Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummers: 112382 / HA ZA 10-647 en 119437 HA ZA 11-275
datum vonnis: 8 februari 2012 (mgl)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de gevoegde zaken van:
Mr. J.A.D.M. Daniëls en mr. J.T. Stekelenburg, beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen:
- Weyl Beef Products B.V.,
- Weyl Holding B.V.,
- Holding Defa B.V.,
- Defa Pensioen B.V.,
- Weyl Rusland Holding B.V.,
- Weyl Vastgoed Holding B.V.,
- Weyl Vastgoed B.V.,
- Weyl Export Holding B.V.,
- Angler Meat B.V.,
- Watusi Meat B.V.,
- Sarabi Meat B.V.,
- Sahiwal Meat B.V.,
- Ongole Meat B.V.,
- Muturu Meat B.V.,
- Limonero Meat B.V.,
- Jersey Meat B.V.,
- Herens Meat B.V.,
- Boran Meat B.V.,
- Highland Meat B.V.,
- N’Dama Meat B.V.,
- Khillari Meat B.V.,
- Haleda beheer B.V. en
- Memaq B.V.,
gevestigd te Enschede,
eisers,
verder gezamenlijk aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. G. Beekman te Almelo,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 1],
advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde sub 2],
advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Harmax Participaties B.V.,
gevestigd te Hengelo, verder te noemen Harmax,
Advocaat: mr. J.A. Holsbrink te Enschede,
gedaagden,
en van:
de naamloze vennootschap
Fortis Bank N.V.,
gevestigd te Brussel (België),
eiseres,
verder te noemen Fortis,
advocaat: mr. H.M. de Mol Van Otterloo te Amsterdam,
tegen
[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde sub 1],
advocaat: mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
en tegen
Mr. J.A.D.M. Daniëls en mr. J.T. Stekelenburg, beiden handelend in hun hoedanigheid van curator in de faillissementen van de hiervoor opgesomde besloten vennootschappen
Weyl Beef Products B.V. tot en met Memaq B.V., gevestigd te Enschede,
toegelaten als tussenkomende partij krachtens vonnis van de rechtbank Amsterdam d.d.
16 maart 2011 onder nummer 467543 / HA ZA 10-2659,
verder gezamenlijk aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. G. Beekman te Almelo.
1. De procesgang
1.1. In zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647 heeft de curator op 16 juni 2010 [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gedagvaard voor deze rechtbank. Ieder van hen heeft voor antwoord geconcludeerd. Na repliek, tevens wijziging van de eis, hebben gedaagden gedupliceerd, waarna vonnis is gevraagd.
1.2. In zaaknummer 119437 HA ZA 11-275 heeft Fortis op 29 juli 2010 [gedaagde sub 1] gedagvaard voor de rechtbank in Amsterdam. [Gedaagde sub 1] heeft geconcludeerd voor antwoord. Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 december 2010 een comparitie van partijen had bevolen, heeft de curator een incidentele conclusie tot tussenkomst en verwijzing genomen. Bij incidenteel vonnis van 16 maart 2011 heeft de rechtbank in Amsterdam de gevraagde tussenkomst van de curator toegestaan, de zaak verwezen naar de rechtbank in Almelo en vastgesteld, dat de zaak van rechtswege is gevoegd met voormelde in Almelo aanhangige zaak onder nummer 112382 / HA ZA 10-647.
1.3. Na deze verwijzing en voeging heeft Fortis in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275 gerepliceerd, waarna [gedaagde sub 1] en de curator ieder hebben gedupliceerd. Op 10 januari 2012 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, waarna de rechtbank vonnis heeft bepaald op 6 maart 2012. De rechtbank doet heden uitspraak.
2. De vorderingen
in zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647
2.1. De curator vordert, na eiswijziging, om voor recht te verklaren dat:
(1) [gedaagde sub 1] zijn taken ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk, althans onbehoorlijk ex de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW heeft vervuld, en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en/of tekort is geschoten in de vervulling van zijn taken jegens de rechtspersoon in de zin van artikel
(2) [gedaagde sub 2] en Harmax hun taken ten behoeve van de failliete vennootschappen als feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk, althans onbehoorlijk ex de artikelen 2:248 lid 7 juncto leden 1 en 2 juncto 2:10 BW hebben vervuld, en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en/of [gedaagde sub 2] als werknemer is tekort geschoten in de uitoefening van zijn taken waarvan hem een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 7:661 BW Pro en/of aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen;
en gedaagden, primair hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, subsidiair ieder voor zich afzonderlijk, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
tot betaling van het tekort in de faillissementen zoals dat zal blijken bij verificatie, vermeerderd met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot vergoeding van de door [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] en Harmax veroorzaakte schade waarvoor zij aansprakelijk zijn, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
en met, primair, hoofdelijke veroordeling van gedaagden, subsidiair veroordeling van iedere gedaagde voor zich afzonderlijk, in de kosten van dit geding, daaronder uitdrukkelijk begrepen de kosten van de gelegde conservatoire (derden)beslagen,
zomede met veroordeling van gedaagden in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275:
2.2. Fortis vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde sub 1] veroordeelt tot betaling aan Fortis van € 27.600.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, (telkens) vanaf de respectieve dag der aanbieding van de cheques aan ABN AMRO Bank N.V., althans de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.
3. De feiten
3.1. De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen.
in zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647:
3.2. Op 20 mei 2010 heeft de rechtbank in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen, met aanstelling van eisers als curatoren:
- Weyl Beef Products B.V. (verder ook aan te duiden als WBP),
- Weyl Holding B.V. en
- Holding Defa B.V.
Op 1 juni 2010 heeft de rechtbank, eveneens met aanstelling van eisers als curatoren, in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschappen Defa pensioen B.V. tot en met Memaq B.V., zoals opgesomd in het hoofd van dit vonnis. Al deze vennootschappen vormden met WBP, Weyl Holding B.V. en Holding Defa B.V., een fiscale eenheid.
3.3. WBP dreef een in Enschede gevestigde onderneming, gespecialiseerd in het slachten en verwerken van rundvlees. [Gedaagde sub 1] was bestuurder van WBP, van Weyl Holding B.V. en van Holding Defa B.V. [Gedaagde sub 2] was als financieel directeur in dienst van WBP. Via deze B.V.’s werden de overige hiervoor genoemde gefailleerde vennootschappen aangestuurd. Harmax Participaties B.V. is een participatiemaatschappij, waarvan de aandelen toebehoren aan [gedaagde sub 2].
in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275 :
3.4. WBP deed veel zaken met veehandel [betrokkene sub 1], verder aan te duiden als de Veehandel, gevestigd in Vlimmen in België, met als enig bestuurder [betrokkene sub 2]. De Veehandel richtte zich op (onder meer) het opkopen van runderen bij boeren in België en Noord-Frankrijk en de doorverkoop daarvan aan andere partijen, waaronder WBP.
3.5. Fortis heeft reeds vele jaren een bankrelatie met de Veehandel. Voor haar dagelijkse geldzaken maakte de Veehandel gebruik van de vestiging van Fortis in Oostmalle in België. WBP betaalde de Veehandel sinds jaar en dag door middel van cheques, zoals in de veehandel ook gebruikelijk is. Deze cheques werden namens WBP ondertekend door haar bestuurder [gedaagde sub 1]. De cheques, die de Veehandel van WBP ontving, werden door de Veehandel rechtsgeldig geëndosseerd. Het endossement, dat wil zeggen het ondertekenen van de achterzijde van de cheques, en het inleveren van de geëndosseerde cheques bij Fortis in Oostmalle, geschiedde namens de bestuurder van de Veehandel, [betrokkene sub 2], door [betrokkene sub 3]. De Veehandel ontving vervolgens van Fortis de met de cheques corresponderende bedragen.
