Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 125450 / KG ZA 11-269
Vonnis in kort geding van 24 januari 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat mr. E.W. Roessingh te Hengelo,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [plaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [plaats],
gedaagden,
advocaat mr. H.J. Moné te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] (enkelvoud) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. [eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Bij faxbericht van 10 januari 2012 heeft [gedaagde] een achttal producties in het geding gebracht.
1.2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 10 januari 2012. Ter zitting zijn verschenen: [eiser] vergezeld door mr. Roessingh en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vergezeld door mr. Moné. De standpunten zijn toegelicht, door mr. Roessingh en mr. Moné aan de hand van pleitnota’s. Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. De vaststaande feiten
2.1. In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2. Op 11 augustus 2004 hebben partijen een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten betreffende een appartementsrecht, die [gedaagde] recht geeft op het gebruik van het op de eerste verdieping gelegen woonhuis aan [adres] te [plaats]. Op het dak van de bijbehorende carport heeft [eiser] in opdracht van [gedaagde] een dakterras aangelegd. Daarvoor was geen bouwvergunning aangevraagd. Na diverse bestuurlijke procedures tussen [gedaagde] en de gemeente [plaats], heeft [gedaagde] [eiser] in november 2007 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden wegens het niet (legaal) kunnen gebruiken van het dakterras. [gedaagde] heeft de woning in april 2008 betrokken.
2.3. [gedaagde] heeft op 15 april 2009 bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA) een procedure aanhangig gemaakt, onder meer tot betaling van schadevergoeding. Bij uitspraak van 31 maart 2010 heeft de RvA aan [gedaagde] een bedrag (na verrekening met een vordering van [eiser]) van € 14.731,76 toegewezen wegens schadevergoeding en ten onrechte betaalde schilderkosten. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld.
2.4. Bij arbitraal vonnis in hoger beroep van 8 november 2011 hebben de appelarbiters het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk vernietigd, de vorderingen van [gedaagde] afgewezen en zowel [gedaagde] als [eiser] voor een deel in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de RvA in hoger beroep onder meer overwogen:
“44. Gelet op de uitkomst van grief I en grief 5 komt kopers aan schadevergoeding toe € 15.829,61 + € 696,15 = € 16.525,76 en komt de projectontwikkelaar een beroep op verrekening daarmee toe van € 34.000 + € 18.751,60 = € 52.751,60. Volledigheidshalve zij vermeld dat de projectontwikkelaar (in eerste aanleg) geen eis in reconventie heeft ingesteld voor het saldo na verrekening. Appelarbiters zullen gelet op het voorgaande het beroepen vonnis vernietigen voor zover het betreft de veroordeling van de projectontwikkelaar aan kopers per saldo te betalen € 14.731,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 april 2009. Zij zullen de vordering van kopers te dien aanzien afwijzen.”
3. De vordering en het verweer
3.1. [eiser] vordert bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 36.225,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2009 en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2. [eiser] stelt daartoe – kort samengevat – dat overeenkomstig rechtsoverweging 44 van het vonnis van de RvA in hoger beroep [gedaagde] nog een bedrag van (€ 52.751,60 -/- € 16.525,76 =) € 36.225,84 aan hem dient te betalen, gelet op zijn toegewezen beroep op verrekening in die procedure. Nu de betaling van bedrag ondanks aanmaning is uitgebleven, beïnvloedt dit zijn liquiditeitspositie negatief en is het moeilijk om financiering te verkrijgen bij de bank. Voorts heeft het arbitraal vonnis in hoger beroep gezag van gewijsde en is volgens [eiser] van een vernietigingsgrond zoals genoemd in artikel 1065 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) geen sprake. Bovendien is de voorzieningenrechter bevoegd van de vordering kennis te nemen, nu het niet om een inhoudelijke beoordeling van het geschil gaat, maar om een door de RvA in hoger beroep vastgestelde vordering, aldus [eiser].
3.3. [gedaagde] brengt hiertegen primair in – kort samengevat – dat de voorzieningenrechter zich onbevoegd dient te verklaren om van de onderhavige vordering kennis te nemen. [gedaagde] beroept zich daarbij op de tussen partijen gesloten arbitrageovereenkomst en stelt dat het logischer en procesefficiënter is dat de RvA, die al eerder uitspraak heeft gedaan, ook over deze vordering oordeelt. Bovendien spelen er volgens [gedaagde] ook in deze zaak specifieke bouwrechtelijke vragen.
