Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 109432 / HA ZA 10-179
datum vonnis: 14 maart 2012 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap
BAM Utiliteitsbouw B.V.,
gevestigd te Bunnik,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen BAM,
advocaat: mr. P.H. Rappa te Zwolle,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Universiteit Twente,
gevestigd te Enschede,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
verder te noemen UT,
advocaat: mr. H.J.P. Robers te Hengelo (Ov.).
in conventie en in reconventie:
1. Het procesverloop
1.1. De rechtbank neemt hier over hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 30 juni 2010.
1.2. Het verloop van de procedure blijkt verder uit de volgende stukken:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,
- het proces-verbaal van de bij tussenvonnis van 30 juni 2010 op 7 december 2010 gehouden comparitie van partijen,
- de ten behoeve van de behandeling van de zaak comparitie door partijen ingezonden en ter zitting overgelegde producties, waaronder een DVD, alsmede een schriftelijke toelichting van UT, tevens houdende een vermindering van de eis in reconventie tot € 2.646.397,20 in hoofdsom,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende een vermindering van de eis in conventie tot € 2.060.120,- exclusief BTW,
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie,
- de conclusie van dupliek in reconventie, en
- een akte uitlating producties.
1.3. Na het wisselen van deze stukken hebben partijen vonnis verzocht. De uitspraak is, na aanhouding, vastgesteld op vandaag.
2. De feiten
De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen:
a. Bij aannemingsovereenkomst van 30 augustus 2007 heeft UT aan BAM bouwkundige werkzaamheden opgedragen, bestaande uit de nieuwbouw van een onderwijs- en onderzoekscentrum (‘Carré’) en de verbouwing van ‘hal B’ voor een aannemingssom van
€ 59.469.593,- exclusief BTW.
b. Als onderaannemers zijn gecontracteerd [B] voor de werktuigbouwkundige werken en [C] voor de elektrotechnische werken.
c. Op de overeenkomst zijn van toepassing de ‘inschrijvingsvoorwaarden Europese Aanbesteding Werken Carré van 15 januari 2007’. Tevens zijn van toepassing Algemene Voorwaarden, zoals overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord in conventie. Deze Algemene Voorwaarden verklaren onder 01.01.10 op het werk van toepassing de standaardbepalingen, zoals die zijn opgenomen in de ‘Stabu standaard 2001’, uitgegeven door de Stichting Stabu te Ede. De ‘Stabu standaard 2001’ bepaalt in 01.0.01 dat van toepassing zijn de voorwaarden, voorschriften en bepalingen, zoals die zijn opgenomen in de ‘UAV 1989’, voor zover daarvan in de Stabu standaardbepalingen niet uitdrukkelijk is afgeweken.
d. Van de contractsstukken maakt tevens, als basis van de planning van de bouwperiode, deel uit de door BAM opgestelde en door UT goedgekeurde ‘overallplanning’ d.d. 4 oktober 2007.
e. In paragraaf 42 van de UAV 1989 is bepaald dat wegens te late oplevering van het werk een korting op de aanneemsom kan worden opgelegd. In voormelde standaardbepalingen is onder 01.02.42 bepaald dat die korting per werkdag vertraging 0,05% van de aanneemsom bedraagt.
f. Tijdens de bouw is meer- en minderwerk ontstaan. Met betrekking tot de bij meer- en minderwerk te volgen procedure geldt tussen partijen als uitgangspunt paragraaf 35 van de UAV 1989, alsmede artikel 01.02.25 van het bestek.
g. Deze procedure luidt zakelijk als volgt. BAM diende de door UT verstrekte werktekeningen te toetsen aan de contractsstukken, en wel zo tijdig, dat UT de gelegenheid had om alternatieven te overwegen of om aan BAM om alternatieven te vragen. Na toetsing van de werktekeningen diende BAM een offerte op te stellen die, na goedkeuring door UT, leidde tot een schriftelijke opdracht, gevolgd door uitvoering van het meerwerk door BAM. UT heeft een overzicht bijgehouden van het meer- en minderwerk. Door UT en BAM zijn aparte vergaderingen gehouden over het meer- en minderwerk.
h. Ingevolge de aannemingsovereenkomst had de bouw moeten worden opgeleverd op
11 augustus 2007. Als gevolg van vertraging van de bouw vond oplevering plaats op
18 december 2007.
