Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 397228 CV EXPL 689/12
Uitspraak : 24 februari 2012
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiseres]
wonende te [plaats]
eisende partij
hierna ook wel te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. A.G. Schouwink, advocaat te Enschede
tegen
de besloten vennootschap AKO B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: AKO
gemachtigde: mr. A.F.G. Welten, advocaat te Gilze
1. De procedure
1.1 [eiseres] heeft bij dagvaarding van 6 februari 2012 AKO opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van dinsdag 14 februari 2012 om 10:00 uur.
Ter zitting verschenen [eiseres] vergezeld van mr. Schouwink. AKO is verschenen bij haar rayonmanager [X], bijgestaan door mr. Welten en [Y], particulier onderzoeker bij Headline Adviesbureau.
Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling weergegeven. Tijdens de mondelinge behandeling zijn videobeelden getoond.
Van het verhandelde ter terechtzitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt.
1.2 Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
2.2 [eiseres] is met ingang van 1 oktober 1997 in dienst getreden bij AKO. [eiseres] was laatstelijk werkzaam in de functie van eerste medewerker verkoop van de AKO filialen Enschede NS en Hengelo NS, tegen een salaris van € 1.452,40 bruto per 4 weken, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van 32 uur per week.
2.3 Op 26 januari 2005 is aan Ondernemingsraad Audax gevraagd instemming te verlenen inzake het voorgenomen besluit om regelingen voor verscherpte personeelscontroles bij AKO in te voeren. Ondermeer is verzocht om in voorkomende gevallen verborgen cameratoezicht toe te staan, voor zover hier van belang, als volgt geformuleerd:
De directie van AKO kan besluiten om gebruik te maken van verborgen camera’s op de werkplek. Hiertoe kan besloten worden indien het vermoeden bestaat dat er diefstal c.q. fraude wordt gepleegd door eigen medewerk(st)ers [… .]In dat geval kan er worden besloten om in de betreffende vestiging, zowel in de winkel als in het magazijn/kantoor, gebruik te maken van verborgen cameratoezicht.
De OR heeft op 16 februari 2005 ingestemd met de verscherping van de personeelscontroles bij AKO.
2.4 Op 1 november 2011 heeft [eiseres] een gesprek gehad met [X], rayonmanager, en [Y] van Headline Adviesbureau. Alvorens het gesprek aan te gaan is [eiseres] een “Verklaring uit vrije wil” voorgehouden. Deze verklaring welke door [eiseres] is ondertekend houdt onder meer in, voor zover hier van belang:
[… .] Ondergetekende [eiseres],
verklaart door ondertekening van dit schrijven, dat aan haar is medegedeeld dat zij niet tot antwoorden is verplicht en dat zij een verklaring aflegt en/of ondertekent geheel uit vrije wil en zonder enige dwang.
Tevens verklaart ondergetekende op de hoogte te zijn van het feit dat haar werkgever, AKO B.V. zich te allen tijde het recht voorbehoudt om aangifte bij de politie te doen, van diefstal of verduistering van geld of goederen door ondergetekende gepleegd.[… .]
2.5 Van het gesprek is door [Y] een schriftelijke verklaring op papier gezet die door [eiseres] per pagina is geparafeerd. [eiseres] heeft onder meer het navolgende verklaard, voor zover hier van belang:
[… .] Ik weet hoe de kassa’s werken en ben bekend met alle voorkomende procedures en kassa- en huisregels.
U gaf aan dat u een onderzoek heeft ingesteld naar aanleiding van vermissing van goederen en geld en u vertelt mij dat uit dit onderzoek blijkt dat ik mij schuldig heb gemaakt aan het wegnemen en nuttigen van goederen en aan het wegnemen van geld van klanten.[… .]. u heeft mij ook een fragment laten zien waarop ik zie dat ik een telefoonkaart aan een klant verkoop voor € 5,-- en dat geld in mijn zak stop, dit alles zonder aanslag op de kassa.[… .] Heel stom dat ik dat heb gedaan. [… .] Verder heb ik een paar keer wat gesnoept of gedronken en deze artikelen niet afgerekend. [… .] U vraagt mij of ik wel eens krasloten heb gepakt [… .] zonder dat ik deze loten heb afgerekend. Dit heb ik twee keer gedaan. [… .] Ik heb ook een paar keer [… .] een krant niet op de kassa aangeslagen en heb het geld van de klant in mijn broekzak gedaan.