Subsidiair voert [gedaagde] aan dat niet aan de vereisten voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding is voldaan. Allereerst betwist [gedaagde] dat sprake is van een spoedeisend belang, nu [eiser] jaren heeft gewacht met het instellen van de vordering. Voorts is volgens [gedaagde] het bestaan van de vordering onvoldoende aannemelijk. De vordering van [eiser] maakt geen onderdeel uit van het dictum van de RvA en voorts is er sprake bedrog c.q. misleiding door [eiser] van de arbiters en [gedaagde]. Zo is de specificatie van 26 augustus 2004, waar [eiser] zich op beroept, geantedateerd en heeft [gedaagde] de facturen van [eiser] van november 2009 nimmer ontvangen. Tot slot stelt [gedaagde] dat in het kader van de belangenafweging de belangen van [gedaagde] zwaarder dienen te wegen dan die van [eiser]. [gedaagde] zou in een financiële noodsituatie terechtkomen, terwijl er gelet op de liquiditeitspositie van [eiser] en de huidige economische omstandigheden volgens [gedaagde] sprake is van een groot restitutierisico.
Tot slot beroept [gedaagde] zich er op dat de vordering van [eiser] is verjaard. Het gaat om werkzaamheden die zijn verricht in 2004 en 2005 en de facturen dateren uit die periode. De facturen uit 2009 heeft [gedaagde] niet ontvangen en kunnen daarom niet worden aangemerkt als een stuitingshandeling. Bovendien heeft [eiser] in de procedure bij de RvA geen eis in reconventie ingesteld, zodat de RvA geen oordeel heeft kunnen geven over de verjaring.
4. De beoordeling
Bevoegdheid
4.1. Allereerst dient de voorzieningenrechter gelet op het verweer van [gedaagde] te beoordelen of zij bevoegd is om van de onderhavige vordering in kort geding kennis te nemen. Partijen hebben een arbitrageovereenkomst gesloten. Op grond van artikel 1022 lid 2 Rv geldt als uitgangspunt dat een arbitrageovereenkomst niet belet dat een partij zich wendt tot de voorzieningenrechter van de rechtbank in kort geding, zodat de voorzieningenrechter in beginsel bevoegd is om over het geschil te oordelen, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1051 Rv. Artikel 1051 lid 2 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter, indien een partij zich op het bestaan van een overeenkomst tot arbitraal kort geding beroept - zoals [gedaagde] heeft gedaan -, zich onbevoegd kan verklaren door de zaak te verwijzen naar het overeengekomen arbitraal kort geding. Daarbij dient de voorzieningenrechter alle omstandigheden in aanmerking te nemen.
4.2. Het vonnis in hoger beroep van de RvA heeft op grond van artikel 1059 Rv gezag van gewijsde. In een zaak als de onderhavige, waarbij een op die uitspraak gebaseerde vordering wordt ingesteld, is in feite sprake van een incasso kort geding. Dergelijke zaken worden bij uitstek behandeld door een voorzieningenrechter van de rechtbank. Gelet op het verweer van [gedaagde] is in dit kort geding voorts aan de orde de vraag of in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis toegewezen zou worden. Een dergelijke vordering dient ingevolge artikel 1064 lid 2 Rv bij de rechtbank te worden ingesteld, zodat ook om die reden een beoordeling door de voorzieningenrechter van de rechtbank op zijn plaats is. Tegen die achtergrond ziet de voorzieningenrechter geen reden om zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar een arbitraal kort geding.
Toetsingskader
4.3. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. In de rechtspraak zijn drie vereisten ontwikkeld voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding. Ten eerste moet er sprake zijn van een spoedeisend belang. Ten tweede moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Als laatste dient de voorzieningenrechter een belangenafweging te maken waarin hij het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, het restitutierisico, dient te betrekken.