3.6. Fortis bood de aldus ontvangen cheques vervolgens aan bij ABN AMRO. Van die door Fortis aan ABN AMRO aangeboden cheques heeft ABN AMRO 48 cheques ter waarde van in totaal € 27.600.000,- geweigerd op grond, dat door WBP onvoldoende fondsen beschikbaar waren gesteld ter dekking van die cheques. Deze 48 ongedekte cheques zijn uitgeschreven in de periode van 26 april 2010 tot 12 mei 2010. Fortis heeft de cheques in haar bezit en is vorderingsgerechtigd onder die cheques.
4. De standpunten van partijen
in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275 :
De curator:
4.1. De curator heeft, in aanvulling op de hiervoor onder 3.2. en 3.3. weergegeven vaststaande feiten, bij dagvaarding het volgende gesteld. De administratie van de gefailleerde vennootschappen kwam niet overeen met de werkelijke financiële stand van zaken van de ondernemingen. De debiteurenposities en de voorraden werden hoger weergegeven dan zij in werkelijkheid waren, terwijl de crediteurenpositie lager werd voorgesteld dan in werkelijkheid het geval was. De boekhouding is zo onbetrouwbaar dat de rechten en verplichtingen van de failliete vennootschappen niet kunnen worden vastgesteld. Tevens hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] fraude gepleegd met cheques.
4.2. Op grond van het voorgaande is de curator van oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde sub 1] in de zin van artikel 2:248 lid 1 en Pro lid 2 BW, en door [gedaagde sub 2] in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Dit onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van de faillissementen, althans onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschappen door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. [Gedaagde sub 1] heeft zijn taken niet behoorlijk vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro, en hij heeft geen deugdelijke administratie gevoerd als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. [Gedaagde sub 2] heeft, als werknemer dan wel via Harmax participaties, er voor gezorgd dat de administratie niet werd gevoerd overeenkomstig de door artikel 2:10 BW Pro gestelde eisen.
4.3. Subsidiair stelt de curator, dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW Pro. De gefailleerde vennootschappen, althans hun crediteuren, hebben door dit handelen ernstige schade geleden. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (al dan niet via Harmax Participaties B.V.) zijn voor die schade hoofdelijk aansprakelijk. In de afwikkeling van de faillissementen zal blijken van een tekort, bestaande in een negatief saldo van de opbrengst der geliquideerde activa na afdracht aan de zekerheidsgerechtigden, verminderd met de geverifieerde vorderingen en de boedelvorderingen. De omvang van de schade zal moeten worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.
4.4. Bij conclusie van repliek, tevens eiswijziging, heeft de curator zijn bij dagvaarding ingenomen standpunt aangevuld als volgt. [Gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 2] zowel persoonlijk als via Harmax) hebben van omstreeks 2001 totdat aan WBP op 19 mei 2010 surseance van betaling werd verleend, de boekhouding van WBP vervalst. Daarbij hebben zij onder meer de volgende methoden en technieken toegepast:
a. Valse verkoopfacturen. Er werden valse facturen opgemaakt waartegenover geen levering van producten door WBP stond. Deze valse facturen, die niet aan de daarop vermelde klanten werden gestuurd, werden overgelegd aan de factoringmaatschappij (Fortis Commercial Finance, FCF) ter verkrijging van meer krediet dan FCF zonder die valse facturen zou hebben verstrekt. Volgens een medewerker van WBP geschiedde dit tot een bedrag van gemiddeld € 50.000,- per dag.
b. Correctieboekingen crediteuren. Voor crediteuren zijn verkoopfacturen opgemaakt zonder dat daar leveringen van WBP tegenover stonden. Deze valse facturen zijn in de administratie van WBP verrekend met de vorderingen van de desbetreffende crediteuren, zodat de crediteurenpositie lager werd voorgesteld dan deze in werkelijkheid was. Het kwam ook voor dat facturen van WBP aan een klant en facturen van die klant aan WBP werden verrekend, maar dat die verrekening niet werd doorgegeven aan FCF. In één geval ([betrokkene sub 5]) scheelde dat (volgens een schatting van FCF) ongeveer € 7.000.000,-.
c. Valse administratie. In de boekhouding zijn onjuiste aanpassingen gedaan om de cijfers rooskleuriger te laten lijken. Er werden bijvoorbeeld vóór het einde van het jaar crediteuren weggeboekt, die na de jaarafsluiting weer werden ingeboekt. Zo leek de post crediteuren aan het einde van het jaar lager dan deze in werkelijkheid was. Met dit doel riep [gedaagde sub 2] tegen het einde van het jaar vergaderingen van medewerkers bijeen om te bespreken hoe de cijfers gemanipuleerd zouden worden. Dit geschiedde een aantal jaren achtereen. In het jaar 2009 bedraagt deze post aan het einde van het boekjaar € 11.836.214,-.
d. Correctieboekingen voorraad en valse jaarrekeningen. De waarde van de voorraad werd structureel € 10 miljoen te hoog opgenomen. [Gedaagde sub 2] deed dit persoonlijk, zonder daarbij anderen in te schakelen. Als gevolg hiervan is het bedrijfsresultaat en daardoor de winst jarenlang te hoog voorgesteld. De jaarrekening van 2009 vermeldde een voorraadwaarde van € 20,4 miljoen. In de administratie werd echter ook een overzicht aangetroffen, inhoudende dat eind 2009 een voorraad aanwezig was van (slechts) € 11,9 miljoen.
e. Gebruik van valse saldoverificaties. FCF vroeg om bevestigingen dat bepaalde debiteuren bepaalde bedragen aan WBP schuldig waren. Normaal gesproken stuurde FCF hiertoe een ‘saldoverificatie’ aan de debiteur. Deze vulde dan het aan WBP verschuldigde bedrag in en stuurde de saldoverificatie ondertekend retour aan FCF. Dit geschiedde echter regelmatig door tussenkomst van [gedaagde sub 1], die het bedrag aanpaste. Aldus werd aan FCF een onjuist bedrag doorgegeven. Met betrekking tot debiteur [[betrokkene sub 5] leverde dit bijvoorbeeld een verschil op van € 6.404.357,11 (€ 7.369.218,58 versus € 964.861,47).
f. ‘Afletteren’ van inkoopfacturen. Bepaalde crediteuren werden in strijd met de werkelijkheid geboekt als ‘betaald’. In 2008 en in 2009 ging het om bedragen van respectievelijk € 12.1 miljoen en € 16.1 miljoen, hetgeen een positief effect op het gepresenteerde bedrijfsresultaat had van ongeveer € 4 miljoen.
g. Niet inboeken van inkoopfacturen. Facturen van crediteuren werden geboekt in het boekjaar ná het boekjaar waarin de facturen werden ontvangen. In 2008 ging het om een bedrag van € 2,1 miljoen en in 2009 betrof het een bedrag van € 1,4 miljoen.
h. ‘Ontmatchen’ van debiteuren. Ontvangsten van debiteuren werden in de boekhouding ongedaan gemaakt (‘ontmatcht’). Aan het eind van de boekjaren 2008 en 2009 gaat het om bedragen van respectievelijk € 6,7 miljoen en € 11,8 miljoen. Op initiatief van [gedaagde sub 2] werden vergaderingen met medewerkers belegd waarop de aan de administratie aan te brengen wijzigingen werden besproken. [Gedaagde sub 2] verschafte dan overzichten met debiteurenontvangsten waaruit de te corrigeren ontvangsten werden geselecteerd. Deze correcties werden meerdere jaren achter elkaar uitgevoerd. Werknemers protesteerden tegen deze, in strijd met de werkelijkheid, gemaakte aanpassingen, maar moesten zich van [gedaagde sub 2] stilhouden en mochten hier niet met anderen over spreken.
