Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 128140 / KG ZA 12-79
Vonnis in kort geding van 23 mei 2012
in de zaak van
[eiser]
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat: mr. H.G.M. van Zutphen te Almelo,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat: mr. M. van der Burg te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
Het procesverloop
1. [eiser] heeft gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding. De behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 april 2012 en op 11 mei 2012, en wel ter plaatse. Steeds zijn verschenen partijen en hun advocaten. Partijen hebben hun standpunten toegelicht met behulp van pleitaantekeningen. Ter zitting is op verzoek van (een van) partijen als informant gehoord de heer [X]. Partijen en de voorzieningenrechter hebben hem vragen kunnen stellen waarop door hem is geantwoord. Na verder debat waarbij een algeheel vergelijk niet tot de mogelijkheden bleek te behoren, is vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
Waarvan kan worden uitgegaan
2. [eiser] is eigenaar van het perceel dat kadastraal wordt aangeduid als [….]. Dit perceel wordt aan drie zijden omringd door de aan [gedaagde] in eigendom toebehorende c.q. in gebruik zijnde percelen [….], [….] en [….].
3. Om van zijn (huis)perceel [….] naar zijn perceel [….] te komen en omgekeerd, maken [eiser] en zijn rechtsvoorganger alleen voor agrarische doeleinden al tientallen jaren gebruik van [Y]’ (verder ook te noemen: de weg). Deze weg is (deels) gelegen op de percelen grond van [gedaagde] c.q. percelen grond die bij [gedaagde] in gebruik zijn.
Het geschil
4. [eiser] vordert :
I. [gedaagde] te gebieden de verplichtingen van de dienende erven van
de erfdienstbaarheid na te komen en de weg in de oude staat terug te brengen,
de wegverharding conform de oude situatie aan te brengen en de weg te heropenen en open te houden voor landbouwverkeer, zodat [eiser] het volledige gebruik van weg kan maken, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor elke overtreding van dit gebod en € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
II. [gedaagde] te gebieden de perceelsgrens van de percelen van [gedaagde] die grenzen aan het perceel [….] van [eiser] terug te brengen in de oude situatie;
III. [gedaagde] te gebieden de afrastering 50 tot 75 centimeter uit de perceelsgrens van de aan perceel [….] grenzende percelen te plaatsen;
IV. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, met veroordeling van [gedaagde] in de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling.
5. Ter zitting heeft [eiser] het onder I. van de dagvaarding (mede) gevorderde gebod om de wegverharding conform de oude situatie aan te brengen, onvoorwaardelijk ingetrokken.
6. [gedaagde] voert verweer. Allereerst stelt [gedaagde] dat er geen sprake is van een spoedeisend belang, omdat [eiser] zijn perceel [….] via een andere voldoende deugdelijke route kan bereiken, perceel [….] een groot deel van het jaar dienst doet als grasland zonder vee, [eiser] het perceel slechts drie keer per jaar hoeft te maaien en [eiser] al sinds 2010 geen gebruik meer maakt van de weg. Ten aanzien van de vordering tot het terugbrengen van de perceelsgrenzen in de oude situatie in verband met de benodigde ‘vrije ruimte’, stelt [gedaagde] dat er geen sprake is van een spoedeisend belang, nu [eiser] de ‘vrije ruimte’ eenvoudig op zijn eigen grond had kunnen creëren.
7. [gedaagde] voert ook aan dat [eiser] geen recht van overpad heeft verkregen door verjaring, omdat de verjaring bij brief van 21 maart 2011 is gestuit. Voor zover [eiser] zich beroept op de aanwezigheid van een buurweg, stelt [gedaagde] dat de weg is opgeheven.
8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
9. Vooraf verdient vermelding dat de voorzieningenrechter zich in dit vonnis alleen bedient van de laatste/nieuwe kadastrale aanduidingen van de betreffende percelen, zoals van een en ander blijkt uit de gekleurde kadastrale tekening die ter zitting met toestemming van partijen is geproduceerd door [X], voornoemd.
