Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 119624 ha za 11-294
datum vonnis: 21 december 2011 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
verder te noemen: [eiser],
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Maatschappij tot Bouw en Exploitatie van Onroerende Zaken Enter B.V.,
gevestigd te Wierden,
gedaagde,
verder te noemen: Enter,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede.
1. Het procesverloop
1.1. De volgende gedingstukken zijn gewisseld:
- dagvaarding met 5 producties;
- conclusie van antwoord met 2 producties;
- conclusie van repliek met 2 producties;
- conclusie van dupliek met 1 productie;
- akte uitlating producties zijdens eiser.
1.2 Partijen hebben vonnis gevraagd.
2. De feiten
De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet
betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
2.1 Bij akte van 28 december 1993 heeft Enter aan [X] geleverd een winkelpand met erf, plaatselijk bekend [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [Y], [kadastraal nummer].
2.2 In de in rechtsoverweging 2.1 genoemde akte is onder de kop "Bijzondere Bepalingen" onder andere het volgende opgenomen:
"… De comparanten […] verklaarden het navolgende te zijn overeengekomen:
1. In het verkochte mag tot een juni tweeduizend zeventien, geen detailhandel gevestigd worden voor de verkoop van dames- heren- en/of kinderkleding; de verkoop van sportartikelen en sportkleding, zulks in de ruimste zin van het woord, is wel toegestaan. In afwijking van het vorenstaande mag ten hoogste één winkelunit van maximaal eenhonderd vijftig vierkante meter gebruikt worden voor de exploitatie van een winkel voor dames- heren- en/of kinderkleding.
2. Bij elke vervreemding in de eigendom of zakelijk genotsrecht van het geheel of een gedeelte van het verkochte, moet het hiervoor onder 1 bepaalde en het in deze alinea bepaalde, aan elke nieuwe verkrijger(s) in eigendom of zakelijk genotsrecht worden opgelegd en ten behoeve van [Enter] worden bedongen en aangenomen;
voorts moet al het vorenstaande in iedere verdere akte van vervreemding woordelijk worden opgenomen."
waarna het derde lid van de hiervoor aangehaalde bepaling voorziet in jegens Enter te verbeuren boeten:
"…bij overtreding van of nalatigheid in het onder 1 en 2 bepaalde …"
De rechtbank zal verder spreken over het "beding" of het "kettingbeding".
2.3 Bij akte van 1 augustus 2007 hebben [X] en Select Sport B.V. als juridische, respectievelijk economische eigenaar, aan [eiser] verkocht een winkelpand met ondergrond en erf, plaatselijk bekend [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [Y], [kadastraal nummer].
2.4 In de in rechtsoverweging 2.3 genoemde akte is in paragraaf 14.1 woordelijk dezelfde bepaling opgenomen als hierboven grotendeels aangehaald in rechtsoverweging 2.2, waarna paragraaf 14.2 van de akte bepaalt:
"Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper 2 [[eiser]] op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper 2 [[eiser]] aanvaard",
en paragraaf 14.3 vervolgt met:
"Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze voor zover nodig door verkopervoor die derden aangenomen".
2.5 Tussen Enter en leden van de familie [Z], welke familie in het nabij Rijssen gelegen dorp Enter een grootschalige winkel exploiteert onder de naam "[R]", bestaan financiële en zeggenschapsverbindingen. In wezen is het beding gestipuleerd met het oog op de belangen van de winkels van de familie [Z] in het dorp Enter.
2.6 Na de verwerving door [eiser] van de winkelpanden [adres] in 2007 heeft [eiser] twee van de drie winkelpanden verhuurd - één daarvan aan een kleine modehandel – maar het derde winkelpand, [adres], met een oppervlakte van 150 vierkante meter op de begane grond en 600 vierkante meter op de verdieping is slechts een korte periode in 2007 verhuurd en staat nu leeg.
2.7 [Eiser] heeft in 2007 met een lid van de familie [Z], de heer
[ZZ] gesproken over "een ontbinding" van het beding, maar deze liet weten dat Enter niet bereid was daaraan mee te werken.