3. De vorderingen
3.1. BAM vordert veroordeling van UT tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van (na eisvermindering) € 2.060.120,- exclusief BTW, en te vermeerderen met rente en kosten.
3.2. UT vordert veroordeling van BAM tot betaling van (na eisvermindering) € 2.646.397,20 met rente en kosten.
3.3. Zowel in conventie als in reconventie heeft het geschil tussen partijen betrekking op de vragen aan welke partij, en op welke rechtsgrond, moet worden toegerekend dat de bouw zoveel vertraging heeft opgelopen, dat in plaats van op de overeengekomen datum van
11 augustus 2009 is opgeleverd op 18 december 2009, en welke partij daarom jegens haar wederpartij aansprakelijk is voor betaling van de wegens die vertraging gemaakte kosten, geleden schade dan wel op grond van de aannemingsovereenkomst verschuldigde korting.
4. Het standpunt van BAM
in conventie:
4.1. De vordering van BAM strekt tot betaling van de kosten die zij heeft moeten maken, en tot vergoeding van de schade, die BAM stelt te hebben geleden, één en ander als gevolg van de opgetreden vertraging van de bouw, die BAM toeschrijft aan wijzigingen van het bestek gedurende de bouw en aan daaruit voortvloeiend meerwerk voor BAM, welke kosten dan wel schade voor rekening behoort te komen van UT. Immers, aldus BAM, gedurende de uitvoering van het werk heeft UT herhaaldelijk verzocht om ingrijpende meerwerkzaamheden. Daardoor is een algehele bouwvertraging ontstaan, die BAM toeschrijft aan deze bestekswijzigingen, zodat de vertraging voor rekening komt van UT.
4.2. Bij dagvaarding heeft BAM deze vertraging gespecificeerd als volgt:
A. bestekswijziging in de vorm van meer/minderwerk, leidend tot in totaal 112 werkdagen vertraging,
B. ontwerpwijzigingen (en/of) bestekswijzigingen van de laboratoria, leidend tot 120 werkdagen vertraging,
C. bestekswijziging positie verdeelkasten in de afbouw, leidend tot 90 werkdagen vertraging,
D. derde staat van aanvullingen en wijzigingen d.d. 13 februari 2009 Noodstroominstallatie Carré en hal, leidend tot 90 dagen vertraging,
E. bestekswijzigingen elektrotechnisch, leidend tot 100 dagen vertraging, en
F. bestekswijziging uitvoeringsduur m.b.t. hal B, leidend tot een vertraging van 70 werkdagen.
4.3. BAM heeft voormelde vertragingen voor een groot deel weten in te lopen tot een vertraging van 90 dagen. De kosten daarvan heeft zij begroot op € 140.164,- per week, derhalve € 2.517.028,-.
4.4. Bij conclusie van repliek in conventie heeft BAM de vertraging nader toegelicht en gespecificeerd als volgt:
a. vertraging drie werkdagen wegens aanpassen van stabiliteitskern 6,
b. (ongeveer) zes werkdagen vertraging wegens mutaties aan de fundering, als gevolg van een gewijzigd aanvalsplan van de brandweer,
c. 25 werkdagen vertraging als gevolg van verschillende ontwerpwijzigingen waarvoor BAM en haar onderaannemers niet verantwoordelijk waren, zoals wijzigingen in ‘kern 4’, alsmede problematiek met de hemelwaterafvoer en de ontworpen hoogte van een gang en vertragingen in de ruwbouw,
d. vertragingen in de laboratoria,
e. vertragingen door wijziging van de verdeelkasten, en
f. vertraging als gevolg van aanpassing door een onderaannemer (MAT) van de bouwvolgorde, in verband met late aanlevering door UT (april/mei 2008) van gegevens en tekeningen van de aan te schaffen kozijnen.
in reconventie:
4.5. In reconventie stelt BAM, dat zij voldoende heeft aangetoond dat de vertraagde oplevering van het bouwwerk niet aan haar te wijten is, dan wel niet aan haar valt toe te rekenen, maar aan UT. Om dezelfde reden is de eis in reconventie niet voor toewijzing vatbaar: nu de vertraging van de bouw valt toe te rekenen aan UT, kan UT niet met succes een beroep doen op de contractuele korting wegens te late oplevering.