i. Onjuiste periodieke rapportages aan de Raad van Commissarissen en financiers. In tussentijdse rapportages (op het concernniveau van Weyl Holding) aan de Raad van Commissarissen en financiers werden onjuiste cijfers vermeld. Als gevolg daarvan bevat (bijvoorbeeld) de rapportage over het eerste kwartaal van 2010 aan de financiers en de Raad van Commissarissen een verschil van € 40,6 miljoen in de balans en in de resultatenrekening.
j. ‘Chequecarrousel’. WBP kocht runderen bij [betrokkene sub 2] in België. WBP betaalde daarvoor voorschotten door middel van cheques. Die voorschotten waren hoger dan de aan [betrokkene sub 2] verschuldigde koopprijzen voor rundvee. [Betrokkene sub 2] inde de cheques bij Fortis, waarna [betrokkene sub 2] via een tussenpersoon een deel van het geïnde bedrag (terug-)betaalde aan WBP. Zo kreeg WBP van Fortis liquide middelen, ten bedrage van € 1,7 miljoen in 2009 en € 74,5 miljoen in 2010.
4.5. Nadat de fraude aan het licht was gekomen, hebben de financiers de kredietovereenkomsten opgezegd, met als gevolg dat de faillissementen onafwendbaar waren. De fraude is dus de oorzaak van de faillissementen. Door de faillissementen is schade ontstaan. Gedaagden zijn daarvoor aansprakelijk. Er is in de faillissementen tot een bedrag van € 158.664.823,- aan (voorlopig) erkende vorderingen ingediend. Het geschatte faillissementstekort bedraagt 90 tot 100 miljoen euro.
4.6. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor dit tekort berust op de volgende wettelijke bepalingen:
- Ten eerste op artikel 2:10 BW Pro, omdat uit de hiervoor beschreven fraude blijkt dat [gedaagde sub 1] als (direct dan wel indirect) bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen niet heeft voldaan aan zijn verplichting om op zodanige wijze de administratie te (laten) voeren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersonen konden en kunnen worden gekend.
- Aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de schade volgt ook uit artikel 2:248 lid 1 BW Pro, omdat de gestelde fraude aantoont dat het bestuur van de gefailleerde vennootschappen zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is, dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen is, terwijl overeenkomstig lid 2 van dat artikel vermoed wordt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, omdat het bestuur niet heeft voldaan aan voormeld artikel 2:10 BW Pro.
- Ten derde berust de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de schade op artikel 2:9 BW Pro, nu gezien de hiervoor beschreven fraude [gedaagde sub 1] niet heeft voldaan aan zijn verplichting jegens de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.
- Ten vierde is [gedaagde sub 1] aansprakelijk op grond van artikel 2:249 BW Pro, omdat hij in de jaarrekening of door tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling heeft gegeven van de toestand van de vennootschappen doordat hij (zoals hiervoor in r.o. 4.4 beschreven) in tussentijdse rapportages (op het concernniveau van Weyl Holding) aan de Raad van Commissarissen en financiers onjuiste cijfers heeft vermeld.
- En ten slotte berust de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] voor de schade op artikel 6:162 BW Pro, op grond van het verkrijgen van kredietruimte waarop geen recht bestond, namelijk door middel van de hiervoor beschreven ‘chequecarrousel’, waardoor Fortis schade heeft geleden, en door het gebruik van valse saldoverificaties, als gevolg waarvan bij FCF kredietruimte werd verkregen, waarop WBP, noch de andere gefailleerde vennootschappen, recht hadden. Deze gedragingen van WBP waren onrechtmatig jegens Fortis en FCF, en kunnen ook aan [gedaagde sub 1] persoonlijk worden toegerekend als onrechtmatig handelen jegens WBP.
4.7. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voor deze schade berust op (deels) andere wettelijke bepalingen, omdat hij geen bestuurder van (één of meer van) de gefailleerde vennootschappen is geweest. [Gedaagde sub 2] heeft er voor gezorgd dat de administratie niet werd gevoerd als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Hij is daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, inhoudende dat voor de toepassing van dit artikel met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Daarnaast heeft [gedaagde sub 2] door middel van de hiervoor in rechtsoverweging 4.4. weergegeven feiten jegens WBP onrechtmatig gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro, en heeft hij door die feiten ernstige wanprestatie gepleegd jegens zijn werkgever WBP. De curator stelt dat [gedaagde sub 2] voor de door hem als werknemer aan WBP toegebrachte schade aansprakelijk is, omdat deze schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW Pro.
4.8. De curator heeft deze juridische stellingname feitelijk nader onderbouwd als volgt. In de eerste plaats had [gedaagde sub 2] een positie bij WBP waarin hij kennelijk samen met [gedaagde sub 1] het beleid van de vennootschap WBP (en de aan WBP gelieerde vennootschappen) bepaalde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Dat dit het geval was blijkt afdoende uit de volgende feiten en omstandigheden. [Gedaagde sub 2] verdiende bij WBP c.s. in de loop van 2008 en 2009 meer dan € 280.000,- per jaar, hetgeen wijst op een hoog niveau van verantwoordelijkheid. [Gedaagde sub 2] nam deel aan het directieoverleg.
4.9. Blijkens aangetroffen documenten (zoals actielijsten, agenda’s en verslagen van vergaderingen) hield [gedaagde sub 2] zich niet alleen bezig met de financiële administratie, maar ook met personeelszaken, contacten met de advocaat, de accountant en het FNV, en nam hij ter directievergaderingen deel aan overleg over (onder meer) kwaliteit, productie en verkoop, nieuwbouw en investeringen. Uit deze (gedocumenteerde) feiten blijkt duidelijk genoeg, dat de feitelijke betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de gang van zaken in de vennootschap zo intensief was, dat [gedaagde sub 2] feitelijk samen met [gedaagde sub 1] het Weyl-concern aanstuurde zodat hij, hoewel geen bestuurder in formele zin, optrad als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Anders dan [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd is voor de toepasselijkheid van die bepaling niet vereist, dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] als bestuurder verving of terzijde stelde.
4.10. En ook als werknemer, aldus de curator, is [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de door de faillissementen veroorzaakte schade, gezien zijn intensieve persoonlijke betrokkenheid bij verscheidene valsheden in de boekhouding en ook bij de chequefraude (zoals blijkt uit een e-mailbericht waarin wordt vermeld dat er tien door [gedaagde sub 2] ondertekende cheques aanwezig waren. De chequecarrousel draaide nog op volle toeren gedurende de laatste vier maanden voor de faillissementen. En vóór de jaarafsluitingen organiseerde [gedaagde sub 2] persoonlijk het manipuleren van de administratie, waarbij inkoopfacturen niet werden ingeboekt, en crediteuren werden ‘weggeboekt’ om na de jaarafsluiting weer te worden ingeboekt, waarbij [gedaagde sub 2] vergaderingen met de desbetreffende werknemers belegde om de aard en omvang van de vervalsingen te bespreken. Dat [gedaagde sub 2] zo handelde omdat hij daartoe onder druk werd gezet blijkt geenszins uit de feiten. Aan [gedaagde sub 2] kan een ernstig en persoonlijk verwijt van deze vervalsingen worden gemaakt.
4.11. De curatoren menen dat er, nu gebleken is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] samen de administratie vervalsten, FCF en andere contractspartijen bedrogen en met cheques fraudeerden, alle reden is om hen hoofdelijk aansprakelijk te houden voor het tekort in de faillissementen.