10. Ter zitting heeft [eiser] het onder III. van de dagvaarding gevorderde ingetrokken, onder voorwaarde dat de door partijen hierover gemaakte afspraak in dit vonnis zal worden vastgelegd. De voorzieningenrechter overweegt daarom eerst als volgt. Ter zitting is door partijen afgesproken dat bij beweiding door [gedaagde] op de percelen [….], [….] en [….] een schrikdraadafrastering wordt aangebracht op 80/100 cm van de ter plaatse bestaande afrastering/erfscheiding en wel met een hoogte van 90 cm. Dit opdat daarmee wordt voorkomen dat door het (jong)vee onder de bestaande en ter zitting getoonde afrastering wordt gevreten van het bij [eiser] in gebruik zijnde perceel [….] (een gang van zaken die in de Twentse taal zelfs heeft geleid tot het volgende veralgemeniseerde spreekwoord: ‘oonder‘n droad hön vretten’ (betekenis: vreemd gaan)).
11. Daar waar [eiser] middels het door hem onder I. gevorderde een einde wenst te maken aan vermeende onrechtmatige gedragingen van [gedaagde], is de spoedeisendheid van die (na intrekking resterende) vorderingen daarmee in beginsel gegeven.
12. Door [eiser] is onder II. van de dagvaarding gevorderd om [gedaagde] te gebieden de perceelsgrens van [….], [… en [….] met perceel [….] van [eiser] terug te brengen in de oude situatie. Terecht is hierover door [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] geen dan wel onvoldoende spoedeisend belang toekomt bij toewijzing van dit deel van het gevorderde. Aanstonds en zonder nader onderzoek is niet inzichtelijk en niet te bepalen hoe ter plaatse de betreffende perceelgrens van [….] met [….], [….] en [….] loopt. Weliswaar zijn op de uiteinden van de betreffende begrenzing - deels ten gunste en deels ten ongunste van [eiser] - door [gedaagde] andere (hoek)palen geplaatst, maar op voorhand is niet te zeggen wat hier rechtens juist en onjuist is. Daarbij komt dat indachtig de situatie ter plaatse niet is in te zien dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van het gevorderde. De vereiste spoedeisendheid laat zich immers alleen construeren door de stelling dat wordt opgekomen tegen een vermeende onrechtmatige situatie waaraan daarom snel een einde moet worden gemaakt. Andere redenen van spoedeisendheid zijn niet aangevoerd en laten zich ook niet indenken. Het bij [eiser] in gebruik zijnde perceel [….] is en blijft immers naar zeggen van [eiser] grasland, om op die wijze gereed te zijn voor de organisatie ter plaatse van in hoofdzaak hippische evenementen. De tussen partijen in het geding zijnde discussie over de ligging van de perceelsgrens doet geen enkele afbreuk aan de mogelijkheden van [eiser] om diens perceel te benutten waarvoor deze is bedoeld.
13. Wat dan nog resteert is het geschil van partijen over de door [gedaagde] voorgestane bereikbaarheid van de ‘huispercelen’ van [eiser] via de weg over de percelen van [gedaagde]. Het betreft hier de beoordeling van de vordering van [eiser] onder I. van de dagvaarding. Ter zitting heeft [eiser] immers de vordering dat de verwijderde verharding op het betreffende deel van de hier aan de orde zijnde weg opnieuw moet worden aangebracht, ingetrokken. Daarop volgt dus geen beslissing meer.
14. Een kort gedingprocedure als de onderhavige leent zich enkel voor het treffen van
ordemaatregelen en/of andere voorlopige voorzieningen. De (definitieve) vaststelling of door verjaring een recht over overpad of gebruiksrecht is ontstaan, komt toe aan de rechter die in een mogelijk door partijen aanhangig te maken bodemzaak heeft te oordelen. De voorzieningenrechter heeft thans alleen te beoordelen of voldoende aannemelijk is dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] handelt door de gebruikmaking van de weg door [eiser] feitelijk te belemmeren/onmogelijk te maken.