5. Het standpunt van UT
in conventie:
5.1. UT heeft de stellingen van BAM bestreden als volgt. Primair heeft UT met een beroep op artikel 111 Rv. betoogd dat BAM niet heeft voldaan aan haar substantiëringsplicht en heeft nagelaten voldoende concreet bewijs aan te bieden, omdat uit de dagvaarding niet, althans onvoldoende, blijkt welke bouwtijdverlenging volgens BAM is voortgevloeid uit een bepaald toerekenbaar handelen of nalaten aan de zijde van UT. Ook ontbreekt, aldus UT, een voldoende concrete verwijzing naar specifieke passages in de overgelegde producties, waarin de door BAM te stellen feiten adequaat worden onderbouwd. De feiten en omstandigheden, waarop BAM haar vordering heeft gebaseerd, zijn onvoldoende concreet aangegeven en ingevuld. En ook heeft BAM volgens UT nagelaten om de rechtsgevolgen van de gestelde feiten en de grondslagen van de vordering behoorlijk uit te werken.
5.2. De door BAM in haar repliek gestelde oorzaken van de bouwvertraging (zie hiervoor r.o. 4.4.) wijken deels af van de door BAM in de dagvaarding genoemde redenen (r.o. 4.2.). Ook bij conclusie van repliek heeft BAM niet voldaan aan haar stelplicht en haar substantiëringsplicht. Zij heeft weliswaar (opnieuw) grote hoeveelheden stukken overgelegd, maar BAM heeft daarbij verzuimd om (telkens) expliciet te verwijzen naar bepaalde passages in die stukken, waarmee zij bepaalde concrete stellingen wil onderbouwen. De juridische onderbouwing van de eis ontbreekt ook in de conclusie van repliek volledig.
5.3. BAM had in de eerste plaats een zorgvuldige schets moeten maken van het ‘kritieke pad’ van de bouw, waarop stond aangegeven welke werkzaamheden bepalend waren voor de voortgang van het gehele verdere bouwproces. Indien BAM op dit kritieke pad vertragingen heeft geconstateerd, diende zij per vertraging aan te geven, door welk aan UT toe te rekenen handelen of nalaten het bouwproces op het kritieke pad is verstoord, welke verdere werkzaamheden op het kritieke pad als gevolg van dat handelen of nalaten niet op tijd konden worden uitgevoerd en welke vertraging op het kritieke pad daarvan het gevolg was. Tenslotte had BAM dienen te stellen, en bij betwisting moeten bewijzen dat, en zo ja in hoeverre, het handelen of nalaten van UT moest leiden tot bouwtijdverlenging. Doordat BAM dit alles echter heeft nagelaten, zowel in de dagvaarding als ter comparitie van partijen als ook in de conclusie van repliek in conventie, is het voor UT nagenoeg onmogelijk gemaakt om de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde feiten te weerleggen.
5.4. UT voert voorts aan dat, ook als er sprake is van één of meer wijzigingen van het bestek, daarmee nog niet vast staat dat BAM recht heeft op bouwtijdverlenging en/of op een aanvullende vergoeding van een geclaimde bouwtijdverlenging. Immers, de prijs van overeengekomen meerwerk wordt ingevolge paragraaf 36 lid 4 UAV geacht een vergoeding te omvatten voor de vertraging, die door de uitvoering van meerwerk is ontstaan, en een aannemer heeft daarnaast geen recht op een afzonderlijke vergoeding van vertragingsschade. Voor alle meerwerk hebben partijen de daarvoor voorgeschreven procedure gevolgd, zoals hiervoor beschreven in r.o. 2 onder f. en g..