4.12. Harmax Participaties B.V. is aansprakelijk op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Harmax was bestuurder van ‘KIWI Personeelsdiensten’ en van ‘Qutive B.V.’, die beide in staat van faillissement zijn verklaard in het kader van de faillissementen van de ‘Weyl-vennootschappen’. KIWI en Qutive waren afhankelijk van WBP. Harmax is via deze vennootschappen nauw verbonden aan WBP.
[Gedaagde sub 1]:
4.13. [gedaagde sub 1] heeft de vorderingen betwist. Zijn standpunt kan worden samengevat als volgt. De curator heeft niet voldaan aan zijn stelplicht, omdat bij dagvaarding geen stukken ter onderbouwing van de vorderingen zijn overgelegd. [Gedaagde sub 1] kon en kan niet beschikken over de aan de rapportages ten grondslag liggende stukken, zodat hij de juistheid van de rapportages niet kan verifiëren.
4.14. [Gedaagde sub 1] is niet hoog opgeleid: na de lagere school slechts een aantal jaren lagere technische scholing. Hij heeft zijn administratie en jaarstukken altijd laten opmaken door een gerenommeerd accountantskantoor. Hij ging er daarom steeds van uit dat alle nodige gegevens voldoende waren gecontroleerd en dat hij daarmee ook aan zijn verplichtingen als bestuurder had voldaan. De door de curator overgelegde rapportage van FIOD en Ernst & Young geven een eenzijdig beeld. Deze rapporten gaan er aan voorbij dat de hele administratie en de boekhouding zeer uitgebreid en secuur door de accountant werd doorgenomen en goedgekeurd. De juistheid dan wel onjuistheid van die rapportages zal in deze procedure nog vastgesteld moeten worden. Op dit moment staat er nog niets vast en dient er nog nader onderzoek, onder meer door het horen van getuigen, verricht te worden.
4.15. [Gedaagde sub 1] betwist dat hij in gesprekken met (onder meer) de curatoren kort na het faillissement de juistheid van de standpunten van de curator zou hebben erkend. Hij heeft toen geen verklaringen afgelegd en bestrijdt de inhoud van een door de curator overgelegd gespreksverslag. Uit het feit, dat hij niet eerder op dit verslag heeft gereageerd mag niet worden geconcludeerd dat hij heeft ingestemd met de inhoud daarvan.
4.16. Voor zover er problemen zijn ontstaan, hadden die hun oorzaak in de BSE-crisis, gevolgd door de Creutzfeld-Jakob epidemie. [Gedaagde sub 1] werd geconfronteerd met lange perioden waarin men niet kon slachten en niet kon exporteren. Zo ontstonden financiële tekorten. Voormelde crisis en de epidemie hebben de faillissementen veroorzaakt, en daarmee is het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro weerlegd, dat de oorzaak der faillissementen bestaat in ondeugdelijke boekhouding en (daarmee) onbehoorlijk bestuur van de vennootschappen.
4.17. Ten onrechte stelt de curator dat [gedaagde sub 1] jegens FCF onrechtmatig heeft gehandeld door kredietruimte te benutten waarop [gedaagde sub 1] geen recht had. Hierdoor ontstond meer liquiditeit, maar dit kan bezwaarlijk worden gezien als oorzaak van de faillissementen.
[Gedaagde sub 2]:
4.18. Ook [gedaagde sub 2] heeft de eis bestreden. Evenals [gedaagde sub 1] voert hij aan dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, nu de dagvaarding uiterst summier is. Inhoudelijk heeft [gedaagde sub 2] de volgende gronden aangevoerd. Hij was slechts in dienst van WBP. Hij is niet alleen nooit bestuurder geweest van (één of meer) van de gefailleerde vennootschappen, maar ook heeft hij nooit de bevoegdheid gekregen om (één of meer van) die B.V.’s te vertegenwoordigen. Evenmin bezat hij aandelen in één of meer van die B.V.’s. [Gedaagde sub 2] ondertekende geen contracten met banken. Als met een bank of financier werd gesproken was daarbij nagenoeg altijd [gedaagde sub 1] aanwezig. [Gedaagde sub 2’s] functie van financieel directeur was strikt titulair. WBP, waar hij in dienst was, was in de concernstructuur niet gepositioneerd boven, maar onder Holding Defa B.V., Defa Pensioen B.V., Weyl Rusland B.V. en Weyl Holding B.V. Het ligt niet voor de hand dat [gedaagde sub 2] als werknemer van WBP het beleid van de in het concern hoger gepositioneerde vennootschappen (mede) zou hebben bepaald.
4.19. [Gedaagde sub 2] is kort na zijn indiensttreding geconfronteerd met situaties (ontstaan na de mond- en klauwzeer en BSE-crisissen), waarin de administratie niet altijd overeenkwam met de werkelijkheid. Hij handelde daarin op instructies van het bestuur, dat wilde voorkomen dat als gevolg van de crisis een direct faillissement zou ontstaan. Volgens het bestuur van [gedaagde sub 1] was het concern sterk genoeg om de crisis te overleven, als het daarvoor voldoende tijd kreeg. Eventuele administratieve onregelmatigheden zouden met het verstrijken van de tijd hersteld kunnen worden. De omstandigheid dat [gedaagde sub 2] in een gesprek met de curator heeft aangegeven dat de administratie niet altijd overeenkwam met de werkelijkheid, kan daarom niet zo maar worden opgevat als een erkenning van aansprakelijkheid.
4.20. [Gedaagde sub 2] heeft geen fraude gepleegd met cheques. Dat was een eenmans-actie van [gedaagde sub 1]. [Gedaagde sub 2] heeft deze kwestie in maart 2010 gemeld aan de Raad van Commissarissen. De curator heeft onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] op dit punt.
4.21. De artikelen 2:9 en 2:10 BW richten zich uitsluitend tot bestuurders. Als werknemer kan [gedaagde sub 2] daarop niet worden aangesproken. Ook aan de vereisten voor toepasselijkheid van artikel 2:248 lid 7 BW Pro (inhoudende dat voor de toepassing van dit artikel met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder) is niet voldaan, omdat [gedaagde sub 2] geen handelingen heeft verricht die normaliter worden toegerekend aan bestuurders, en hij ook geen handelingen heeft verricht met terzijdestelling van het bestuur.
4.22. De curator heeft te weinig concrete feiten gesteld om aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] op basis van artikel 2:248 lid 7 BW Pro aannemelijk te maken. Indien de rechtbank niettemin van oordeel is dat deze bepaling van toepassing is doet [gedaagde sub 2] een beroep op de leden 3 (disculpatie) en 4 (matiging) van die bepaling, omdat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] in een afhankelijke verhouding, namelijk als ondergeschikte, heeft gehandeld op instructies van het bestuur.
4.23. Ook als werknemer kan [gedaagde sub 2] niet worden aangesproken op de schade, waarvan nu vergoeding wordt gevorderd. Werknemers zijn ingevolge artikel 7:661 BW Pro in beginsel niet aansprakelijk jegens hun werkgever of een derde, behoudens de situatie waarin sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Diezelfde maatstaf behoort te worden toegepast bij toetsing van het door de curator aan [gedaagde sub 2] gerichte verwijt, dat hij ten opzichte van de vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld.
4.24. Van onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 2] is overigens al geen sprake omdat, ook al klopte de administratie niet, dit slechts een interne aangelegenheid van de vennootschap is. Anders dan de curator stelt strekt de verplichting tot het voeren van een juiste administratie niet ter bescherming van de schuldeisers van de vennootschap, zodat de vereiste relativiteit van de norm ontbreekt.
