maar heeft met ingang van 1 juni 2011 de huurbetaling gestaakt. De huurovereenkomst is door [gedaagde] opgezegd tegen 31 juli 2012. Tot die datum dient de huur te worden doorbetaald.
3.5. Op grond van artikel 18.2 van de huurovereenkomst maakt [eiser] daarnaast aanspraak op een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand met een minimum van € 300,- per maand, indien de huurder het verschuldigde bedrag niet op de vervaldag voldoet.
3.6. Op grond van het voorgaande vordert [eiser]:
Primair:
I. Te verklaren voor recht dat de overeenkomst van 11 augustus 2003 niet rechtsgeldig door [gedaagde] is ontbonden;
II. [gedaagde] te veroordelen over te gaan tot nakoming van de in de overeenkomst van 11 augustus 2003 opgenomen verplichtingen, zoals omschreven onder punt 53 van de dagvaarding;
III. [gedaagde] te veroordelen binnen drie maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis een bouwplan te ontwikkelen voor 24 appartementen in de koopsector op de locatie van [eiser] op het kruispunt van de [adres] en de [adres] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat [gedaagde] hiermee in verzuim blijft;
IV. [gedaagde] te veroordelen het bouwplan alsmede de voor de bouw noodzakelijke vergunningen binnen vier maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis in te dienen bij de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- althans
V. [gedaagde] te veroordelen binnen twee weken na het verkrijgen van de onder punt IV genoemde vergunningen in overleg te treden met [eiser] teneinde gezamenlijk een deskundige makelaar te benoemen voor het vaststellen van de verkoopwaarde, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat [gedaagde] hiermee in verzuim blijft;
VI. [gedaagde] te veroordelen binnen twee weken na het verkrijgen van de onherroepelijke bouwvergunningen én verkoop van 70% van de appartementen op het perceel van [eiser] een aanvang te maken met de bouw en door te bouwen tot het moment waarop de appartementen kunnen worden opgeleverd, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 10.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, per dag of dagdeel dat [gedaagde] hiermee in verzuim blijft;
VII. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 597.991,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.436.750,- van 1 oktober 2011 tot de dag van uitbetaling van de grondopbrengst;
Subsidiair:
VIII. De overeenkomst van 11 augustus 2003 tussen [eiser] en [gedaagde] te ontbinden;
IX. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden de door hem geleden en nog te lijden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat schadebedrag van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Primair en subsidiair:
X. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te betalen € 16.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,- per kalendermaand over ieder der huurtermijnen vanaf 1 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening van de huurtermijnen;
XI. [gedaagde] te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 4.000,- per maand van 1 oktober 2011 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst, te weten 31 juli 2012;
XII. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding inclusief de nakosten conform geliquideerd tarief.
4. Het verweer
4.1. Het verweer van [gedaagde] kan worden samengevat als volgt. Partijen hebben in 2003 met elkaar gesproken over mogelijkheden om op de plaats van de winkel en de woning een appartementengebouw tot stand te brengen. Over de intentie van partijen om zo’n plan te ontwikkelen en uit te voeren hebben zij de (hiervoor sub 2.3. integraal weergegeven) intentieverklaring opgesteld en op 16 september 2003 ondertekend.
4.2. Partijen zijn in die intentieverklaring niet méér overeengekomen dan het vastleggen van hun gezamenlijke intentie om te komen tot ontwikkeling en bouw van een gebouw zoals in die verklaring beschreven. Ook indien en voor zover de intentieverklaring heeft te gelden als overeenkomst, heeft deze geen concrete verbintenissen van partijen jegens elkaar in het leven geroepen.
4.3. Aan hun gemeenschappelijke intentie kon op 16 september 2003 ook nog geen concrete invulling worden gegeven, omdat dit afhankelijk was van definitieve vaststelling van het bestemmingsplan ‘Centrum Nijverdal’. Dat plan verkeerde toen nog pas in de fase van een ‘voorontwerp’, dat verder alle vaststellingsprocedures nog moest doorlopen.