5.5. UT heeft gewezen op een in de beginfase van de bouw opgetreden, niet aan UT toe te rekenen mogelijke oorzaak van vertraging van de verdere bouw, hierin bestaande dat tijdens de uitvoering van de begane-grondvloer de daarvoor benodigde prefab-betonnen balkbodems te laat werden geleverd. Oorzaak van die te late levering was een achterstand in het nodige reken- en tekenwerk door deelconstructeur [B], die was ingeschakeld door BAM. Het eerste prefab-betonelement voor plaatsing op de begane grond werd als gevolg van die achterstand geleverd met een vertraging van 12 weken ten opzichte van het algemeen tijdschema. Het door constructeur [S] hiervan opgemaakte rapport vermeldt onder meer, dat hierdoor bepaalde onderdelen van de tweede-verdiepingsvloer 10 tot 10,5 weken zijn vertraagd en hij concludeert dat op grond daarvan mag worden aangenomen dat de afbouw en de installaties op die verdiepingen ook met meer dan zes weken zijn vertraagd.
5.6. UT heeft vervolgens de door BAM bij dagvaarding en in de conclusie van repliek gestelde vertragingsoorzaken betwist als volgt:
- dagvaarding (zie ook r.o. 4.2.) sub A., meer- en minderwerk:
Deze deelvordering is niet duidelijk gespecificeerd. BAM heeft niet gesteld welk meerwerk concreet heeft geleid tot een bouwtijdverlenging, die in totaal uitkomt op 23 weken.
Ontwerpwijzigingen: BAM stelt dat zij als gevolg van ontwerpwijzigingen 25 dagen op de opleveringsdatum heeft verloren in de ruwbouwfase. Voor deze mutatie is echter geen meer-/minderwerkformulier ingevuld, zodat het desbetreffende onderdeel van de vordering reeds hierom moet worden afgewezen.
Aanpassen fundatie stabiliteitskern: Deze wijziging is door UT door of namens UT slechts per abuis ondertekend.
Gewijzigde details fundering/begane grond: Het gaat hier om wijzigingen die als normaal zijn te beschouwen bij een groot project als het onderhavige. BAM zou met deze wijzigingen moeten om kunnen gaan, en deze zouden niet behoren te leiden tot een verlenging van de bouwperiode.
Lekkage in hal B en wijzigingen in hal B:
Als productie 6b heeft BAM een memo overgelegd van 21 september 2008. Uit dat memo blijkt dat de mutaties zijn verwerkt in de planning van hal B en verder geen invloed hebben gehad op de opleverdatum.
Transparantie:
Met de term transparantie wordt in dit bouwproject bedoeld de indeling van het gebouw. Op verzoek van UT zijn alle kantoren 3.60 meter breder gemaakt, met in elke deur een raam en een raam naast elke deur. Er zijn ‘socio-corners’ ingericht en in het midden van de kantoorgang op elke verdieping een open werkgebied gecreëerd. Deze aanpassingen hebben geleid tot minderwerk, omdat een groot aantal tussenwanden daarmee is vervallen. Op deze punten zijn inderdaad wijzigingen doorgevoerd in het bestek. Uit de verslagen van de bouwvergaderingen blijkt dat deze wijzigingen en de gevolgen daarvan uitvoerig zijn besproken in de periode van 16 oktober tot en met 8 juli 2008.
’s Avonds/zaterdags slopen hal B:
BAM mocht deze wijziging zelf invullen, en deze werkzaamheden hebben geen invloed gehad op de opleverdatum.
Wijziging gebruikerswensen exclusief installaties:
Dit onderdeel van de vordering is door BAM niet onderbouwd en moet reeds hierom worden afgewezen.