[… .].
De schade die ik heb veroorzaakt met mijn domme handelen zal rond de € 25,00 liggen en zal deze aan AKO terugbetalen.
U zegt mij dat ik ook een deel van de kosten van het onderzoek zoals dit is gedaan door het bureau Headline adviesbureau [..] moet betalen. Ik begrijp dit. U zegt mij dat dit een bedrag is van totaal € 1.500,00.
Ik zal een schuldbekentenis tekenen voor een totaal bedrag van € 1.525,00.
[… .] Hierbij geef ik aan de Manager P&O toestemming deze schuld te verrekenen met mijn huidige salaristegoed. [… .]
U heeft mij een kopie van deze verklaring aangeboden. Ik maak daar wel gebruik van.
Ik heb deze verklaring geheel vrijwillig afgelegd.
2.6 [eiseres] heeft eveneens op 1 november 2011 een handgeschreven schriftelijke verklaring op papier gezet. Zij schrijft, voor zover hier van belang:
[… .] Heb af en toe geld in mijn zak gestopt door niet aanslaan van vloei of krant.
Heb ook wel drinken of snoep genomen zonder te betalen. [… .]
Krasloten krassen zonder te betalen.
De schade door mijn handelen is ong. € 25,--.
Een deel van dit onderzoek ga ik zelf betalen dit bedraagt € 1.500,--.
2.7 [eiseres] heeft op 1 november 2011, omstreeks 14:00 uur, een schuldbekentenis getekend waarbij zij zich een bedrag van € 1.525,-- aan AKO schuldig verklaart.
2.8 AKO schrijft op 2 november 2011 het navolgende, voor zover hier van belang:
In het gesprek is aangegeven dat de directie van AKO, als gevolg van geconstateerde onregelmatigheden, een onderzoek heeft laten uitvoeren in de winkel van AKO Hengelo NS. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u zich diverse malen schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering van geld dat aan AKO toebehoort. We hebben u met de geconstateerde feiten in het gesprek geconfronteerd. U heeft aangegeven dat u zichzelf herkent op de aan u getoonde videobeelden. [… .]
Door deze handelwijze heeft u bovendien de huisregels van AKO meerdere malen op flagrante wijze geschonden.
De omstandigheden vormen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang, voor ons dringende redenen om u op staande voet te ontslaan.
[… .].
Door uw onrechtmatige handelwijze heeft AKO schade geleden, waarvoor wij u hierbij aansprakelijk stellen. Deze schade bestaat in ieder geval uit gederfde inkomsten ten bedrage van € 25,00 en gemaakte onderzoekskosten ten bedrage van € 1.500,00. [… .]
2.9 Op 4 november 2011 schrijft AKO aan [eiseres] het navolgende, voor zover hier van belang:
[… .] In vervolg op onze brief van 2 november jl. ontvangt u hieronder een opgave van de verrekening van uw laatste salaris waardoor een door u te betalen bedrag aan AKO overblijft.
De totale schuld was € 1.525,00. Uw laatste salarisafrekening bedraagt € 1.131,67 netto.
Uw huidige schuld bedraagt derhalve € 393,33 netto. [… .]
2.10 De gemachtigde van [eiseres] heeft zich bij brief van 7 november 2011 beroepen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag.
3. Het geschil
3.1 [eiseres] vordert, na vermindering van haar vordering met onderdeel E, om AKO te veroordelen tot - zakelijk weergegeven- :
• toelating tot haar werkzaamheden, op straffe van een op te leggen dwangsom;
• betaling van een bedrag van € 1.452,40 bruto per vier weken, ter zake loon, vanaf 7 november 2011 tot aan de rechtsgeldige beëindiging van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking;
• betaling van een bedrag van € 25,-- ter zake van vermeende gederfde inkomsten en een bedrag van € 1.500,-- ter zake van gemaakte onderzoekskosten;
• betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
• betaling van een bedrag van € 952,-- aan buitengerechtelijke kosten;
• betaling van een bedrag van € 2.489,20 aan kosten rechtsbijstand;
• betaling van de proceskosten.
