Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 117313 / HA ZA 11-10
datum vonnis: 23 november 2011 (P.L.)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Dr. Frank Kebekus q.q. in zijn hoedanigheid van curator naar Duits recht in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht Astroh Kuchen GmbH & Co KG, zaakdoende te 44787 Bochum (Duitsland), Diekampsstrasse 26,
eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie,
verder te noemen Kebekus,
advocaat: mr. A.D. Stellingwerf te Enschede,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. J. Keupink te Hengelo (Ov).
Het procesverloop
1.1. Bij tussenvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast
en Kebekus gelegenheid geboden tot het nemen van een conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Kebekus heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen, tevens houdende wijziging van eis. Kebekus heeft nadere producties in het geding gebracht.
1.3. Op 19 oktober 2011 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarvan proces verbaal is opgemaakt.
1.4. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
1.5. Het vonnis is bepaald op heden.
In conventie
Wijziging van eis
2.1. Kebekus heeft zijn eis gewijzigd. Subsidiair opteert hij voor toepasselijkheid van Nederlands recht voor zover de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de overeenkomst niet (volledig) aan de werking van het CISG en/of het Duitse recht onderworpen mocht zijn.
2.2. Tegen de wijziging van eis heeft
geen bezwaren geuit, zodat deze kan worden toegelaten.
In conventie en reconventie
De verdere beoordeling en de motivering
3.1. De rechtbank neemt over hetgeen in het tussenvonnis van 29 juni 2011 over de feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan en het verweer is overwogen en beslist.
3.2. Als gesteld en erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, staat naar het oordeel van de rechtbank het volgende vast.
3.3. Tussen Astroh en [gedaagde] is op 14 april 2007 een koopovereenkomst gesloten voor de levering en montage van een keuken met toebehoren voor € 11.000,-.
3.4. Astroh is gevestigd in Duitsland. [Gedaagde] heeft zijn woonplaats in [plaatsnaam]. Partijen hebben met betrekking tot het op de overeenkomst toepasselijke recht geen rechtskeuze gedaan.
3.5. In verband met door [gedaagde] gestelde gebreken aan de keuken, is van de koopsom
€ 5.400,- onbetaald gebleven.
Toepasselijk recht
3.6. Partijen twisten over de vraag welk recht op de tussen hen gesloten overeenkomst van toepassing is.
3.7. Kebekus stelt primair dat de overeenkomst is onderworpen aan het CISG (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods), verder aan te duiden als ‘Weens Koopverdrag’. Nu Astroh de meest karakteristieke prestatie heeft geleverd, is Duits recht van toepassing. Subsidiair stelt Kebekus dat als CISG noch Duits recht van toepassing is, Nederlands recht geldt.
3.8. [Gedaagde] stelt dat de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitgesloten is, omdat het een consumentenkoop betreft. Op grond van artikel 5 van Pro het EVO-Verdrag is Nederlands recht van toepassing.
3.9. Met betrekking tot de vraag welk recht op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is en door welk recht de vordering derhalve wordt beheerst, overweegt de rechtbank het volgende.
3.10. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-Verdrag), nu Nederland partij is bij dit verdrag en de vordering betrekking heeft op de in het verdrag bestreken onderwerpen. Nu vaststaat dat door partijen geen rechtskeuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge artikel 4 lid 2 van Pro dit verdrag het recht van toepassing van het land waar de partij die de meest kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar vestigingsplaats heeft. Dit beginsel leidt uitzondering indien het bepaalde in artikel 5 van Pro het Verdrag zich voordoet. Het eerste lid artikel 5 bepaalt Pro dat het van toepassing is op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken (…) aan een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.
In afwijking van artikel 4 wordt Pro ingevolge het derde lid van artikel 5 de Pro overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat zich één van de drie volgende omstandigheden heeft voorgedaan:
- de sluiting van de overeenkomst in het land van de gewone verblijfplaats van de consument is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en indien de consument in dat land de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht;
- de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land heeft ontvangen;
- het een koopovereenkomst betreft en de consument vanuit dat land naar een ander land is gereisd en daar de bestelling heeft gedaan, mits de reis door de verkoper is georganiseerd met het doel de consument tot de koop te bewegen.’