4.4. Partijen hebben nooit de intentie gehad om een huurovereenkomst te sluiten. Er is ook geen huur betaald; er zijn aan [eiser] (slechts) voorschotten betaald van € 3.500,- per maand op de aan [eiser] verschuldigde prijs voor zijn perceel.
4.5. [gedaagde] heeft jegens [eiser] geen verplichting aanvaard om in 2006 met de bouw te starten. [gedaagde] betwist evenzeer dat zij op welke wijze dan ook is tekortgeschoten in de nakoming van enigerlei uit de intentieverklaring voor haar voortvloeiende verplichting.
4.6. [gedaagde] betwist de door [eiser] gestelde schade, onder meer op grond dat deze ten onrechte abstract is berekend en bovendien berust op onjuiste aannames omtrent realiseerbaarheid en verkoopbaarheid van de te bouwen appartementen.
5. De beoordeling
5.1. Als grondslagen van de vorderingen heeft [eiser] gesteld:
A. de overeenkomst of de intentieverklaring van 11 augustus 2003, ondertekend op 26 september 2003, waarbij [gedaagde] de verplichting jegens [eiser] is aangegaan om het in dat stuk beschreven appartementengebouw te bouwen op de grond van [eiser] bij de kruising van de [adres] en de [adres] in Nijverdal, en
B. een schriftelijke huurovereenkomst d.d. 22 januari 2004, op grond waarvan [gedaagde] aan [eiser] verschuldigd is een bedrag van € 42.000,- per jaar (€ 3.500,- per maand) aan huur voor 250 m2 bedrijfsruimte en negen parkeerplaatsen.
5.2. Ad A.: De rechtbank is het met [eiser] eens dat in het (hiervoor in r.o. 2.3. integraal weergegeven) document van 11 augustus 2003, ondertekend op 16 september 2003, is neergelegd een door [gedaagde] jegens [eiser] aangegane verbintenis tot het bouwen van een appartementengebouw zoals in die overeenkomst beschreven. Daarbij doet niet ter zake dat partijen dat stuk van 11 augustus, althans 16 september 2003, nu eens aanduiden als ‘de overeenkomst’ en dan weer als ‘de intentie’ of ‘de intenties’, dan wel ‘de intentieverklaring’. Evenmin is van belang dat sommige punten in dat stuk in telegramstijl zijn gesteld en dus misschien nog niet volledig uitgewerkt.
5.3. Dat [gedaagde] in dit stuk de verplichting jegens [eiser] heeft opgenomen om te bouwen zoals daarin vermeld sluit aan op de kort daarvoor geschreven brief van [gedaagde] aan [eiser] d.d. 1 juli 2003, waarin [gedaagde] aan [eiser] aanbood om “op uw locatie een nieuw appartementengebouw te realiseren.” De rechtbank ziet in die brief een gewoon commercieel aanbod, dat (na onderhandelingen, die kennelijk vervolgens hebben plaatsgehad) bij aanvaarding door [eiser] zou leiden en ook heeft geleid tot een juridische verbintenis aan de zijde van [gedaagde] om op de locatie van [eiser] een appartementengebouw te bouwen. Die aanvaarding zijdens [eiser] is neergelegd in het onderhavige document van 11 augustus 2003. De rechtbank merkt het stuk daarom aan als een overeenkomst.
5.4. [eiser] heeft deze overeenkomst vervolgens nooit ontbonden, en ook [gedaagde] heeft dat niet gedaan, zoals onder meer blijkt uit de brief van [gedaagde] d.d. 14 juli 2009 aan [eiser] (zie r.o. 2.9.) : “Uiteraard willen wij de overeenkomst van 11 augustus 2003 gestand doen…” .