- dagvaarding sub B., Ontwerpwijziging en bestekswijziging van de laboratoria:
Bestekswijzigingen hebben niet geleid tot bouwtijdverlenging van de laboratoria. Vertraging is opgetreden als gevolg van andere, niet aan UT maar aan BAM toe te rekenen factoren. Het zgn. ‘dragerdeel’ van de laboratoria kon pas geplaatst worden na afronding van de ruwbouwfase. Zoals hiervoor beschreven in r.o. 5 heeft BAM hierin een achterstand op de contractplanning opgelopen van verscheidene weken, veroorzaakt door achterstanden bij het door BAM ingeschakelde constructiebureau [B]. Bovendien is vertraging ontstaan omdat BAM had verzuimd om rekening te houden met de noodzaak om vers gestorte betonvloeren te ondersteunen (stempelen). Een gestorte vloer moet tot twee verdiepingen lager gestempeld worden om instorting te voorkomen, met als gevolg dat op die twee onderliggende verdiepingen niet, althans minder, gewerkt kan worden omdat de stempels in de weg staan. Hierdoor zijn in dit geval de werkzaamheden van onderaannemer [B] vertraagd. Na het storten van de tweede verdiepingsvloer bedroeg de achterstand 14 weken.
Vertraging van de laboratoria kan niet worden toegeschreven aan te late aanlevering van gegevens door UT, die de laatste benodigde informatie aanleverde op 13 november 2008, op welk moment het ‘dragerdeel’ van de laboratoria nog niet was afgerond zodat nog niet kon worden begonnen met het installeren van het inbouwdeel.
- dagvaarding sub C., Bestekswijziging positie verdeelkasten:
BAM claimt op dit punt een vertraging van 18 weken, maar specificeert deze niet. Meerkosten als gevolg van de bestekswijziging zijn afgehandeld volgens de overeengekomen regeling met betrekking tot meerwerk (zoals hiervoor beschreven in r.o. 2 sub f. en g.). Uit de destijds door BAM aangepaste planning kon UT geen noodzaak tot bouwtijdverlenging afleiden. BAM heeft niet gereageerd op brieven van UT van 25 juni en 26 augustus 2009, waarin UT dit standpunt heeft ingenomen.
- dagvaarding sub D., Derde staat van aanvullingen en wijzigingen d.d. 13 februari 2009 (noodstroominstallatie):
Het noodstroomaggregaat was niet opgenomen in het bestek. Partijen zijn overeengekomen dat levering en plaatsing zouden geschieden na oplevering van de bouw. Wel is de voor het aggregaat benodigde bekabeling opgenomen als meerwerk en de kosten daarvan zijn conform voormelde meerwerkregeling voldaan.
- dagvaarding sub E., Som der bestekswijzigingen elektrotechnisch:
Ook dit onderdeel van de vordering wordt betwist. Omdat het niet is onderbouwd, ligt het voor afwijzing gereed.
- dagvaarding sub F., Uitloop planning hal B:
Hal B is conform de overeenkomst gereed gekomen in juni 2009. Meerwerk met betrekking tot hal B is betaald conform de meerwerkregeling.
5.7. Ter weerlegging van het gestelde in de conclusie van repliek (zie ook r.o. 4.4.) heeft UT voorts het volgende aangevoerd:
- conclusie van repliek sub a.:
BAM heeft het meerwerkformulier en de bijbehorende opdrachtbrief van UT aan BAM betreffende het aanpassen van stabiliteitskern 6 niet overgelegd, zodat dit onderdeel van de vordering niet is onderbouwd en reeds hierom moet worden afgewezen.
- conclusie van repliek sub b.:
De hier bedoelde bouwtijdverlenging heeft betrekking op mutaties aan de fundering, die nodig waren als gevolg van een gewijzigd aanvalsplan van de brandweer. UT ontkent dat dit vertraging in de bouw met zich meebracht. De stellingen van BAM op dit punt zijn overigens onbegrijpelijk, aldus UT, nu zij in dit verband van een vertraging van zes werkdagen heeft genoemd, maar heeft ook aangevoerd dat de nodige vloer uiteindelijk zou zijn gestort met een vertraging van zes weken.