4.25. [Gedaagde sub 2] bestrijdt de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten op grond, dat curatoren daarvoor geen rechtvaardiging hebben aangevoerd. Een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten in een procedure met meerdere gedaagden dient uitzondering te zijn en geen regel, aldus [gedaagde sub 2].
Harmax:
4.26. Harmax ontkent elke betrokkenheid bij de door de curator gestelde feiten.
in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275 :
Fortis:
4.27. Fortis stelt, in aanvulling op de hiervoor in rechtsoverwegingen 3.4., 3.5. en 3.6. als vaststaand aangenomen feiten, het volgende. Nu ABN AMRO weigert onder de cheques te betalen, lijdt Fortis schade ter grootte van de totale waarde van de cheques, dus
€ 27.600.000,- te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. WBP is voor die schade jegens Fortis aansprakelijk, omdat zij ingevolge artikel 6:162 BW Pro jegens Fortis onrechtmatig heeft gehandeld door ongedekte cheques uit te schrijven, althans door niet te voldoen aan haar wettelijke plicht tot het beschikbaar stellen van de nodige fondsen tot betaling onder de cheques (artikel 190a K). Fortis heeft haar vordering op WBP op 24 juni 2010 ter verificatie ingediend bij de curator in het faillissement van WBP. De vordering is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende vorderingen.
4.28. [Gedaagde sub 1] is op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk voor die door Fortis geleden schade, omdat hij als bestuurder van WBP onrechtmatig jegens Fortis heeft gehandeld door namens WBP ongedekte cheques uit te schrijven, althans onvoldoende fondsen beschikbaar te stellen voor uitbetaling van die cheques. Dit was jegens Fortis onrechtmatig, mede in verband met de verplichting van [gedaagde sub 1] op grond van artikel 2:9 BW Pro om zijn bestuurstaak behoorlijk te vervullen.
4.29. [Gedaagde sub 1] is persoonlijk aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van WBP, omdat hij wist of behoorde te weten dat WBP na het uitschrijven van de cheques niet aan haar verplichtingen (het beschikbaar stellen van voldoende fondsen) zou kunnen voldoen, terwijl hij de onderhavige chequefraude persoonlijk heeft geïnitieerd en de cheques zelf heeft ondertekend. Van dit alles kan aan [gedaagde sub 1] een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt.
4.30. Niet ter zake doet de stelling van [gedaagde sub 1], dat hij met [betrokkene sub 2] een overeenkomst heeft gesloten, inhoudende dat [betrokkene sub 2] (of de Veehandel) de cheques slechts zou incasseren tot maximaal het beloop van de verkoopprijzen van de aan WBP verkochte runderen, en dat [betrokkene sub 2] zich vervolgens niet aan die overeenkomst blijkt te hebben gehouden. Dat contract kan [gedaagde sub 1] niet met succes aan Fortis tegenwerpen, omdat in de verhouding tussen Fortis en WBP slechts heeft te gelden dat WBP jegens Fortis had in te staan voor voldoende fondsen, een en ander op grond van de artikelen 178, 189 en 189a K. [Gedaagde sub 1] heeft ook persoonlijk onrechtmatig jegens Fortis gehandeld door namens WBP ongedekte cheques uit te schrijven.
4.31. Onjuist is de stelling van de curator, dat de vordering van Fortis op [gedaagde sub 1] dient te worden afgewezen wegens samenloop van die vordering met een gelijkluidende vordering van de curator op [gedaagde sub 1] tot hetzelfde bedrag. Fortis is als individuele crediteur gerechtigd om de onderhavige vordering zowel ter verificatie in te dienen in het faillissement van WBP, als om diezelfde vordering in te stellen tegen [gedaagde sub 1] persoonlijk.
4.32. Ook onjuist is de stelling van de curator, dat de beslissing op de vordering van Fortis moet worden aangehouden totdat
(1) is beslist op de vordering van de curator tegen [gedaagde sub 1], en
(2) duidelijk is welk bedrag Fortis ter vergoeding van de onderhavige schade zal ontvangen uit de boedel van WBP.
[Gedaagde sub 1]:
4.33. [Gedaagde sub 1] betwist dat hij de initiator zou zijn geweest van de ‘chequecarrousel’ of het ‘kasrondje’. Zo’n initiatief zou, aldus [gedaagde sub 1], ook niet stroken met de vaststellingsovereenkomst, die WBP op 26 april 2010 afsloot met [betrokkene sub 2], en die (voor zover hier van belang) inhield dat door [gedaagde sub 1] aan [betrokkene sub 2] verstrekte cheques door [betrokkene sub 2] slechts ter uitbetaling aan zijn bank zouden worden aangeboden indien en voor zover [betrokkene sub 2] op dat moment enig bedrag van [gedaagde sub 1] te vorderen had. Dat [betrokkene sub 2] in afwijking van die afspraak toch cheques heeft aangeboden waartegenover geen vordering van [betrokkene sub 2] op [gedaagde sub 1] (WBP) stond, kan niet aan WBP of aan hem worden tegengeworpen, aldus [gedaagde sub 1].
4.34. [Gedaagde sub 1] stelt dat hij er alles aan gedaan heeft om te voorkomen dat er ongedekte cheques zouden worden aangeboden. Dat op 14 mei 2010 de door Fortis aan ABN AMRO aangeboden cheques werden geweigerd was het gevolg van het feit, dat ABN AMRO op dat moment de financieringen van WBP had opgezegd. Dit was echter voor [gedaagde sub 1] niet te voorzien. Hij is daarom van mening dat hij niet onrechtmatig jegens Fortis heeft gehandeld.
De curator:
4.35. De curator heeft als tussenkomende partij in deze zaak het volgende standpunt ingenomen. In dit geding is sprake van samenloop van een vordering tot betaling van schadevergoeding aan een individuele crediteur (Fortis), ingesteld tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap op grond van onrechtmatige daad, met een vordering van de curator in het faillissement van de vennootschap, ingesteld tegen diezelfde bestuurder ter zake van dezelfde schade, op grond van een onrechtmatige daad, door die bestuurder gepleegd tegen de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap.
4.36. In rechtspraak en literatuur wordt aangenomen dat in een dergelijk geval de individuele crediteur dient te wachten op het resultaat van de door de curator ingestelde actie. Dat is in het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement. Bovendien dient de individuele crediteur te wachten omdat de hoogte van zijn schade nog niet vaststaat, zolang niet is vastgesteld of, en zo ja welk bedrag hem zal worden uitgekeerd uit de boedel in het faillissement. In de onderhavige zaak dient de rechtbank daarom eerst te beslissen op de door de curator tegen [gedaagde sub 1] ingestelde vordering, voordat kan worden beslist op de eis van Fortis tegen [gedaagde sub 1].
5. De beoordeling
in zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647:
5.1. Anders dan gedaagden hebben betoogd, heeft de curator voldaan aan zijn stelplicht. Artikel 21 Rv Pro. is niet geschonden. Op de punten waar de dagvaarding nog summier was gebleven heeft de curator zijn stellingen bij repliek zowel feitelijk als juridisch aangevuld en uitgewerkt, en de door hem gestelde feiten uitvoerig gedocumenteerd en onderbouwd, onder meer door overlegging van een omvangrijk op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van de FIOD d.d. 28 september 2010 en een ‘Rapport van feitelijke bevindingen’ van Ernst & Young d.d. 2 maart 2011.
5.2. Gedaagden hebben zich bij dupliek over die stukken uitgelaten. Zij hebben zich daartegen adequaat kunnen verweren, waarbij de rechtbank meeweegt dat juist [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] uit hoofde van hun functies van bestuurder, respectievelijk titulair financieel directeur, persoonlijk steeds bij uitstek op de hoogte zullen zijn geweest van de gang van zaken in de gefailleerde vennootschappen en met name ook van de boekhouding. Mede daarom zijn zij door de onderhavige procesgang kennelijk niet in hun verdedigingsmogelijkheden benadeeld.
