Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer 128718 KG ZA 12-98
Vonnis van 6 juni 2102
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ratu B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna ook te noemen: Ratu,
advocaat mr. C.P.B. Kroep te Enschede,
en waarin heeft gevorderd als partij tussen te mogen komen, althans zich te mogen voegen aan de zijde van eiseres in de hoofdzaak (Ratu):
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Petto New Ventures B.V.
gevestigd te Boxmeer,
eiseres in het incident,
hierna ook te noemen: Petto,
advocaat mr. S.A. van der Velden te Utrecht,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats]
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna ook te noemen: [gedaagde]
advocaat mr. J. Mencke te Amsterdam.
Procesverloop
In de hoofdzaak en in het incident
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties aan de zijde van Ratu
- de producties aan de zijde [gedaagde]
- de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van Petto
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Ratu
- de pleitnota van [gedaagde]
- de pleitnota van Petto.
Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht.
Overwegingen
In de hoofdzaak en in het incident
1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
1.1 Tot 31 december 2010 was Maxx B.V., hierna: Maxx, voor 45%, te weten 81 aandelen, aandeelhouder in het kapitaal van Eshgro Holding B.V. (sinds naamswijziging op 14 februari 2011: Ratu Invest B.V.).
Ratu Invest hield 60% van de aandelen in Eshgro (destijds Eshgro Beheer B.V. genaamd) en Petto hield de overige 40% van de aandelen in Eshgro.
1.2. Maxx enerzijds en Petto en Ratu anderzijds zijn overeengekomen dat Petto 41 aandelen (ongeveer 22,5%) in het kapitaal van Ratu Invest van Maxx zou overnemen en Ratu 40 aandelen (ongeveer 22,5).
1.3. Op 18 november 2010 hebben partijen de voorwaarden vastgelegd in een zogenaamde termsheet. In de termsheet is – voor zover thans van belang – het navolgende bepaald:
2. de koopprijs van het aandelenbelang van Maxx BV in Eshgro Holding (45%) en het daarmee indirecte belang van de vennootschap (27%) is vastgesteld op € 750.000,-. (…)
3. De transactie wordt volgens de volgende betalingsregeling voldaan: € 175.000, ineens zal worden betaald bij de notaris, bij passeren verkoop akte aandelen, doch voor 20/12/2012. De resterende € 757.000,- zal worden betaald middels een vierjarige 5% geldlening waarbij de te verkopen aandelen als onderpand worden gegeven en de lening afgelost wordt door Eshgro Beheer BV (de vennootschap) in 16 kwartaal tranches ter grootte van € 35.937,51 per keer (met de flexibiliteit om ook alles boetevrij ineens af te lossen), voor het eerst op 28 maart 2011, en vervolgens op de 28e van ieder daaropvolgende kwartaaleind (28 juni 2011 ev). De rente op de geldlening is telkenmale ieder kwartaal opeisbaar.
1.4. Partijen hebben de termsheet wensen om te zetten in een overeenkomst tot verkoop, koop en levering van aandelen.
1.5. In de concept-overeenkomst van 15 december 2010, opgesteld door [gedaagde], die notaris is ten kantore van [X], is in artikel 3, onder e, lid 1 onder meer bepaald:
e. Opeisbaarheid
1. De Hoofdsom of het eventuele restant daarvan zal te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag van betaling, in de volgende gevallen:
- bij niet voldoening van de aflossingstermijnen op de verschijndagen;
1.6. De advocaat van Maxx heeft voorgesteld dit artikelonderdeel zo aan te vullen dat de lening ook opeisbaar zou worden als Ratu en Petto in gebreke zouden blijven met betaling van de rente. Dit voorstel is gedaan per mail van 15 december 2010. In zijn mail van 15 december 2010 aan Ratu en Petto stelt [gedaagde] dat hij het voorstel van de advocaat van Maxx als bijlage bijvoegt, maar hij heeft dat per abuis niet gedaan.
1.7. Op 16 december 2010 hebben de partijen bij de overeenkomst overleg gevoerd onder leiding van [gedaagde].
1.8. In de concept-overeenkomst van 17 december 2010 heeft [gedaagde] de tekst van artikel 3, onder e, lid 1 aangepast in de door de advocaat van Maxx voorgestelde zin.
1.9. Ratu en Petto hebben [gedaagde] voorafgaand aan het totstandkomen van de definitieve overeenkomst kenbaar gemaakt dat zij zich lieten bijstaan door een extern adviseur.