[eiseres] legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. [eiseres] is van mening dat geen sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet. Zij ontkent de beschuldigingen van diefstal en verduistering. Deze beschuldigingen zijn niet vast komen te staan. Niet is aangetoond dat [eiseres] zich wederrechtelijk geld of goederen heeft toegeëigend. Er is geen sprake geweest van boze opzet. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens diefstal of verduistering is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad opzet vereist.
[eiseres] stelt voorts dat het ontslag niet onverwijld is gegeven, aangezien de dringende reden reeds in augustus 2011 bekend was. De reden voor het ontslag is [eiseres] evenmin gelijktijdig medegedeeld omdat aan het ontslag op staande voet slechts diefstal c.q. verduistering in dienstbetrekking van geld ten grondslag ligt en volgens de camerabeelden, waarop het ontslag gebaseerd is, meerdere redenen aan het ontslag ten grondslag worden gelegd.
Met betrekking tot de door [eiseres] ondertekende verklaringen stelt zij het navolgende. [eiseres] is geheel onverwacht geconfronteerd met de uitkomsten van een onderzoek, waarbij de woorden diefstal en fraude zijn gevallen. [eiseres] heeft deze hele situatie als intimiderend ervaren. Zij was compleet overdonderd. Er werden haar voorgedrukte verklaringen voorgelegd met een belastende inhoud en haar werd gevraagd deze verklaringen te ondertekenen. Tevens diende zij een handgeschreven verklaring op te stellen, welke door [Y] werd gedicteerd. AKO heeft misbruik van de omstandigheden gemaakt en [eiseres] net zo lang gemanipuleerd totdat zij de verklaringen tekende. Zij heeft haar wil tot het tekenen van de verklaringen niet in vrijheid kunnen bepalen en heeft niet begrepen wat de gevolgen hiervan zouden zijn. [eiseres] kan daarom niet aan de verklaringen worden gehouden.
Met betrekking tot de camerabeelden van AKO is [eiseres] van mening dat deze niet als bewijsmateriaal in deze procedure mogen worden gebruikt. Een werkgever dient namelijk rekening te houden met een aantal vereisten wil de inzet van verborgen camera’s niet onrechtmatig, of zelfs strafbaar zijn. Verder dienen de beelden gebruikt te worden voor het doel waarvoor ze ook zijn verkregen. Het doel van de inzet van de verborgen camera’s was vermoedelijk het traceren van de genoemde onregelmatigheden. Onduidelijk is echter over welke onregelmatigheden in het filiaal te Hengelo het concreet gaat.
Kort gezegd voldoet AKO niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inzet van de verborgen camera’s strekt in dit geval te ver en is niet evenredig aan het op te sporen gedrag.
[eiseres] erkent in strijd te hebben gehandeld met de bij AKO geldende huisregels, doch een ontslag op staande voet is, gelet op de omstandigheden, een te verstrekkende maatregel. AKO had in deze situatie moeten volstaan met een officiële waarschuwing. Een ontslag op staande voet is een uiterst middel.
[eiseres] verweert zich tegen de zonder enig voorafgaand overleg en zonder haar toestemming doorgevoerde verrekening van een bedrag van € 1.525,-- met haar salaris. Deze schade zou bestaan uit gederfde inkomsten ten bedrage van € 25,-- en gemaakte onderzoekskosten ten bedrage van € 1.500,--. Een specificatie van de schadeposten heeft [eiseres], ondanks herhaaldelijk verzoek hiertoe, nimmer mogen ontvangen van AKO.
3.2 AKO betwist de vordering van [eiseres] en concludeert tot afwijzing daarvan. AKO stelt zich op het standpunt dat zij [eiseres] op 1 november 2011 op goede gronden heeft ontslagen wegens diefstal c.q. verduistering in dienstbetrekking van geld en goederen die aan AKO toebehoren, alsmede een flagrante schending van de huisregels. Abusievelijk is in de ontslagbrief van 2 november 2011 weggevallen “en producten”. Naar de mening van AKO is het voor [eiseres] steeds duidelijk geweest op basis waarvan zij op staande voet is ontslagen. AKO verwijst naar de door [eiseres] ondertekende verklaringen. Juist is dat AKO niet alle camerabeelden aan [eiseres] heeft getoond. Voor AKO was na het horen van [eiseres] de zaak duidelijk. [eiseres] heeft de feiten erkend. Er was geen sprake van een incident maar van een structurele handelwijze. [eiseres] heeft haar verklaring in volledige vrijheid afgelegd. AKO stelt dat de verklaring met de nodige zorgvuldigheid tot stand is gekomen nadat [eiseres] een “Verklaring uit vrije wil” had getekend. Zij is op geen enkele wijze onder psychische druk gezet deze verklaringen te ondertekenen.