5.3. De curator vordert om (zakelijk samengevat) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] zijn taken ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen, en/of dat [gedaagde sub 1] is tekort geschoten in de vervulling van zijn taken jegens de rechtspersoon in de zin van artikel 2:9 BW Pro en/of aansprakelijk is wegens misleidende voorstelling omdat de jaarrekening onjuiste resultaten liet zien ex artikel 2:249 BW Pro en/of aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen, een en ander met veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van het tekort in de faillissementen, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
5.4. De curator vordert om (zakelijk samengevat) voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 2] zijn taken ten behoeve van de failliete vennootschappen als feitelijk beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk, althans onbehoorlijk heeft vervuld ex de artikelen 2:248 lid 7 juncto leden 1 en 2 juncto 2:10 BW, en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en/of dat [gedaagde sub 2] als werknemer is tekort geschoten in de uitoefening van zijn taken waarvan hem een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 7:661 BW Pro en/of aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen.
5.5. Indien de door de curator gestelde feiten, zoals hiervoor samengevat in rechtsoverweging 4.4. onder a. tot en met i., als vaststaand kunnen worden aangenomen zijn deze vorderingen integraal voor toewijzing vatbaar. Uit die feiten, indien bewezen, volgt dan immers zonneklaar de gegrondheid van de aan [gedaagde sub 1] en aan [gedaagde sub 2] gerichte verwijten. Uit die feiten blijkt van het kennelijk stelselmatig plegen en doen plegen, en stelselmatige uitlokking van het plegen en doen plegen, van valsheid in geschrift, dat met een strafmaximum van zes jaar gevangenisstraf strafbaar is gesteld in artikel 225 Sr Pro., evenals het kennelijk stelselmatig (in artikel 225 lid 2 Sr Pro. met hetzelfde strafmaximum bedreigde) gebruikmaken van vals opgemaakte of vervalste stukken door deze op te nemen in de boekhouding van WBP, met de bedoeling om door middel van de aldus vervalste boekhouding een minder ongunstig beeld te geven van de financiële toestand van WBP dan in werkelijkheid het geval was.
5.6. Een evident gevolg daarvan was, dat de financiers van de onderneming krediet bleven verstrekken, hetgeen zij niet, althans in veel mindere mate zouden hebben gedaan als zij steeds de juiste financiële stand van zaken van de onderneming uit een correct bijgehouden boekhouding en een daarop gebaseerde financiële verslaglegging hadden kunnen afleiden.
5.7. Deze in r.o. 4.4. onder a. tot en met i. beschreven valsheidsdelicten kunnen in dit geding als vaststaand worden aangenomen, omdat desbetreffende door de curator gestelde feiten door [gedaagde sub 1] en door [gedaagde sub 2] weliswaar zijn ontkend, maar slechts in zeer algemene termen, waarbij zij die feiten niet zo concreet en specifiek gemotiveerd hebben betwist als van hen mocht worden gevergd, onder meer op grond van hun onvermijdelijk grote kennis van de werkelijke stand van zaken in de onderneming en in de financiële administratie daarvan.
5.8. De in algemene termen geformuleerde betwisting door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] van de door de curator aangevoerde feiten schiet daarom tekort in het licht van de onderbouwing door de curator van zijn stellingen door middel van kennelijk grondige en uitvoerige documentatie, met name bestaande uit het strafrechtelijke opsporingsproces-verbaal van de FIOD en het daarmee feitelijk overeenstemmende rapport van Ernst & Young. Nu [gedaagde sub 1] zowel als [gedaagde sub 2] tegen die feiten geen, dan wel vrijwel geen onderbouwd verweer hebben gevoerd, noch daartegen concreet en specifiek tegenbewijs aangeboden neemt de rechtbank de door de curator gestelde, en door middel van de overgelegde stukken voldoende bewezen, feiten als vaststaand aan.
5.9. Het gestelde in de vorige rechtsoverweging geldt evenzeer voor de zowel aan [gedaagde sub 1] als aan [gedaagde sub 2] verweten betrokkenheid bij de chequefraude (zoals hiervoor beschreven in r.o. 4.4. onder j.). [Gedaagde sub 1] bestrijdt op dit punt onrechtmatig te hebben gehandeld omdat hij (zakelijk weergegeven) met [betrokkene sub 2] schriftelijk is overeengekomen dat de Veehandel de cheques slechts zou innen voor zover de Veehandel recht had op koopprijzen van door WBP aangekochte runderen. Dit verweer gaat alleen al hierom niet op omdat [gedaagde sub 1] cheques heeft uitgeschreven voor aanzienlijk hogere bedragen, die de Veehandel en/of [betrokkene sub 2] vervolgens ook van Fortis heeft geïncasseerd, waarna de cheques bij aanbieding door Fortis aan ABN AMRO ongedekt bleken te zijn. WBP had op grond van de artikelen 178, 189 en 189a K jegens Fortis in te staan voor voldoende fondsen. Dat dit niet is gebeurd, valt ook aan [gedaagde sub 1] persoonlijk als onrechtmatige daad jegens Fortis aan te rekenen.
5.10. Ook het verweer van [gedaagde sub 2], dat hij niet bij de chequefraude betrokken was omdat dit slechts een eenmansactie van [gedaagde sub 1] was, gaat niet op. De curator heeft dit verweer afdoende weerlegd door in kantnummers 117 tot en met 119 van de conclusie van repliek onweersproken te stellen, dat (onder meer) in een e-mail d.d. 7 oktober 2009 van [betrokkene sub 6] aan [betrokkene sub 7] (die was ingeschakeld om er voor te zorgen dat de schuld van [betrokkene sub 2] aan WBP werd teruggebracht) wordt vermeld: “Ik heb aan Chefke in een gesloten envelop gericht aan jou tien door [H] (d.i. [gedaagde sub 2]) ondertekende cheques meegegeven”. Alleen al hieruit blijkt dat [gedaagde sub 2] toen al van de chequecarrousel op de hoogte was en er aan meewerkte. Bovendien draaide, aldus de curator, de chequecarrousel met name in de laatste vier maanden vóór het faillissement nog op volle toeren en werden daarmee miljoenen euro’s via derden aan WBP betaald, zodat het niet anders kan dan dat [gedaagde sub 2] daarvan als financieel directeur heeft geweten.
5.11. Samenvattend: de door de rechtbank aldus als vaststaand aangenomen feiten, zoals beschreven in rechtsoverweging 4.4., rechtvaardigen de conclusie dat [gedaagde sub 1] zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld zoals de curator heeft gesteld. De tegen [gedaagde sub 1] gerichte vordering (zoals hiervoor zakelijk samengevat in r.o. 5.3.) is daarom voor toewijzing vatbaar. De uiteindelijk toe te wijzen bedragen aan schadevergoeding dienen te worden vastgesteld in de tevens gevorderde schadestaatprocedure.
5.12. Hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 5.2. tot en met 5.10 is overwogen en beslist over de tegen [gedaagde sub 1] gerichte vorderingen geldt op dezelfde wijze en in dezelfde mate voor de vorderingen van de curator tegen [gedaagde sub 2], met dien verstande dat diens aansprakelijkheid, zoals de curator terecht stelt, deels op andere wetsbepalingen berust, namelijk artikel 2:248 lid 7 BW Pro juncto artikel 2:10, artikel 7:661 BW Pro en artikel 6:162 BW Pro. Ook de door de curator gestelde onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde sub 2] als werknemer van WBP uit hoofde van artikel 6:162 BW Pro dient op een andere wijze aan die bepaling te worden getoetst dan het gedrag van [gedaagde sub 1] als bestuurder. Het juridische kader van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] als werknemer komt aan de orde in de volgende overwegingen.