3. De vordering
[Eiser] vraagt de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat eiser, gelet op de nietigheid hiervan, niet gebonden is aan de (de rechtbank leest: het) in de leveringsakte van 1 augustus 2007 ten gunste van gedaagde opgenomen kettingbeding, als hiervoor in rechtsoverweging 2.2 aangehaald;
II bedoeld kettingbeding te ontbinden, althans zodanig te wijzigen dat eiser,
zonder dat hij daarbij enige boete aan gedaagde verbeurt of schade aan gedaagde dient te vergoeden, zijn winkelpanden kan verhuren aan modewinkels van welke aard of welke omvang dan ook;
III te verklaren voor recht dat een beroep van gedaagde op het bedoelde kettingbeding naar maatstaven van redelijk [de rechtbank leest: "redelijkheid"] en billijkheid onaanvaardbaar is;
IV gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure.
4. De standpunten van partijen
[eiser]
4.1 [Eiser] is primair van mening dat het beding in strijd is met artikel 6, lid 1 van de Mededingingswet ("Mw") nu het – kort gezegd – gaat om een overeenkomst tussen ondernemingen die ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt, althans een deel daarvan, wordt beperkt. Op grond van lid 2 van artikel 6 Mw Pro is het beding dus nietig. [Eiser], Enter, [X] en Select Sport B.V. zijn allen ondernemers.
De, naar het oordeel van [eiser], enige uitzondering op wat [eiser] noemt "het kartelverbod" is het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten ("Besluit vrijstelling"), maar het Besluit vrijstelling is in dit geval niet van toepassing.
4.2 Subsidiair stelt [eiser] dat het beding door de rechter "afgeschaft of beperkt" kan worden op grond van artikel 6:259 BW Pro nu – kort gezegd – is voldaan aan de eisen die art. 6:259 BW Pro daartoe stelt, te weten dat (i) het beding tenminste 10 jaar van kracht is geweest, (ii) het ongewijzigd voortduren in strijd is met het algemeen belang. Daarnaast heeft Enter bij de nakoming van het beding geen (redelijk) belang meer en het is niet aannemelijk dat dit belang zal terugkeren.
4.3 Meer subsidiair stelt [eiser] dat het kettingbeding op grond van art. 6:248, lid 2 BW buiten toepassing moet worden verklaard nu het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Enter
4.4 Enter is in de eerste plaats van mening dat [eiser] geen belang heeft bij de vordering omdat hij niet alleen eigenaar is van de winkels, maar tezamen met mevrouw [M] en mevrouw [J]. Nu de vordering niet ook door of namens die partijen is ingesteld, blijven zij, ook al zou [eiser]’s vordering worden toegewezen, gebonden aan het geding.
4.5 Enter bestrijdt dat het beding nietig is op grond van de Mw. Daartoe voert Enter onder andere aan dat [eiser], noch zelfstandig, noch samen met zijn mede-eigenaren, een onderneming drijft als vereist door art. 6, lid 1 Mw.
Voorts voert Enter aan dat art. 6, lid 1 niet geldt omdat de zogenaamde "bagatel"-uitzondering van art. 7, lid 1 Mw van toepassing is, onder andere omdat de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen lager is dan € 5.500.000,--.
4.6 Bovendien, aldus Enter, is niet voldaan aan het merkbaarheidsvereiste nu een mogelijke concurrentiebeperking als gevolg van het beding geen merkbare invloed heeft op de mededinging in Rijssen.
4.7 In reactie op [eiser]’s subsidiaire stelling brengt Enter naar voren dat aan het door art. 6:259 BW Pro gestelde vereiste, dat er sprake van moet zijn dat voortduring van de verplichting in strijd is met het algemeen belang, niet is voldaan. Zo acht Enter het onaannemelijk dat het niet verhuren van een klein aantal winkels een duidelijke en overwegende invloed heeft op de economische ontwikkeling van de omgeving.
4.8 Enter heeft bij de naleving van het beding nog steeds een redelijk belang, onder andere omdat, bij het wegvallen van het beding, de kans bestaat dat zich in de panden aan de [adres] te Rijssen een winkel of winkelketen vestigt die dezelfde kledingmerken aldaar gaat verkopen als de firma [R] in Enter.
4.9 Er is geen sprake van dat het handhaven van het kettingbeding door Enter misbruik van recht oplevert: het beding is beperkt van aard (alleen modewinkels), [eiser] wist waar hij zich in 2007 toe verplichtte en Enter heeft het recht (en een redelijk belang) om in deze economisch moeilijke tijden op naleving te staan van een beperking die haar concurrentiepositie tijdelijk beschermt.
4.10 Tenslotte is het beding ook niet onaanvaardbaar op grond van strijd met de redelijkheid en de billijkheid als bedoeld in art. 6:248, lid 2 BW.