1.10. De definitieve versie van de overeenkomst is neergelegd in een door [gedaagde] geredigeerde akte, die is gepasseerd op 31 december 2010.
Ten aanzien van de koopprijs is in artikel 3 van de overeenkomst – voor zover thans van belang – het navolgende bepaald:
a. Bedrag van de hoofdsom
Schuldenaren zijn hoofdelijk verschuldigd aan Schuldeiser een bedrag van (…) (€ 575.000,), dit bedrag hierna te noemen: de “Hoofdsom”, en deze geldlening hierna ook te nomen: de “Geldlening”.
b. Looptijd
De Geldlening is verstrekt voor een tijdsduur die eindigt op achtentwintig december tweeduizend veertien.
c. Rente
1. Schuldenaar is ter zake van de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van vijf procent (5,00%) op jaarbasis, verschjnend in kwartaaltermijnen (elk afzonderlijk hierna ook te noemen: een “Kwartaaltermijn”), voor de eerste maal op achtentwintig maart tweeduizend elf, over het alsdan verstreken tijdvak te rekenen vanaf heden, hetwelk door Schuldeiser wordt aanvaard.
2. Indien Schuldenaren de rente niet betalen, dan wordt deze bijgeschreven bij de hoofdsom.
d. Aflossing
1. Aflossing van de Hoofdsom door schuldenaar dient te geschieden in zestien (16) kwartaaltermijnen ter grootte van vijfendertig duizend negen honderd zevenendertig euro en éénenvijftig eurocent (€ 35.937,51) per keer, voor het eerst op achtentwintig maart tweeduizendelf, en vervolgens op de achtentwintigste dag van ieder daaropvolgend kwartaaleind (…).
(…)
e. Opeisbaarheid
1. Indien Schuldenaar met enige verplichting uit hoofde van deze geldlening in gebreke is (…), zal te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing kunnen worden opgeëist, met de rente tot de dag der betaling, in de volgende gevallen:
(i) bij niet voldoening van de aflossingstermijnen en/of rentetermijnen op de verschijndagen;
(…)
met dien verstande dat de in de hiervoor sub (i) en (ii) bedoelde gevallen de schuldenaar (…) eerst in verzuim is nadat de schuldenaar schriftelijk in gebreke is gesteld per aangetekende brief waarbij haar een termijn van twee weken wordt gesteld voor de nakoming, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
(…)
h. Overige bepalingen
1. Schuldenaren zijn in verzuim nadat de schuldenaar schriftelijk in gebreke is gesteld per aangetekende brief waarbij haar een termijn van twee weken wordt gesteld voor de nakoming, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
2. De Schuld van de Hoofdsom van de Geldlening of het eventuele restant daarvan en rente is ten aanzien van Schuldenaren een ondeelbare, zodat ieder van de Schuldenaren of diens rechtsopvolgers voor het gehele alsdan verschuldigde en voor rente dan nog verschuldigd wordende bedrag aansprakelijk zal zijn en zal kunnen worden uitgewonnen.
(…)
1.11. Ratu en Petto hebben de aflossingstermijnen (na sommatie) betaald, maar de rentetermijnen onbetaald gelaten, waardoor de renteachterstand eind 2011 bedroeg € 26.530,70.
1.12. Op verzoek van Ratu en Petto heeft [gedaagde] bij mail van 9 februari 2012 zijn visie gegeven op de achtergrond van de bepalingen:
Beste [A]
[A] en [E] hebben mij verzocht om naar aanleiding van je email mijn onpartijdige visie op het geheel te geven, aangezien de akte waarin de geldlening is opgenomen voor mij als notaris is verleden.
De achtergrond van de bepalingen omtrent rente over de hoofdsom, zoals ik deze destijds heb begrepen van partijen en opgeschreven, is de volgende:
- voor “rente” geldt dat deze in beginsel per kwartaal dient te worden betaald door schuldenaar;
- als de rente niet op de ‘verschijndag’ (lees: per kwartaaltermijn) wordt betaald, dan mag de schuldeiser deze opeisen waarbij een termijn van twee weken zou kunnen worden gesteld om tot nakoming over te gaan; dit is opgenomen omdat de schuldenaar vreesde voor de zware sanctie in de gevallen waarin zij per ongeluk zou vergeten om de rente te voldoen, in het geval zij de rente over de bewuste kwartaaltermijn onmiddellijk zou wensen te voldoen;
- schuldenaar wilde zich het recht voorbehouden om de rente niet binnen twee weken na de ingebrekestelling te voldoen,maar (rentedragend) te laten bijschrijven op de hoofdsom. Dat is toen geregeld in artikel 3 sub c onder 2. Deze bepaling, in samenhang met artikel 3 sub d onder 1, bezien, leidt ertoe dat het totaal van de op de hoofdsom bijgeschreven rente,en de daarover verschuldigde rente, uiterlijk 28 juni 2011 dient te worden afgelost.