AKO kan diefstal of verduistering door eigen personeel niet toestaan, evenmin dat een medewerker op flagrante wijze de huisregels aan haar laars lapt, te meer nu [eiseres] als eerste medewerker verkoop een voorbeeldfunctie had.
[eiseres] wil doen geloven dat er geen opzet in het spel was. De videobeelden bewijzen het tegendeel. Structureel heeft [eiseres] geld uit de kassalade gehaald en heeft zij goederen uit de winkel gepakt en opgegeten.
4. De beoordeling
4.1 Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
4.2 Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. AKO heeft onweersproken aangegeven dat zij in de periode van medio augustus 2011 tot eind oktober 2011 verborgen camera’s heeft opgehangen boven de kassa. Het behoeft geen betoog dat het bekijken van deze beelden en de in acht te nemen zorgvuldigheid de nodige tijd met zich meebrengt om de hieraan verbonden conclusies te evalueren. De stelling van [eiseres] dat de dringende reden reeds in augustus 2011 bekend was deelt de kantonrechter vooralsnog dan ook niet.
4.3 Uit de arresten van de Hoge Raad d.d. 20 november 1987 [NJ 1988/282] en 23 april 1993 [NJ 1993/504] valt af te leiden dat de ontslaggrond zo moet worden geformuleerd dat het de werknemer onmiddellijk duidelijk is waarom hij wordt ontslagen, zodat hij zijn positie naar aanleiding van dat ontslag kan bepalen. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan, maar kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen.
In de ontslagbrief van 2 november 2011 maakt AKO melding van diefstal c.q. verduistering van geld en schending van de huisregels op flagrante wijze. In het kader van deze procedure valt niet te beoordelen dat het voor [eiseres] duidelijk is geweest dat zij ook voor de diefstal c.q. verduistering van goederen op staande voet is ontslagen, zodat bij de beoordeling van dit geschil de rechtmatigheid van het gegeven ontslag op staande voet enkel zal worden getoetst aan de expliciet in de ontslagbrief opgenomen redenen.
4.4 In het procesdossier bevindt zich een tweetal schriftelijke, door [eiseres] ondertekende, verklaringen waarin zij de haar verweten gedragingen erkent. [eiseres] stelt zich thans op het standpunt dat haar verklaringen onder ongeoorloofde druk zijn afgelegd. Zij was compleet overdonderd, gemanipuleerd en heeft de hele situatie als intimiderend ervaren. Vooralsnog komt deze stelling de kantonrechter niet geloofwaardig voor. Redengevend voor dit voorlopig oordeel is dat [eiseres], alvorens een verklaring af te leggen, een “Verklaring uit vrije wil” heeft getekend, de tijdens het verhoor door [Y] opgemaakte verklaring heeft ondertekend en het feit dat zij tijdens het verhoor een handgeschreven verklaring heeft geproduceerd. Uit geen enkele omstandigheid blijkt de kantonrechter dat de verklaringen door [eiseres] niet uit vrije wil zijn afgelegd. Daar komt bij dat [eiseres] een afschrift van de door haar afgelegde verklaring heeft meegekregen. Het had toch voor de hand gelegen dat [eiseres] bij thuiskomst direct of in ieder geval na korte tijd zou hebben geprotesteerd tegen de inhoud van de door haar afgelegde verklaringen indien deze niet conform het door haar uit vrij wil verklaarde zouden zijn opgesteld. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] dit heeft gedaan. Wat hiervan ook zij, om duidelijkheid op dit punt te verkrijgen is nadere instructie noodzakelijk, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Vooralsnog acht de kantonrechter het niet aannemelijk dat [eiseres] in een bodemprocedure in staat zal zijn te bewijzen c.q. aannemelijk te maken dat de door haar afgelegde verklaringen op onrechtmachtige wijze tot stand zijn gekomen, dan wel niet geloofwaardig zijn.