5.13. De rechtbank onderschrijft de stelling van de curator, dat [gedaagde sub 2] in de zin van 248 lid 7 juncto 2:10 BW het beleid van WBP mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. De curator heeft terecht geconstateerd dat [gedaagde sub 2] een positie bij WBP had, waarin hij kennelijk samen met [gedaagde sub 1] het beleid van de vennootschap WBP (en de aan WBP gelieerde vennootschappen) bepaalde in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. [Gedaagde sub 2] verdiende bij WBP c.s. in de loop van 2008 en 2009 meer dan € 280.000,- per jaar, hetgeen wijst op een niveau van verantwoordelijkheid, dat vergelijkbaar is met dat van een formeel bestuurder van een onderneming als de onderhavige.
5.14. [Gedaagde sub 2] nam dan ook deel aan het directieoverleg. Zijn verantwoordelijkheid daarin was kennelijk veel breder dan slechts de uitvoering (als werknemer) van door het bestuur vastgestelde beleid. Blijkens aangetroffen documenten (zoals actielijsten, agenda’s en verslagen van vergaderingen) hield [gedaagde sub 2] zich niet alleen bezig met de financiële administratie, maar ook met personeelszaken, contacten met de advocaat, de accountant en het FNV, en nam hij ter directievergaderingen deel aan overleg over (onder meer) kwaliteit, productie en verkoop, nieuwbouw en investeringen. Uit deze (gedocumenteerde) feiten blijkt duidelijk genoeg, dat de feitelijke betrokkenheid van [gedaagde sub 2] bij de gang van zaken in de vennootschap zo intensief was, dat [gedaagde sub 2] feitelijk samen met [gedaagde sub 1] het Weyl-concern aanstuurde zodat hij, hoewel geen bestuurder in formele zin, optrad als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro. Anders dan [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd, is voor de toepasselijkheid van die bepaling niet vereist, dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] als bestuurder verving of terzijde stelde.
5.15. Ingevolge artikel 7:661 BW Pro is een werknemer voor door hem jegens zijn werkgever of jegens derden veroorzaakte schade niet gehouden tot vergoeding van die schade, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Met een beroep op deze bepaling heeft [gedaagde sub 2] aangevoerd dat de schade, waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert, niet is ontstaan als gevolg van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. De rechtbank verwerpt deze redenering, omdat uit de hiervoor in rechtsoverweging 5.7. als vaststaand aangenomen feiten, zoals beschreven in rechtsoverweging 4.4. onder a. tot en met j., blijkt van een zo langdurige en stelselmatige falsificatie van de boekhouding van WBP door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], aan welke vervalsing ondergeschikten in rechtstreekse opdracht van [gedaagde sub 2] moesten meewerken, dat in redelijkheid niet valt vol te houden dat [gedaagde sub 2] daaraan niet opzettelijk heeft meegewerkt, en dat [gedaagde sub 2] daarbij niet bewust roekeloos de mogelijkheid onder ogen heeft gezien dat uit die vervalsing van de boekhouding schade zou ontstaan zoals de schade, waarvan de curator nu vergoeding vordert, namelijk schade als gevolg van het, na ontdekking van de fraude, onvermijdelijke opzeggen van het krediet door de financiers, met faillissement van de desbetreffende ondernemingen als onafwendbaar resultaat.
5.16. Uit het in de voorgaande overweging neergelegde oordeel volgt dat [gedaagde sub 2] voor die schade aansprakelijk is op grond van artikel 7:661 BW Pro, en daarin ligt ook besloten dat het in dit geding vastgestelde handelen van [gedaagde sub 2] ex artikel 6:162 BW Pro onrechtmatig is jegens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen. Daaruit volgt dat ook de met betrekking tot [gedaagde sub 2] gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn zoals in het dictum te vermelden. De uiteindelijk toe te wijzen bedragen aan schadevergoeding dienen te worden vastgesteld in de tevens gevorderde schadestaatprocedure.
5.17. De rechtbank zal [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk veroordelen, op grond van de sterke onderlinge verwevenheid van hun beider verantwoordelijkheden voor het ontstaan van de schade, waarvan curatoren vergoeding vorderen. Die hoofdelijkheid omvat ook de tegen hen uit te spreken veroordeling in de proceskosten. Voor de berekening van het salaris zal de rechtbank Tarief VIII hanteren op grond, dat duidelijke aanwijzingen bestaan, met name met betrekking tot de omvang van de gestelde schade, dat de zaak onder een ander tarief behoort te vallen dan Tarief II (zaken van onbepaalde waarde).
5.18. De vordering tegen Harmax moet worden afgewezen. De curator heeft geen concrete en specifieke feiten gesteld die (indien bewezen) meebrengen dat de besloten vennootschap Harmax Participaties B.V. enige actieve betrokkenheid, van welke aard dan ook, heeft of heeft gehad met het ontstaan van de onderhavige faillissementen en de daardoor veroorzaakte schade. De door de curator gestelde, maar verder niet onderbouwde afhankelijkheid van Harmax, KIWI en Qutive van WBP levert immers op zichzelf nog geen concreet verwijt aan Harmax op, dat relevant is voor de afwikkeling van het in dit geding gevorderde faillissementstekort.
5.19. De curator heeft ook niet inzichtelijk gemaakt dat, in welke gevallen en in welke mate [gedaagde sub 2] bij de hem door de curator verweten gedragingen niet handelde als particulier persoon, maar in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van Harmax Participaties B.V. Bij gebreke van enig concreet verwijt aan Harmax is geen plaats voor een bewijsopdracht aan de curator, en dient de tegen Harmax ingestelde eis te worden afgewezen, met verwijzing van de curator in de door Harmax gemaakte proceskosten.
in zaaknummer 119437 / HA ZA 11-275 :
5.20. De verweren van [gedaagde sub 1] tegen toewijzing van de door Fortis gevorderde schadevergoeding van € 27.600.000,- wegens (kort samengevat) de chequefraude moeten worden verworpen. [Gedaagde sub 1] beroept zich in de eerste plaats op een vaststellingsovereenkomst, die WBP op 26 april 2010 afsloot met [betrokkene sub 2], zakelijk inhoudend dat door [gedaagde sub 1] aan [betrokkene sub 2] verstrekte cheques door [betrokkene sub 2] slechts ter uitbetaling aan zijn bank zouden worden aangeboden indien en voor zover [betrokkene sub 2] op dat moment enig bedrag van [gedaagde sub 1] te vorderen had.
5.21. [Gedaagde sub 1] kan zich er echter niet met succes op beroepen dat [betrokkene sub 2] in afwijking van die afspraak toch cheques heeft aangeboden waartegenover geen vordering van [betrokkene sub 2] op WBP stond. Immers, WBP diende er ingevolge artikel 189 K jegens Fortis voor in te staan dat de door WBP afgegeven cheques gedekt waren. Deze bepaling luidt als volgt: “De trekker staat in voor de betaling. Elke clausule, waarbij hij deze verplichting uitsluit, wordt voor niet geschreven gehouden.”
5.22. [Gedaagde sub 1] stelt verder dat hij er alles aan gedaan heeft om te voorkomen dat er ongedekte cheques zouden worden aangeboden. Dat op 14 mei 2010 de door Fortis aan ABN AMRO aangeboden cheques werden geweigerd was het gevolg van het feit, dat ABN AMRO op dat moment de financieringen van WBP had opgezegd. Dit was echter voor [gedaagde sub 1] niet te voorzien. Hij is daarom van mening dat hij niet onrechtmatig jegens Fortis heeft gehandeld.