Dit is ook de reden dat tot heden door schuldenaar geen rente is betaald, hetgeen naar mijn mening in overeenstemming is met de inhoud van de akte van verkoop, koop en levering van aandelen en van geldlening. Het pandrecht kan naar mijn mening dan ook niet worden ingeroepen, enkel omdat de rente niet is betaald. Deze rente is thans immers (rentedragend) bijgeschreven op de hoofdsom.
Mocht je nog vragen hebben, dan ben ik te allen tijde beschikbaar.
Met vriendelijke groet
[gedaagde]
Notaris
1.13. In een kort geding tussen Maxx als eiseres en Ratu, Petto en Eshgro als gedaagden heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch bij vonnis van 11 april 2012 onder meer overwogen:
4.4 De vraag die thans ter beantwoording voor ligt, is of niet-betaling van rente na ingebrekestelling tot vervroegde opeisbaarheid van de hoofdsom zal kunnen leiden. Omdat sprake is van een door een notaris opgestelde overeenkomst tussen professionele partijen is de tekst van de overeenkomst in beginsel maatgevend. Uit de overeenkomst blijkt dat rente bij niet-betaling wordt bijgeschreven op de hoofdsom en voorts is in de overeenkomst de bepaling opgenomen dat in het geval de schuldenaren met enige verplichting uit de geldlening in gebreke zijn waarbij niet betaalde rente met zoveel woorden wordt genoemd, de geldlening (na ingebrekestelling) opeisbaar is. Zulks betekent derhalve dat de keuze aan Maxx is, of zij akkoord gaat met bijschrijving van de rente (en rente over het openstaande bedrag inclusief rente verschuldigd wordt), dan wel zij wenst te kiezen om de overeenkomst na ingebrekestelling op te zeggen en aldus de gehele hoofdsom ineens op te eisen. Op grond van de tekst van de overeenkomst kan de geldlening worden opgezegd in het geval van rente na ingebrekestelling nog steeds niet is betaald. Los van de tekst van de overeenkomst is van belang dat, in tegenstelling tot de uiteindelijke overeenkomst, in het concept d.d. 12 december 2010 niet de bepaling was opgenomen dat de geldlening opeisbaar zou zijn bij niet voldoening van de rentetermijnen. Op grond hiervan dient eveneens te worden aangenomen dat niet tijdige betaling van rente tot opzegging van de geldlening kan leiden.
4.5 De voorzieningenrechter gaat aan de schriftelijke verklaringen van de notaris voorbij. De notaris noemt geen objectieve omstandigheden op grond waarvan in afwijking van de duidelijke tekst van de overeenkomst niet tijdige betaling van rente niet tot opzegging van de overeenkomst kan leiden. Opvalt overigens dat de notaris in zijn verklaring 9 februari 2012 stelt zijn “onpartijdige visie” te geven terwijl vast staat dat hij de huisnotaris van Eshgro was en is. Tevens valt op dat Petto c.s. hebben betoogd dat zij de notaris in vrijwaring hadden willen oproepen maar ervan uit zijn gegaan dat dat niet zou kunnen. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de notaris in het zicht van een (eventuele) aansprakelijkstelling van Petto c.s. zijn “onpartijdige visie” heeft gegeven.
4.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de bodemrechter eveneens zal oordelen dat niet tijdige betaling van de rente tot opzegging van de geldlening kan leiden. In ieder geval zijn de vorderingen van Maxx voldoende aannemelijk om in kort geding te worden toegewezen. Omdat Petto c.s. in strijd met de duidelijke tekst van de overeenkomst de rente nimmer hebben betaald, de kwartaaltermijnen steeds na aanmaning op de laatste dag van de gestelde termijn hebben voldaan en zij niet hebben betwist dat Maxx erop is gewezen dat bij Petto c.s. “het geld eruit spoot” dient het belang van Maxx bij de veroordeling van Petto c.s. tot betaling van de hoofdsom met rente te prevaleren boven het belang van Petto c.s. dat zij niet worden veroordeeld. Petto c.s. hebben het aan zichzelf te danken dat Maxx de geldleningen na aanmaning heeft opgeëist en dat zij het bedrag dat thans open staat niet op de plank hebben liggen is dan ook geen (doorslaggevend) argument om de vorderingen niet toe te wijzen.