5. De beoordeling
5.1 Enters stelling, dat [eiser] geen belang heeft bij de vordering, gaat eraan voorbij dat, zoals uit de artikelen 1.2 en 1.3 van de akte van
1 augustus 2007 blijkt, de aanvankelijke mede-eigenaren van [eiser], mevrouw
[M en mevrouw [J], kennelijk blijkens die akte hun eigendom hebben
overgedragen aan [eiser]. [Eiser] is dus nu eigenaar van de winkelpanden en heeft
om die reden op zich belang bij de vordering.
5.2 De rechtbank zal eerst de stellingen van partijen onderzoeken met betrekking tot de Mw.
5.3 De rechtbank is van oordeel dat het beding tot effect heeft dat de mededinging op een deel van de Nederlandse markt, meer in het bijzonder de handel in dames- heren- en kinderkleding in Rijssen, wordt beperkt. Dat is ook de kennelijke
bedoeling van het beding.
5.4 Tevens is de rechtbank van oordeel dat de akte van 28 december 1993 een
overeenkomst behelst tussen ondernemingen als door artikel 6, lid 1 Mw vereist.
Enter is een onderneming die onroerend goed exploiteert. Blijkens de akte van
28 december 1993 is ook [X] een "onderneemster" en dit blijkt op zich al uit het feit dat zij, in 1993, deze onroerend goed transactie is aangegaan en, wederom blijkens de akte van 28 december 1993: "voornemens [was] het gekochte te gebruiken voor winkelbestemming".
5.5 Voor zover van belang geldt dit mutatis mutandis voor de akte van
1 augustus 2007: zowel [X] als Select Sport B.V. zijn ondernemingen en ook [eiser], koper van winkelpanden die hij wilde gaan verhuren, is een ondernemer.
5.6 Niettemin kan de stelling van [eiser] dat het beding nietig is op grond van art. 6, lid 1 Mw niet worden aanvaard, nu in dit geval sprake is van de "bagatel"-uitzondering van art. 7, lid 1 Mw. In de eerste plaats zijn niet ten minste acht maar is een veel kleiner aantal ondernemingen partij bij de overeenkomst. Voorts is onaannemelijk dat de gezamenlijke omzet van de partijen bij de desbetreffende overeenkomst hoger was dan € 5.500.000,--. De rechtbank verstaat in dit verband onder "desbetreffende overeenkomst" de in de akte van 28 december 1993 neergelegde afspraken tussen de partijen daarbij. [Eiser] heeft onvoldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de gezamenlijke omzet van de partijen bij de akte van 28 december 1993 hoger was dan € 5.500.000,--.
De rechtbank is in dit verband van oordeel dat, bij de beoordeling van de vraag naar
de omvang van de omzet van de betrokken ondernemingen, bepalend is de – bij
elkaar gevoegde – omzet van de partijen bij de akte van 1993 en niet van de partijen
bij de akte van 2007. Gelet op de artikelen 14.2 en 14.3 van de akte van 2007
(hiervoor in rechtsoverweging 2.4 aangehaald) nam [eiser] in de overeenkomst met [X] (en Select Sport B.V.) verplichtingen op zich ten behoeve van een derde, Enter. Daarmee komt op zich tussen [eiser] en Enter geen overeenkomst tot stand in de zin van de artikelen 6 en 7 Mw.
5.7 De rechtbank concludeert dat het beroep van [eiser] op de nietigheid van het beding op grond van artikel 6, lid 1 Mw faalt, nu de uitzondering van art. 7, lid 1 Mw van toepassing is.
5.8 [Eiser] vraagt subsidiair de rechtbank de gevolgen van het kettingbeding te wijzigen of te ontbinden op grond van het bepaalde in art. 6:259, lid 1 BW.
Deze bepaling maakt dit mogelijk indien (i) tien jaren na het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen en (ii) het ongewijzigd voortduren in strijd is met het algemeen belang. Daarnaast is wijziging of ontbinding mogelijk in het geval Enter geen redelijk belang meer heeft bij nakoming van het kettingbeding en niet aannemelijk is dat dit belang zal terugkeren.
5.9 Enters meest verreikende verweer terzake is dat aan een beroep op artikel 6:259 BW Pro "in het geheel niet meer [kan] worden toegekomen", als een beroep op artikel 6 Mw Pro is verworpen.