- conclusie van repliek sub c.:
BAM claimt 25 werkdagen vertraging als gevolg van verschillende ontwerpwijzingen, zoals wijzigingen in ‘kern 4’, alsmede problematiek met de hemelwaterafvoer en de ontworpen hoogte van een gang en vertragingen in de ruwbouw. Aan dit onderdeel van de vordering ligt geen meerwerkformulier ten grondslag. BAM heeft ook niet gespecificeerd welke oorzaken hebben geleid tot welke bouwtijdverlenging. Het gestelde aantal van 25 dagen berust slechts op een schatting. De hier bedoelde bouwkundige problemen met sparingen en hemelwaterafvoeren waren eenvoudig van aard, komen in elk bouwproject voor en worden dan gewoonlijk als ‘lopende zaken’ opgelost.
- conclusie van repliek sub d.:
De gestelde bouwtijdverlenging is aantoonbaar onjuist. Het bouwproces is niet vertraagd als gevolg van te late aanlevering door UT van nodige gegevens. In april 2008 bleek onderaannemer [B] tegen een paar problemen aan te lopen. Deze zijn alle opgelost in een brief van [B] van 18 oktober 2008. Namens UT is opdracht gegeven om de laboratoria te installeren volgens dit voorstel van [B] . Medio februari 2009 was het grootste deel van de laboratoria gereed.
- conclusie van repliek sub e.:
Bij conclusie van repliek heeft BAM haar bij dagvaarding ingenomen standpunt inzake wijziging van de verdeelkasten niet aangevuld. UT heeft hierop reeds bij conclusie van antwoord gereageerd zoals hiervoor weergegeven in r.o. 5.6..
- conclusie van repliek sub f.:
BAM stelt kosten te hebben gemaakt als gevolg van wijzigingen in de kozijnen. Deze kosten zijn echter ingevolge de overeengekomen meerwerkregeling afgehandeld. BAM heeft niet concreet aangegeven dat hier vertraging is ontstaan als gevolg van één of meer aan UT toe te rekenen oorzaken.
5.8. UT voert nog aan dat deze zaak zich niet leent voor een advies van een door de rechtbank te benoemen deskundige omdat BAM, ook na door UT bij conclusie van antwoord in conventie uitgesproken kritiek op de wijze van procederen, heeft nagelaten om voldoende exact de vertragingen en de oorzaken daarvan te stellen en te onderbouwen, zodat geen voldoende gespecificeerde vragen kunnen worden geformuleerd, die geschikt zijn om aan een deskundige ter beantwoording te worden voorgelegd.
in reconventie:
5.9. De reconventionele vordering van UT berust op de stelling, dat de bouw te laat is opgeleverd, zodat BAM aan UT op grond van de aannemingsovereenkomst en de daarbij behorende stukken een contractuele boete verschuldigd is geworden. UT heeft deze korting berekend als volgt. Ingevolge de toepasselijke UAV voorwaarden bedraagt de korting voor elke werkdag vertraging 0,05% van de aanneemsom ad € 59.469.593,-. De oplevering heeft 89 werkdagen te laat plaatsgevonden, zodat de korting € 2.646.397,20 bedraagt. UT vordert dit bedrag met rente en kosten op.
6. De beoordeling
in conventie:
6.1. Het primaire beroep van UT op artikel 111 lid 3 Rv. is in zoverre gegrond, dat de bij dagvaarding gestelde feiten inderdaad, zoals UT stelt, onvoldoende inzicht geven in de feitelijke en juridische grondslag van de eis. De daar gestelde feiten zijn daarvoor niet concreet en specifiek genoeg, en ook de vereiste opgave van de bewijsmiddelen en de te horen getuigen ontbreekt, althans is te summier. Het in artikel 111 lid 3 Rv. bepaalde is echter niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. De rechter kan een eiser in de gelegenheid stellen om feiten aan te vullen en te verduidelijken, en de rechtbank heeft dit ook gedaan, mede met het oog op de veelheid en de complexiteit van de over en weer aangevoerde en betwiste feitelijkheden, door een comparitie van partijen te gelasten en vervolgens aan BAM de mogelijkheid te bieden om haar vordering nader toe te lichten bij conclusie van repliek.