1.14. Op grond van deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch Ratu en Petto bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk veroordeeld om aan Maxx te betalen een bedrag van € 431.127,93, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119aBW vanaf 6 maart 2012 tot de dag van volledige betaling.
1.15. Ratu en Petto hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 april 2012. In appel is niet op korte termijn een arrest te verwachten.
1.16. Maxx heeft het vonnis van 11 april 2012 aan Ratu en Petto betekend en zij heeft een begin gemaakt met het executeren van dit vonnis.
2. Ter zitting is tegen de vordering van Petto om als tussenkomende partij in het geding te komen door Ratu noch [gedaagde] verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering tot tussenkomst vervolgens toegewezen.
3. De voorzieningenrechter zal, in de omstandigheden van het geval, de kosten van het incident compenseren, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
4. In dit kort geding vorderen Ratu en Petto de veroordeling van [gedaagde] om aan hen te betalen al hetgeen waartoe zij bij het vonnis van 11 april 2012 zijn veroordeeld, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Daartoe stellen zij dat [gedaagde] tekortgeschoten is in zijn verplichting de bedoeling van partijen in de overeenkomst van 31 december 2010 tot uitdrukking te brengen. De bedoeling van Ratu en Petto was niet dat niet-betaling van de rente Maxx de mogelijkheid zou geven tot opzegging van de overeenkomst (zoals de voorzieningenrechter te Den Bosch de overeenkomst heeft uitgelegd), maar dat niet tijdige betaling van de rente ertoe zou leiden dat deze werd bijgeschreven op de hoofdsom. [gedaagde] heeft dan ook een beroepsfout gemaakt en hij is gehouden de schade die daarvan het gevolg is, te weten het bedrag tot betaling waarvan Ratu en Petto bij het vonnis van 11 april 2012 zijn veroordeeld, te vergoeden, aldus Ratu en Petto.
5. [gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Hij betoogt dat hij geen beroepsfout heeft gemaakt, dat sprake is van eigen schuld van Ratu en Petto, dat Ratu en Petto niet tijdig bij [gedaagde] hebben geklaagd, dat Ratu en Petto geen schade hebben geleden en dat van een spoedeisend belang geen sprake is.
6. Het spoedeisende belang van Ratu en Petto bij hun vorderingen volgt uit het vaststaande feit dat Maxx bezig is met de executie van het vonnis van 11 april 2012 ten laste van Ratu en Petto.
7. De voorzieningenrechter constateert in het voetspoor van zijn collega te Den Bosch dat de tekst van de overeenkomst, die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe adviseurs en die geredigeerd is door een notaris, duidelijk is. Als de rente niet tijdig wordt betaald, wordt deze bijgeschreven op de hoofdsom (artikel 3, onder c, lid 1), waarbij Maxx de keuze heeft om daarmee genoegen te nemen dan wel om de overeenkomst na ingebrekestelling op te zeggen en de gehele resterende hoofdsom op te eisen (artikel 3, onder e, lid 1). De voorzieningenrechter wil van Ratu en Petto aannemen dat het hun bedoeling is geweest dat de resterende hoofdsom alleen opgeëist zou kunnen worden bij niet tijdige betaling van de aflossingstermijnen van de hoofdsom, en dus niet in geval van niet-betaling van rentetermijnen. Aan [gedaagde] kan zeker het verwijt worden gemaakt dat hij de mail van de advocaat van Maxx waarin deze voorstelde artikel 3, onder e, lid 1 uit te breiden niet (tijdig) aan Ratu en Petto heeft doorgezonden, maar daar staat tegenover dat Ratu en Petto niet naar de mail van die advocaat hebben gevraagd, hoewel [gedaagde] (ten onrechte) meldde die bijgevoegd te hebben. Ook het verwijt aan [gedaagde] dat hij in zijn concepten niet duidelijk maakte wat hij had veranderd, behoeft relativering. Immers, Ratu en Petto hebben daar niet om gevraagd, ook niet tijdens de bespreking op 16 december 2010, en zij hadden bij aandachtige lezing van de concepten eenvoudig kunnen constateren dat artikel 3, onder e, lid 1, was uitgebreid tot de rentetermijnen. Een en ander klemt temeer nu Ratu en Petto zich lieten bijstaan door een extern adviseur en nu zij de concepten kennelijk wel gedetailleerd hebben doorgenomen: uit de mail van 21 december 2010 van de directeuren van Ratu en Petto, [Y] respectievelijk [Z], komt naar voren dat zij op detailniveau suggesties doen en vragen stellen.