De rechtbank kan Enter hierin niet volgen. Een beoordeling op grond van art. 6, lid 1 Mw geschiedt aan de hand van mededingingsrechtelijke criteria. De toets van art. 6:259, lid 1 BW is er een van algemeen verbintenisrechtelijke aard en geeft de rechter de mogelijkheid om, gelet op de omstandigheden van het geval, in zijn afweging te betrekken het algemeen belang alsmede de belangen van de betrokken partijen.
5.10 Gelet op artikel 6:259 lid 2 BW Pro staat vast dat wordt voldaan aan het vereiste dat meer dan tien jaar sinds het sluiten van de overeenkomst zijn verlopen.
5.11 Wil sprake zijn van een algemeen belang dat rechtvaardigt dat een overeenkomst – in casu het kettingbeding – wordt gewijzigd, dan moet aannemelijk worden gemaakt dat het beding duidelijk een overwegend ongunstige invloed heeft op een gebied. In dit geval is dat gebied de gemeente Rijssen, meer in het bijzonder het gebied in het centrum waar detailhandels gevestigd zijn.
5.12 Door [eiser] wordt in dat verband, onder meer, naar voren gebracht: de onwenselijkheid van leegstand, het negatieve imago van leegstaande winkels en het effect daarvan op de winkelstraat als geheel, het algemeen economisch belang dat winkelpanden in de belangrijkste winkelstraat van Rijssen zijn verhuurd, het belang van de consument bij een groter aanbod van modewinkels en, meer in het algemeen het belang van de consument en de kern van Rijssen bij een vrije mededinging.
[Eiser] meent dat het kettingbeding oorzaak is van de leegstand van de winkelpanden. [Eiser] voert daartoe onder meer, en voor zover hier van belang, aan dat – kort gezegd - de winkelpanden praktisch alleen geschikt zijn voor de verhuur aan modezaken aangezien de panden (in het bijzonder [adressen]) vrij diep zijn en een groot winkeloppervlakte hebben. Andere bestemmingen waar dergelijke winkelpanden voor zouden kunnen dienen zijn om meerdere redenen (markt
verzadigd, geen parkeermogelijkheden en dergelijke) niet te realiseren.
5.13 Enter brengt daar onder meer, en voorzover hier van belang, tegen in dat het niet waarschijnlijk is, dat het feit dat [eiser] twee van de drie winkels die hij in eigendom heeft niet mag verhuren aan modewinkels een duidelijke en overwegende invloed heeft op de economische ontwikkeling van Rijssen, waar in totaal 219 winkels zijn gevestigd.
Daarnaast voert Enter aan dat het feit dat de winkelpanden leeg staan niet het gevolg is van het kettingbeding. De oorzaak, aldus Enter, is (een combinatie van) het vragen van een te hoge huurprijs, te weinig inspanningen om de panden te verhuren, een onhandige inrichting van het pand [adres] en de economische crisis.
5.14 Wil een beroep op artikel 6:259, lid 1 BW slagen, dan moet buiten twijfel zijn dat de strijd met het beweerde algemeen belang wordt veroorzaakt door de overeenkomst waarvan de wijziging wordt gevraagd.
De rechtbank is van oordeel dat onvoldoende vaststaat dat het niet verhuren van de
winkelpanden alleen of in overwegende mate is veroorzaakt door het kettingbeding. [Eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat louter winkels of winkelketens uit de modebranche belangstelling hebben de winkelpanden te huren. Het gegeven dat een makelaar is ingeschakeld die er niet in is geslaagd een dergelijke huurder te vinden, is onvoldoende om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat alleen of in overwegende mate het kettingbeding de oorzaak van de leegstand is. [Eiser] toont niet aan dat voor de panden concrete belangstelling is van winkels of winkelketens uit de modebranche. Om die reden staat onvoldoende vast dat de leegstand wordt veroorzaakt door het kettingbeding.
De rechtbank is overigens van oordeel dat de in rechtsoverweging 5.12 genoemde omstandigheden noch ieder op zich, noch tezamen genomen, voldoende zijn om aan te nemen dat sprake is van een duidelijk overwegend ongunstige invloed op de economische ontwikkeling van het winkelgebied van Rijssen.
5.15 Om deze redenen zal de rechtbank het verzoek van [eiser] om het kettingbeding te wijzigen vanwege strijd met het algemeen belang als bedoeld in artikel 6:259, lid 1 onder a BW afwijzen.
5.16 De rechtbank zal thans onderzoeken of het kettingbeding gewijzigd dient te worden op grond van het bepaalde in artikel 6:259, lid 1 onder b BW.