15. Bij gelegenheid van de voortgezette zitting ter plaatse is door de voorzieningenrechter geconstateerd dat gebruikmaking door [eiser] van deze weg door [gedaagde] feitelijk onmogelijk is gemaakt door het aanbrengen van een over die weg aangebrachte (schrikdraad)afrastering van het type dat zich niet eenvoudig met behulp van een daartoe aangebrachte handgreep laat verwijderen. Ter plaatse is nog een andere over deze weg gespannen (schrikdraad)afrastering aangetroffen die zich wel middels een daartoe aangebrachte handgreep met haak eenvoudig laat verwijderen opdat de weg kan worden gebruikt. Voor wat betreft deze laatste afrastering is door [eiser] ter zitting verklaard dat hij daartegen geen bezwaar heeft c.q. kan hebben omdat een dergelijke even los te koppelen afrastering het door hem beoogde spaarzame gebruik van de weg niet in de weg staat.
16. Genoegzaam staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter vast dat [eiser] en zijn rechtsvoorganger al tientallen jaren jaarlijks enkele malen - alleen voor agrarisch gebruik - gebruik hebben gemaakt van deze weg. Partijen verschillen van mening over het moment waarop [gedaagde] het gebruik van de weg door [eiser] feitelijk onmogelijk heeft gemaakt. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat wel is komen vast te staan dat [eiser] per eind 2011 geen gebruik meer heeft kunnen maken van deze weg door de genoemde eenvoudige feitelijke afsluiting. Die feitelijke belemmering van het gebruik van de weg is naar het oordeel van de voorzieningenrechter als onrechtmatig aan te duiden omdat in het licht van het langjarige gebruik van deze weg en de historie daarvan, de afsluiting van die weg per direct, zonder enig nader overleg en zonder een redelijke termijnstelling niet in rechte kan worden getolereerd. Bij dit oordeel speelt mee de overweging van de voorzieningenrechter dat door bijzondere weersomstandigheden - in het bijzonder: wateroverlast - de situatie kan ontstaan dat [eiser] zijn zogenaamde huispercelen niet direct kan bereiken en daardoor is aangewezen op het gebruik dat dan moet worden gemaakt van deze weg. Kennelijk heeft [gedaagde] dat belang bij diens feitelijke afsluiting onvoldoende in acht genomen.
17. Voorshands oordelend moet de hierover in overweging 14 aangeduide ‘vaste’ niet afneembaar gemaakte afrastering dan ook als onrechtmatig worden bestempeld jegens [eiser], omdat hij daardoor niet het hiervoor aangeduide gebruik kan maken van de weg. De andere wel eenvoudig verwijderbare afrastering oordeelt de voorzieningenrechter op zich niet onrechtmatig jegens [eiser], omdat daardoor diens normale gebruik van deze weg niet onmogelijk wordt gemaakt, gelijk ook door [eiser] ter zitting is erkend.
18. [eiser] heeft daarom (alleen) belang bij toewijzing van na te melden gebod. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd in na te melden zin.
19. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
De beslissing:
De voorzieningenrechter:
I. verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in diens vordering, zoals verwoord in het petitum van de dagvaarding onder II.;
II. gebiedt [gedaagde] om binnen drie dagen na de rechtsgeldige betekening van dit vonnis de weg te heropenen door ongedaanmaking van de in overweging 15 aangeduide ‘vaste’ afrastering en om deze weg geopend te houden voor landbouwverkeer, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 voor elke overtreding van dit gebod na betekening van dit vonnis en € 1.500,00 voor elke dag dat deze overtreding voortduurt na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 30.000,00, één en ander met dien verstande dat door [gedaagde] niet in strijd met dit gebod wordt gehandeld in het geval door hem over deze weg enkele (schrikdraad)afrasteringen (maximaal drie) worden aangebracht van het type waarmee de doorgang over deze weg blijft verzekerd omdat die afrastering snel en eenvoudig (met behulp van een daartoe aangebrachte handgreep met haak) tijdelijk kan worden verwijderd en na doorgang weer kan worden hersteld/aangebracht;
III. verklaart dit onder II. gegeven gebod uitvoerbaar bij voorraad;
IV. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
V. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?