3.11. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de koop van de onderhavige keuken aan de criteria van het eerste lid van artikel 5, zodat sprake is van een consumentenovereenkomst.
Met betrekking tot de vraag of één van de situaties als beschreven in het tweede lid zich voordoet, overweegt de rechtbank als volgt.
De onder het derde gedachtestreepje beschreven situatie doet zich niet voor. De bepaling ziet blijkens de rechtsgeschiedenis met name op zogenaamde “Kaffeefahrten”, georganiseerde verkoopuitstapjes naar het buitenland. Noodzakelijk element is dat de reis door de verkoper moet zijn georganiseerd. [Gedaagde] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat Astroh dergelijke verkoopreizen heeft georganiseerd om consumenten tot de aanschaf van een keuken te bewegen. Dat Astroh koopzondagen heeft gehouden of activiteiten in het kader van Koninginnedag, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank niet anders.
Ook de situatie van het tweede aandachtstreepje is naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde, nu – voor zover de situatie niet is onder te brengen onder het eerste gedachtestreepje - deze situatie vooral ziet op het bezoeken van een beurs van een buitenlands bedrijf georganiseerd in het land van de consument. Vaststaat dat deze situatie zich in het onderhavige geschil niet heeft voorgedaan.
De onder het tweede en derde gedachtestreepje beschreven situaties, bieden onder de concrete omstandigheden van het geval derhalve onvoldoende grondslag voor de stelling dat Nederlands recht van toepassing is.
De rechtbank begrijpt het eerste gedachtestreepje aldus dat de verkoper de consument in zijn land individueel benaderd heeft, dan wel in het land van de consument reclame heeft gemaakt. Dat laatste is naar het oordeel van de rechtbank het geval geweest, nu onweersproken vaststaat dat Astroh door middel van op het Nederlands taalgebied gerichte en in Nederland verspreide advertenties, reclame voor haar producten en diensten heeft gemaakt. Voorts staat als onweersproken vast dat Astroh in de nieuwbouwwijk waar [gedaagde] een woning heeft laten bouwen ([plaatsnaam] door middel van teksten op haar bedrijfsauto’s en – busjes reclame voor haar keukens heeft gemaakt. Aan het eerste vereiste is, naar het oordeel van de rechtbank, dan ook voldaan. Verder vereist het eerste gedachtestreepje dat de consument noodzakelijke handelingen moet hebben verricht vóór het sluiten van de koopovereenkomst. Naar de rechtbank begrijpt, omvat het woord ‘handeling’ met name een schrijven of enige andere stap van de consument naar aanleiding van het aanbod of de reclame van de verkoper. [Gedaagde] heeft in dat verband onweersproken gesteld dat hij naar aanleiding van de advertenties van Astroh naar de vestiging van Astroh in Bochum (Duitsland) is gereisd om het keukenaanbod van Astroh te bekijken. Vervolgens is in april 2007 de koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen.
Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve voldaan aan de tweede eis in het eerste gedachtestreepje van artikel 5 van Pro genoemd Verdrag, zodat, in afwijking van
artikel 4 van Pro het Verdrag, het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is, derhalve Nederlands recht. De verdere beoordeling van de zaak zal dan ook naar dit recht plaatsvinden.
3.12. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.
Kebekus vordert betaling van het restant van de koopsom van € 5.400,-, stellende dat Astroh volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat [gedaagde] bij oplevering getekend heeft voor ‘die vollständige und einwandfreie Lieferung’ van de keuken. De als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde gebrekenlijst heeft Astroh c.q. Kebekus niet eerder ontvangen. Derhalve is niet tijdig gereclameerd en zijn de rechten van [gedaagde] vervallen.
[gedaagde] daarentegen stelt dat de keuken niet is opgeleverd en nog steeds gebreken vertoont waarvan hij Astroh tijdig op de hoogte heeft gesteld. [gedaagde] betwist dat hij voor ‘die vollständige und einwandfreie Lieferung’ van de keuken heeft getekend. Daarom is hij gerechtigd tot opschorting van zijn betalingsverplichting. Hij heeft Astroh gelegenheid gegeven om tot herstel over te gaan, maar Astroh, noch Kebekus zijn daartoe overgegaan.