5.5. De in de overeenkomst van 11 augustus 2003 neergelegde verbintenis van [gedaagde] jegens [eiser] is [gedaagde] niet, althans nog niet nagekomen. Er is nog steeds niet gebouwd. [gedaagde] kan daartegen niet met succes inbrengen dat na de overeenkomst van 11 augustus 2003 de bouwplannen met instemming van [eiser] zijn veranderd door daarbij ook de vier huizen aan de [adres] te betrekken. Dat partijen die uitbreiding zijn overeengekomen is weliswaar juist ([eiser] heeft ter comparitie van partijen op 12 maart 2012 desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat hij indertijd akkoord gegaan is met de hem door [gedaagde] getoonde maquette van het gewijzigde plan), maar ook dat uitgebreide plan is door [gedaagde] niet in uitvoering genomen, en [gedaagde] heeft voor het achterwege blijven van elke bouwactiviteit geen, althans geen duidelijke verklaring gegeven.
5.6. Immers, de advocaat van [gedaagde] heeft in zijn brief van 1 juni 2011, kennelijk bedoeld ter verklaring van de door [gedaagde] gestelde onmogelijkheid om de bouw te beginnen en af te maken, geschreven: “Het bouwplan dat cliënte op de locatie aan de [adres]/[adres] te Nijverdal in ontwikkeling heeft, is binnen die intenties evenwel niet te realiseren, terwijl de ontwikkeling die tot uitgangspunt is genomen in de intenties om uiteenlopende redenen ook niet te realiseren valt. In de optiek van cliënte verlangt u dan ook van haar het onmogelijke. Dat verlangen verhindert dat cliënte de huidige bouwplanontwikkeling voortzet. Aldus stelt u cliënte niet langer in staat die ontwikkeling uit te voeren, laat staan te voltooien,…”. Deze brief ontbeert elke concrete en specifieke redengeving, en is daarom te onduidelijk en vaag om daar uit te kunnen afleiden waarom aanvang en voltooiing van de bouw niet (meer) tot de mogelijkheden behoren, en met name valt daaruit niet te begrijpen, dat die onmogelijkheid moet worden toegerekend aan [eiser], en dat deze niet binnen de risicosfeer van [gedaagde] valt.
5.7. Aan [gedaagde] kan wel worden toegegeven dat, anders dan [eiser] heeft gesteld, niet blijkt van een verplichting van [gedaagde] om de bouw aan te vangen in (uiterlijk) 2006. [eiser] stelt wel dat dit is overeengekomen, maar vermeldt niet waar dat is opgeschreven, en ook niet dat, en wanneer en tussen wie, dit mondeling zou zijn afgesproken. Het staat met name niet in de overeenkomst of intentieverklaring van 11 augustus 2003. Een verplichting van [gedaagde] om de bouw te starten vóór 1 januari 2007 volgt ook niet uit hetgeen de gemeente Hellendoorn aan [eiser] op 9 januari 2004 onder meer schreef: “Alles overwegende zijn wij in beginsel bereid te bewerkstelligen dat met de start van de bouw van het nog te ontwikkelen project op uw locatie in 2006 een aanvang kan worden gemaakt.”
5.8. [eiser] heeft [gedaagde] terzake van niet-nakoming, althans niet tijdige nakoming van de verplichting om de bouw aan te vangen behoorlijk in gebreke gesteld in de namens hem door mr. Sauer geschreven brief d.d. 3 juni 2009 aan [gedaagde], met name door middel van de zinsnede: “met de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden wordt uiterlijk 1 januari 2010 een aanvang gemaakt “. Daarmee is aan [gedaagde] een duidelijke termijn voor aanvang van de werkzaamheden gesteld, welke termijn [gedaagde] vervolgens niet heeft gehaald.