Spoedeisend belang
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] voldoende heeft onderbouwd dat hij een spoedeisend belang heeft bij betaling van de vordering door [gedaagde]. [eiser] heeft bij dagvaarding aangevoerd dat hij gelet op zijn financiële situatie belang heeft bij snelle betaling van de vordering en dat daarom de uitkomst van een eventuele bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat wegens het niet voldoen van deze vordering door [gedaagde] het betreffende project van [eiser] niet kan worden afgerond, waardoor het moeilijk is om bij de bank financiering te verkrijgen voor nieuwe projecten. [gedaagde] heeft een en ander niet gemotiveerd betwist. [eiser] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht, zodat sprake is van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.
Aannemelijkheid vordering
4.5. Voor de vraag of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, dient de voorzieningenrechter gelet op het verweer van [gedaagde] allereerst te beoordelen of in een bodemprocedure een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis zou worden toegewezen. De vernietigingsgronden van een arbitraal vonnis zijn limitatief opgesomd in artikel 1065 lid 1 onder a tot en met e Rv. De voorzieningenrechter begrijpt uit het verweer van [gedaagde] dat sprake zou zijn van misleiding of bedrog door [eiser] van de arbiters en [gedaagde] door het inbrengen van geantedateerde of gefalsificeerde facturen. Nog daargelaten de vraag of daarvan sprake is, valt dit verweer niet onder de gronden als genoemd onder a tot en met e in artikel 1065 lid 1 Rv. Ook indien [eiser] van mening zou zijn dat de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv van toepassing is, overweegt de voorzieningenrechter dat strijd met de openbare orde enkel bestaat als de inhoud van het arbitraal vonnis in strijd is met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd, bijvoorbeeld indien het scheidsgerecht in strijd heeft gehandeld met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat van voornoemde strijd met de openbare orde sprake zou zijn, is vooralsnog niet gesteld of gebleken. De voorzieningenrechter acht dan ook thans niet aannemelijk dat een bodemrechter een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis in hoger beroep zou toewijzen.
4.6. Nu de vordering van [eiser] in het kader van zijn beroep op verrekening is vastgesteld in een in gezag van gewijsde gegaan scheidsrechterlijk vonnis, is daarmee de vordering van [eiser] voldoende aannemelijk. Uit de in dit vonnis onder rechtsoverweging 2.3. aangehaalde overweging van de RvA in hoger beroep blijkt dat deze vordering van [eiser] (€ 52.751,60 -/- € 16.525,76 =) € 36.225,84 bedraagt, hetgeen hij in deze procedure ook vordert.
Verjaring
4.7. Dat een bodemrechter tot het oordeel zou komen dat van verjaring van de vordering van [eiser] sprake is, zoals door [gedaagde] is gesteld, acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. De enkele betwisting van de ontvangst van de facturen d.d. 3 februari 2009 is onvoldoende om thans tot een dergelijk oordeel te komen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in acht hetgeen omtrent de verschuldigdheid van de bedragen in die facturen in het arbitrale vonnis in hoger beroep is overwogen.
Restitutierisico
4.8. Tot slot zal de voorzieningenrechter ingaan op het verweer van [gedaagde] dat sprake is van een restitutierisico. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij een installatiebedrijf heeft met drie monteurs. Zijn jaarlijkse omzet bedraagt ongeveer twee miljoen euro. Gelet op de door [eiser] gestelde omzet en de hoogte van de onderhavige vordering, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Daarbij neemt de voorzieningenrechter mede in overweging hetgeen zij omtrent de aannemelijkheid van de vordering heeft overwogen. In dat kader dienen de belangen van [eiser] zwaarder te wegen dan die van [gedaagde].
4.9. Nu aan de vereisten voor het toewijzen van een geldvordering in kort geding is voldaan, zal de voorzieningenrechter de gevorderde hoofdsom toewijzen.
Rente
4.10. De wettelijke rente zal – anders dan door [eiser] is gevorderd – worden toegewezen vanaf 8 november 2011, zijnde de datum waarop het bedrag waarmee door [eiser] kan worden verrekend door de RvA is vastgesteld bij arbitraal vonnis in hoger beroep.
Proceskosten
4.11. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 821,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.727,81.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
I. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 36.225,84 (zesendertig duizendtweehonderdvijfentwintig euro en vierentachtig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van 8 november 2011 tot de dag van volledige betaling;
II. veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.727,81;
III. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.