4.5 Het verwijt van [eiseres] dat de gemaakte videobeelden op onrechtmatige wijze tot stand zijn gekomen en niet als bewijsmateriaal mag worden gebruikt wordt door de kantonrechter verworpen. AKO heeft onweersproken gesteld dat zij veel te maken heeft met diefstal door klanten en diefstal/verduistering door eigen personeel. AKO doet er alles aan om het dervingpercentage omlaag te brengen door de diefstal door derden en diefstal/verduistering door eigen personeel te bestrijden. Met instemming van de OR kan de directie van AKO besluiten om gebruik te maken van verborgen camera’s op de werkplek, indien het vermoeden bestaat dat er diefstal c.q. fraude wordt gepleegd, van welke bevoegdheid de directie van AKO gebruik heeft gemaakt. Hengelo staat, zoals door AKO is gesteld en door [eiseres] niet is bestreden, in de “top 5” van “negatieve vestigingen” wat derving betreft.
4.6 Volgens vaste jurisprudentie dient de kantonrechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigheid van het ontslag op staande voet, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de dringende reden afwegen tegen de door werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend acht de kantonrechter het voorshands aannemelijk dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure in stand zal blijven. In dat kader overweegt de kantonrechter dat [eiseres] ten overstaan van de rayonmanager [X] en onderzoeker [Y] een gave erkenning heeft afgegeven van de haar verweten gedragingen. Meer concreet heeft zij onder meer erkend aan een klant een telefoonkaart van € 5,-- te hebben verkocht en deze € 5,-- in haar broekzak te hebben gestopt. Deze gedraging is onomstotelijk op de videobeelden vastgelegd en ter mondelinge behandeling getoond. [eiseres] heeft weliswaar een mogelijke verklaring gegeven voor het niet aanslaan van de verkoop van de telefoonkaart, maar hiermee is nog niet duidelijk waarom zij vervolgens de ontvangen € 5,-- in haar broekzak heeft gestopt. Voorts is door AKO onweersproken gesteld dat conform de toepasselijke huisregels de ontvangen fooien dienen te worden gedeponeerd in de kassa. [eiseres] erkent dat zij in strijd met deze huisregels de door haar ontvangen fooi (kleingeld) heeft omgewisseld voor een muntstuk van € 1,-- en deze € 1,-- in haar broekzak heeft gestopt. Ook deze handelwijze wordt bevestigd door de videobeelden.
Genoemde gedragingen leveren een dringende reden op als bedoeld in artikel 7:678 lid 2, aanhef sub d BW, die tot gevolg hebben dat van een werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Nu het ontslag op staande voet voorlopig rechtsgeldig zal worden bevonden, zal de gevorderde wedertewerkstelling worden afgewezen.
4.7 De kantonrechter heeft vooralsnog moeite met het feit dat AKO de kosten van het onderzoek heeft verrekend met het aan [eiseres] toekomende loon. Gesteld noch gebleken is immers dat AKO rekening heeft gehouden met het bepaalde in artikel 7:632 lid 2 BW waarin de verrekeningsbevoegdheid beperkt wordt tot het loon dat niet onder de beslagvrije voet valt.
Zulks geldt niet voor de € 25,-- die [eiseres] in haar verklaringen heeft erkend zich wederrechtelijk van AKO te hebben toegeëigend.
Blijkens de loonstrook van [eiseres] had zij nog recht op een bedrag van € 1.131,67 netto. Een en ander betekent dat dit deel der vordering toewijsbaar is tot een bedrag van € 1.106,67 netto, vermeerderd met de wettelijke rente. Met het oog op de omstandigheden van het geval komt het de kantonrechter billijk voor de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te beperken tot nihil.
4.8 Nu de vordering voor het merendeel wordt afgewezen is er geen plaats voor de toekenning ven enig bedrag aan buitengerechtelijke kosten.
4.9 [eiseres] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5. Rechtdoende
5.1 Veroordeelt AKO om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.106,67 netto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 6 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2 Veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van AKO gevallen en begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.
5.3 Verklaart dit vonnis tot hier uitvoerbaar bij voorraad.
5.4 Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. A.M.S. Kuipers, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 24 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.