5.9. Op grond van het voorgaande kan nu op de primaire vorderingen worden beslist als volgt. De sub I. gevorderde verklaring voor recht, dat de overeenkomst van 11 augustus 2003 niet rechtsgeldig door [gedaagde] is ontbonden, is toewijsbaar. [gedaagde] had zich jegens [eiser] verbonden om een appartementengebouw te ontwikkelen en te bouwen, zij heeft dat niet gedaan. Dat levert een aan [gedaagde] toe te rekenen tekortkoming op, die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
5.10. Niet toewijsbaar is de eis sub II., namelijk om [gedaagde] te veroordelen over te gaan tot nakoming van de in de overeenkomst van 11 augustus 2003 opgenomen verplichtingen, zoals omschreven onder punt 53 van de dagvaarding. Die vordering is blijkens die in punt 53 van de dagvaarding opgesomde punten kennelijk gebaseerd op de stelling, dat [gedaagde] het bouwwerk moest bouwen, zoals beschreven in de overeenkomst (intentieverklaring) van 11 augustus 2003. In dit geding is echter gebleken dat partijen dat plan later hebben gewijzigd. Hetzelfde geldt voor de primaire vorderingen onder III. tot en met VI., die ook zijn geformuleerd op basis van het eerste, ongewijzigde bouwplan van 24 appartementen c.a., waarin nog niet de vier woningen aan de [adres] waren betrokken.
5.11. De primaire vordering sub VII. strekt tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding van € 597.991,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 2.436.750,- van 1 oktober 2011 tot de dag van uitbetaling van de grondopbrengst. Ook deze eis is niet voor toewijzing vatbaar. Hij is kennelijk gebaseerd op de door [eiser] verwachte opbrengsten van de verkoop van de door [gedaagde] ingevolge het aanvankelijke plan te bouwen appartementen. Niet alleen hebben partijen dat plan later gewijzigd, maar ook is niet zeker of die verkopen tegen de door partijen in 2003 in de overeenkomst (intentieverklaring) voorziene prijzen zou hebben plaatsgehad, als het gebouw daadwerkelijk volgens het aanvankelijke plan zou zijn geplaatst. De door [eiser] als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] geleden en nog te lijden schade kan daarom niet zonder meer worden gelijkgesteld aan de door partijen in 2003 verwachte toekomstige verkoopresultaten.
5.12. De subsidiaire eis is wel toewijsbaar. De rechtbank zal de overeenkomst ontbinden op grond van de hiervoor sub 5.9. genoemde toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagde]. Daarbij zal [gedaagde] worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eiser], op te maken bij staat.
5.13. Ad b. : De primair en subsidiair onder X. en XI ingestelde vorderingen berusten op de in r.o. 2.5. genoemde schriftelijke huurovereenkomst. [gedaagde] betwist die overeenkomst door te stellen, dat het hier niet zou gaan om huur, maar in feite om een voorschot op door [eiser] later te ontvangen verkoopopbrengsten. De rechtbank acht dat (niet of nauwelijks onderbouwde) verweer niet geloofwaardig. Het door partijen ondertekende huurcontract staat immers niet op zichzelf. Reeds in de oorspronkelijke overeenkomst (intentieverklaring) van partijen d.d. 11 augustus 2003 is (onder de punten 4, 5 en 6) sprake van verhuur van circa 300 m2 bedrijfsruimte door [eiser], via [betrokkene], aan [gedaagde] tegen dezelfde huurprijs van € 3.500,- per maand.
5.14. [gedaagde] dient als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart voor recht, dat de overeenkomst van 11 augustus 2003 niet rechtsgeldig door [gedaagde] is ontbonden.
II. Ontbindt de overeenkomst tussen partijen d.d. 11 augustus 2003.
III. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te vergoeden de door hem in verband met deze ontbinding van deze overeenkomst geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente over dat schadebedrag van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
IV. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen € 16.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de huurtermijnen tot aan de dag der algehele voldoening en te vermeerderen met de contractuele boete van € 300,- per kalendermaand over ieder der huurtermijnen van 1 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening van de huurtermijnen.
V. Veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag groot € 4.000,- per maand van 1 oktober 2011 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst met ingang van 31 juli 2012.
VI. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
VII. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten zo, aan de zijde van [eiser] tot deze uitspraak begroot op € 1.516,99 voor verschotten (vast recht en dagvaarding) en op
€ 5.160,- (2 ½ punten, Tarief VII) voor salaris van zijn advocaat.
VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Koopmans en Vermeulen, en op woensdag 15 augustus 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.