5.17 In artikel 6:259, lid 1 onder b BW is bepaald dat de schuldeiser (in casu Enter) een redelijk belang moet hebben bij het ongewijzigd voortduren van het kettingbeding. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijk redelijk belang van Enter dient tevens in aanmerking te worden genomen het belang van [eiser] om ongehinderd door enige beperking, zijn panden te verhuren.
5.18 [Eiser] wist van de beperkingen die het kettingbeding met zich meebracht toen hij op 1 augustus 2007 de panden verwierf. Ook staat vast dat, zoals hierboven in rechtsoverweging 2.7 overwogen, een poging van [eiser] om met (een vertegenwoordiger van) Enter tot zaken te komen niet is gelukt zodat [eiser] wist dat Enter aan het beding zou vasthouden.
5.19 Het kettingbeding dient in wezen ter bescherming van de (concurrentie-) positie van [R], een zeer grote winkel (ook "modestraat" genoemd) met een oppervlakte van meer dan 5000 vierkante meter gevestigd te Enter. [R] bestond al, zij het in kleinere vorm, in 1993 en is sedertdien sterk gegroeid. [R] trekt niet alleen bezoekers uit Enter, maar ook uit de wijde omtrek, zowel door het kennelijk door klanten aantrekkelijk gevonden aanbod als door het bieden van kwalitatief hoog maar niettemin gemoedelijk "koopcomfort". Kennelijk is de formule die [R] heeft ontwikkeld, goed aangeslagen en is [R] een geslaagd en gevestigd bedrijf.
5.20 In Rijssen is thans ook een aantal modezaken gevestigd (volgens een door [eiser] overgelegd rapport waren dat er in 2007 65), van welke zaken [R] ook concurrentie ondervindt.
5.21 Enter wijst op het gevaar dat, als het kettingbeding komt te vervallen, een grote winkel of winkelketen zich mogelijk in de panden aan de [adres] zal vestigen, die merken zal voeren die [R] ook voert.
5.22 De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Toen, in 1993, het kettingbeding gevestigd werd, was [R] kennelijk nog een relatief kleine winkel die modeartikelen verkocht. Inmiddels heeft [R] zich ontwikkeld tot een grote aanbieder van modeartikelen met een eigen formule en een bijzondere uitstraling en met een grote bekendheid in de regio.
Voor de bescherming tegen de komst, in de naaste omgeving, van een modezaak die met [R] zou concurreren was in de beginfase goede reden, maar na 17 jaar heeft Enter bij de handhaving van de concurrentiebeschermende bepaling, neergelegd in het kettingbeding, geen redelijk belang meer.
De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat er reeds veel andere modezaken in Rijssen zijn gevestigd, die ook merken aanbieden die bij [R] gekocht kunnen worden. Van deze winkels ondervindt [R] reeds concurrentie. Beëindiging van het kettingbeding na 17 jaar en de mogelijke komst van een nieuwe modewinkel in Rijssen zal mogelijk tot een toename van het aanbod en dus de concurrentie leiden, maar bij het tegenhouden daarvan heeft Enter nu geen redelijk belang meer.
Tenslotte overweegt de rechtbank dat [eiser] er belang bij heeft de winkelpanden zonder belemmering te kunnen gebruiken of verhuren, zodat de kans dat hij daarmee inkomsten zal verwerven, toeneemt.
5.23 Om deze redenen is de rechtbank van oordeel dat Enter geen redelijk belang in de zin van artikel 6:259, lid 1 onder b BW heeft bij handhaving van het kettingbeding, terwijl niet is gesteld of gebleken dat, nu [R] een grote gevestigde modewinkel is, dit belang zal terugkeren.
5.24 Enter dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] te worden veroordeeld, tot op deze uitspraak begroot op € 348,81 aan verschotten (€ 258,-- griffierecht en € 90,81 kosten dagvaarding) en op € 904,-- aan salaris van zijn advocaat (twee punten x tarief II).
6. De beslissing
De rechtbank:
I Ontbindt het kettingbeding opgenomen in de akte van 1 augustus 2007 en
bepaalt dat [eiser] de winkelpanden die hij bij die akte heeft verworven zonder beperking kan verhuren voor de verkoop van dames- heren- en/of kinderkleding.
II Veroordeelt Enter in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] begroot op € 348,81 aan verschotten en op € 904,-- aan salaris van zijn advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na heden.
III Verklaart de veroordelingen sub I en II uitvoerbaar bij voorraad.
IV Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. van den Wall Bake en is op 21 december 2011 in het openbaar door mr. G.G. Vermeulen uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.