Kortom, in de periode gedurende welke de definitieve overeenkomst tot stand kwam, hebben Ratu en Petto niet uitdrukkelijk aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat zij de vrijheid wensten de rente onbetaald te laten zonder een andere consequentie dan bijschrijving op de hoofdsom. Voorts hebben Ratu en Petto in het geheel niet gereageerd op de uitbreiding van artikel 3, onder e, lid 1 van de overeenkomst, die wel degelijk kenbaar was.
Een en ander brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [gedaagde] voorafgaand aan het passeren van de akte waarin de definitieve overeenkomst was vastgelegd op de hoogte was van de bedoeling van Ratu en Petto. Dat betekent dat niet aannemelijk is dat [gedaagde] ter zake van het totstandkomen van de definitieve tekst van de overeenkomst een beroepsfout heeft gemaakt.
8. [gedaagde] heeft zich laten verleiden om in zijn mail van 9 februari 2012 een uitleg van de overeenkomst te geven die evident in strijd is met de tekst ervan. Daarmee heeft hij Ratu en Petto op het verkeerde been gezet en dat valt hem beslist te verwijten. Het is voorshands aannemelijk dat de bodemrechter dit als een beroepsfout van [gedaagde] zal kwalificeren en hem zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Ratu en Petto. Daarbij is echter zeer goed denkbaar dat de bodemrechter zal oordelen dat sprake is van een deel eigen schuld aan de zijde van Ratu en Petto. Zij wisten immers dat Maxx geheel anders dacht over de uitleg van de overeenkomst en zij hadden ook toen (net als [gedaagde]) kunnen en moeten inzien dat de tekst van de overeenkomst geen ruimte liet voor hun uitleg van de betekenis daarvan. Desondanks hebben zij ervoor gekozen om op grond van de uitleg van [gedaagde] niet te betalen, terwijl zij ook de keuze hadden kunnen maken om de (naar zij zelf ter zitting hebben benadrukt: ten opzichte van de hoofdsomaflossingen relatief geringe) rentetermijnen wel te betalen.
Daar komt bij dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans zelfs niet bij benadering kan worden vastgesteld wat de schade is die Ratu en Petto als gevolg van deze beroepsfout van [gedaagde] lijden. Vooropgesteld moet worden dat het niet gaat om schade als gevolg van het opstellen van een overeenkomst die afwijkt van de bedoeling van twee van de partijen daarbij (zie de vorige overweging), maar ‘slechts’ om de schade als gevolg van een kennelijk onjuiste uitleg achteraf van die overeenkomst. Dat die laatste schade gelijk zou zijn aan het bedrag dat Ratu en Petto op grond van het vonnis van 11 april 2012 aan Maxx moeten betalen, zoals Ratu en Petto stellen, is in hoge mate speculatief. Dat bedrag hadden zij immers sowieso aan Maxx moeten betalen, maar, indien zij zich niet door [gedaagde] op het verkeerde been hadden laten zetten, op een later tijdstip. Daaruit vloeit naar alle waarschijnlijkheid schade voort, maar de omvang van die schade laat zich op dit moment slechts raden. Daarom gaat het de voorzieningenrechter te ver om reeds in kort geding schadevergoeding toe te kennen.
9. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat de vorderingen van Ratu en Petto moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen zij veroordeeld worden in de proceskosten, welke aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 1.436,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 2.352,00.
Ratu en Petto zullen ieder tot betaling van de helft van genoemd bedrag worden veroordeeld.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
In het incident:
I. Wijst de vordering tot tussenkomst toe.
II. Compenseert de proceskosten tussen partijen des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
In de hoofdzaak:
III. Wijst de vorderingen af.
IV. Veroordeelt Ratu en Petto in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] gevallen en begroot op € 2.352,00, waarvan Ratu en Petto ieder de helft, zijnde een bedrag van € 1.176,00, zal hebben te betalen.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 juni 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.