6.2. De rechtbank is van oordeel dat BAM geen of onvoldoende concrete en specifieke feiten heeft aangevoerd die wijzen op een aan UT toe te rekenen vertraging in de oplevering. Weliswaar is gesteld en erkend dat UT herhaaldelijk wijzigingen of aanpassingen in het ontwerp en het bestek heeft willen realiseren, maar deze zijn volgens UT na opdracht en uitvoering steeds afgerekend volgens de daartoe door partijen overeengekomen regeling en, zoals UT terecht (en onweersproken) heeft gesteld, meerwerk op zichzelf behoeft nog niet te leiden tot bouwvertraging. De rechtbank kan echter uit de door BAM gestelde feiten niet, althans niet nauwkeurig genoeg, afleiden dat BAM op één of meer momenten in de bouw, niet verder kon omdat zij eerst moest wachten op door UT te zetten stappen.
6.3. UT heeft er ook terecht op gewezen dat BAM voor een adequate onderbouwing van haar vordering een schets had moeten maken van het ‘kritieke pad’ van de bouw, waarop stond aangegeven welke werkzaamheden telkens bepalend waren voor de voortgang van het gehele verdere bouwproces om vervolgens, indien op dit kritieke pad vertragingen werden aangetroffen, per geconstateerde vertraging aan te geven, door welk aan UT als tekortkoming toe te rekenen handelen of nalaten het bouwproces op het kritieke pad is verstoord, en welke verdere werkzaamheden op het kritieke pad als gevolg van dat handelen of nalaten niet op tijd konden worden uitgevoerd.
6.4. Tevens had BAM dienen te stellen dat, en zo ja in hoeverre, die vertraging op het kritieke pad heeft geleid tot bouwtijdverlenging. BAM heeft deze werkwijze echter niet gevolgd, noch in de dagvaarding, noch ter comparitie van partijen, en ook niet in de conclusie van repliek in conventie. De vordering is aldus niet overeenkomstig de daaraan in een zaak als de onderhavige te stellen eisen onderbouwd, en moet daarom worden afgewezen op grond, dat BAM geen of onvoldoende concrete en specifieke feiten heeft gesteld die, indien bewezen, de conclusie kunnen dragen dat de te late oplevering van de bouw kan worden toegeschreven aan een tekortkoming van UT. De eis in conventie moet daarom worden afgewezen, met veroordeling van BAM in de kosten van de procedure. De gestelde en betwiste omvang van de door BAM als gevolg van de bouwtijd geleden schade behoeft dus geen bespreking meer.
in reconventie:
6.5. Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist volgt dat er geen of onvoldoende feiten zijn gesteld, althans dat geen of onvoldoende feiten als vaststaand kunnen worden aangenomen, waarop de gevolgtrekking kan worden gebaseerd dat de te late oplevering van de bouw als tekortkoming valt toe te rekenen aan UT. Dat betekent dat de rechtbank, anders dan BAM, in het licht van de hieraan voorafgaande overwegingen geen gegrond argument ziet voor afwijzing van de contractuele boete, waarop UT in reconventie aanspraak maakt. De vordering in reconventie is dus voor toewijzing vatbaar, met verwijzing van BAM in de kosten van het geding, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
I. Wijst de vordering af.
II. Veroordeelt BAM in de kosten van deze procedure, aan de zijde van UT tot deze uitspraak begroot op € 4.951,- voor verschotten en op € 9.633,- (drie punten, tarief VIII) voor salaris van haar advocaat.
III. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie:
IV. Veroordeelt BAM om aan UT te betalen € 2.646.397,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van 5 februari 2010 tot de dag der voldoening.
V. Veroordeelt BAM in de kosten van deze procedure, aan de zijde van UT tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 4.816,50 (1½ punten, Tarief VIII) voor salaris van haar advocaat.
VI. Verklaart de hiervoor onder IV. en V. uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
VII. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Van der Veer en Verhoeven en op woensdag 14 maart 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.