5.23. Deze redenering faalt reeds hierom, omdat de opzegging van de financiering door ABN AMRO voor [gedaagde sub 1] niet onvoorzienbaar kan zijn geweest, gezien de kennelijke reden van die opzegging door de bank, namelijk de toen aan het licht gekomen stelselmatige vervalsing van de boekhouding van WBP. [Gedaagde sub 1] heeft nergens ontkend dat hij van die vervalsing steeds op de hoogte is geweest, en hij moet hebben begrepen dat ontdekking daarvan door financiers aanleiding zou zijn om alle kredieten onmiddellijk op te zeggen, en dat daaruit onafwendbaar het faillissement van WBP zou voortvloeien, met enorme schade voor schuldeisers van WBP, zoals Fortis.
5.24. Zowel WBP als [gedaagde sub 1] persoonlijk als bestuurder van WBP hebben met de chequecarrousel onrechtmatig jegens Fortis gehandeld, zodat ook [gedaagde sub 1] persoonlijk jegens Fortis aansprakelijk is voor de daardoor voor Fortis ontstane schade van (onbetwist) € 27.600.000,-. Van dat bedrag dient echter te worden afgetrokken het bedrag aan schadevergoeding, dat Fortis eventueel zal ontvangen uit het faillissement van WBP uit hoofde van de door Fortis in dat faillissement ter verificatie aangemelde vordering tot vergoeding van diezelfde schade.
5.25. Een veroordeling van die strekking kan echter nog niet worden uitgesproken. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van samenloop van (1) de vordering van de curator tegen [gedaagde sub 1] persoonlijk tot vergoeding van de als gevolg van de chequefraude door de gezamenlijke schuldeisers van WBP geleden schade en (2) de vordering van Fortis als individuele schuldeiser tot vergoeding van diezelfde schade. Volgens de curator moet de vordering van Fortis daarom worden afgewezen, althans kan op de vordering van Fortis pas worden beslist nadat is beslist op de vordering van de curator, en pas nadat is komen vast te staan of, en zo ja tot welk bedrag, Fortis (een deel van) haar schade vergoed zal krijgen uit de boedel van WBP.
5.26. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Als uitgangspunt geldt, dat Fortis gerechtigd is om als individuele schuldeiser van de gefailleerde vennootschap WBP (naast aanmelding van haar schadevordering ter verificatie bij de curator) in rechte een eis tot vergoeding van die schade in te stellen tegen een bestuurder van de gefailleerde vennootschap (i.c. [gedaagde sub 1]) uit hoofde van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft immers in Lunderstädt/De Kok (21-12-2001, JOR 2002, 37) beslist dat afwijzing van een vordering van een individuele crediteur tegen een bestuurder van een gefailleerde vennootschap niet aan de orde is, omdat een schuldeiser een hem toekomende vordering tegen een bestuurder, op grond van diens betrokkenheid bij een door de later gefailleerde vennootschap gepleegde onrechtmatige daad, zelf in rechte geldend mag maken, ongeacht een samenloop met een desbetreffende vordering van de curator tegen die bestuurder. Dit aan de crediteur op grond van art 1 Protocol Pro bij het EVRM toekomende recht mag hem alleen bij wet worden ontzegd, aldus de HR, en de Nederlandse wet kent zo’n regel niet.
5.27. In dezelfde uitspraak heeft de HR een richtlijn gegeven voor een behoorlijke afwikkeling van een geval van samenloop als het onderhavige. De HR overwoog, voor zover hier van belang: “Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien …. ook de curator – op grond van hetzelfde feitencomplex - …een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist.” Die formulering wijst er op dat Fortis pas een (toewijzend) vonnis mag krijgen nadat bij vonnis is beslist over de vordering van de curatoren tegen [gedaagde sub 1]. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
5.28. Voorts heeft de HR in Bannenberg/De Bont (16-09-2005, JOR 2006, 52) beslist dat de individuele crediteur (i.c. Fortis) “voor het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moet opkomen terwijl bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt?. Dat betekent voor de onderhavige zaak dat de rechtbank de eis van Fortis nog niet kan toewijzen, zolang de hoogte van het toe te wijzen bedrag nog onduidelijk is. De hoogte van dat bedrag wordt immers, zoals hiervoor reeds werd overwogen in rechtsoverweging 5.23, mede bepaald door hetgeen Fortis als concurrent crediteur uit de boedel zal ontvangen, en daarover valt nu nog geen uitspraak te doen. Dat betekent dat de vordering van Fortis pas kan worden toegewezen nadat is komen vast te staan of, en zo ja tot welk bedrag, Fortis uit de boedel van de gefailleerde vennootschappen een vergoeding zal ontvangen van de schade, waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.
5.29. De rechtbank zal thans beslissen met inachtneming van hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.23 en 5.24 is overwogen.
6. De beslissing
de rechtbank:
in zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647:
I. Verklaart voor recht dat:
(1) [gedaagde sub 1] zijn taken ten behoeve van de gefailleerde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk in de zin van de artikelen 2:248 leden 1 en 2 juncto 2:10 BW heeft vervuld, en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de vervulling van zijn taken jegens de rechtspersoon in de zin van artikel 2:9 BW Pro, en aansprakelijk is wegens misleidende voorstelling omdat de jaarrekening onjuiste resultaten liet zien ex artikel 2:249 BW Pro, en aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen;
(2) [gedaagde sub 2] zijn taken ten behoeve van de failliete vennootschappen als feitelijk mede-beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk ex de artikelen 2:248 lid 7 juncto leden 1 en 2 juncto 2:10 BW heeft vervuld, en deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de besloten vennootschappen waarvan eisers curatoren zijn, en dat [gedaagde sub 2] als werknemer is tekort geschoten in de uitoefening van zijn taken waarvan hem een ernstig verwijt is te maken in de zin van artikel 7:661 BW Pro, en dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW Pro jegens de (schuldeisers van de) failliete vennootschappen.
II. Veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het tekort in de faillissementen zoals dat zal blijken bij verificatie, vermeerderd met de boedelvorderingen, nader op te maken bij staat.
III. Veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de door de curator gemaakte proceskosten, tot deze uitspraak begroot op € 1.613,15 voor verschotten en op € 9.633,- (Tarief VIII, 3 punten) voor salaris van zijn advocaat, met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de wettelijke rente over deze proceskosten, indien en voor zover betaling van de proceskosten niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
IV. Veroordeelt de curator in de door Harmax Participaties B.V. gemaakte proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 3.211,- (Tarief VIII, één punt) voor salaris van haar advocaat.
V. Verklaart de veroordelingen sub II, III en IV uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
in zaaknummer 119437 HA ZA 11-275:
VII. Bepaalt dat de einduitspraak in deze zaak zal worden aangehouden tot nadat:
(1) is beslist op de door de curator in zaaknummer 112382 / HA ZA 10-647 tegen [gedaagde sub 1] ingestelde vordering, voor zover deze strekt tot vergoeding van de als gevolg van de chequefraude voor de schuldeisers van de gefailleerde vennootschappen ontstane schade, en
(2) is komen vast te staan of, en zo ja tot welk bedrag, Fortis uit de boedel van de gefailleerde vennootschappen een vergoeding zal ontvangen van de schade, waarvan zij in dit geding vergoeding vordert.
VIII. Verwijst de zaak daartoe naar de parkeerrol van woensdag 3 oktober 2012.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Vermeulen en Zweers en op woensdag 8 februari 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.