3.13. De rechtbank overweegt met betrekking tot de stelling van Kebekus dat [gedaagde] bij oplevering heeft getekend voor ‘die vollständige und einwandfreie Lieferung’ van de keuken en daardoor zijn rechten op reclame en herstel heeft verwerkt, als volgt. Ter comparitie heeft Kebekus erkend dat uit de door hem overgelegde ‘Lieferschein und Rechnung’ niet valt op te maken dat [gedaagde] met ‘die vollständige und einwandfreie Lieferung’ van de keuken heeft ingestemd, nu een dergelijke tekst niet, althans niet leesbaar, op het formulier voorkomt. Op die grond kan [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank zijn rechten op nakoming of herstel van tekortkomingen dan ook niet hebben verwerkt. Doch, zelfs als een dergelijk beding wel op de ‘Lieferschein und Rechnung’ (leesbaar) zou hebben gestaan en [gedaagde] daarvoor zou hebben getekend, dan zou dat niet tot gevolg kunnen hebben gehad dat [gedaagde] zijn rechten zou hebben verwerkt, nu niet althans onvoldoende is betwist dat op het ‘Montageprotokoll’ van 22 en 23 november 2007 door Astroh is genoteerd dat ‘Fehler’ met de heer [F] worden opgenomen en dat in het ‘Protokoll’ is vermeld dat zichtbare gebreken binnen 14 dagen na montage dienen te worden gemeld. Met andere woorden: ook met een ‘goedkeuringsverklaring’ van [gedaagde] bij oplevering zou hij nog aanspraak hebben kunnen maken op nakoming of herstel van tekortkomingen aan de keuken.
3.14. Kebekus heeft vervolgens gesteld dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 Burgerlijk Pro Wetboek (verder: BW). Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.
Artikel 7:23 BW Pro bepaalt dat de koper geen beroep meer kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Bij een consumentkoop moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na ontdekking tijdig is. Vaststaat dat de keuken op 22 en 23 november 2007 is gemonteerd en dat [gedaagde] op 26 november 2007 een gesprek met Astroh heeft gehad, waarbij over de geleverde keuken is gesproken. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] per mailbericht van 27 november 2007 het gesprek bevestigd. In dit mailbericht heeft [gedaagde] zijn reactie gegeven op voorstellen van Astroh naar aanleiding van aan de keuken klevende tekortkomingen. Voorts heeft hij bevestigd: “Alle anderen Fehler haben Sie versprochen zu beheben und damit bin ich einverstanden.” Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat [gedaagde] tijdig melding heeft gemaakt van de op dat moment aanwezige gebreken aan de keuken. Dat [gedaagde] in strijd zou hebben gehandeld met de klachtplicht van artikel 7:23 BW Pro, is de rechtbank dan ook niet gebleken. Met betrekking tot de door [gedaagde] als productie 3 bij conclusie van antwoord overgelegde gebrekenlijst overweegt de rechtbank dat deze voor het overgrote deel overeenkomt met de opsomming in het mailbericht van 27 november 2007, zodat Kebekus bij overlegging van deze lijst eerst bij conclusie van antwoord niet in enige mate in zijn belang is geschaad. De rechtbank zal deze lijst dan ook - voor zover van belang - bij haar beoordeling betrekken.
3.15. Met betrekking tot de door [gedaagde] gestelde en door Kebekus betwiste gebreken overweegt de rechtbank het volgende.
- Farbe Wangen/Kücheomrandung: uit de stukken en het verhandelde ter zitting is onvoldoende komen vast te staan dat partijen een andere kleur dan 912 Antrazitgrau zijn overeengekomen. In de koopovereenkomst staat dit kleurnummer achter ‘Farbe Wangen’ vermeld met daarachter ‘Antrazitgrau’. Het beroep van [gedaagde] op foto 1 van productie 3 bij conclusie van antwoord faalt. Op de verpakking die op die foto wordt getoond, is immers te lezen: ‘611 Hochglanz Schwarz’. Dat [gedaagde] dit nummer en deze kleur heeft besteld voor de ‘Wangen’, is de rechtbank niet gebleken.
- Hoogte van de keuken: [gedaagde] stelt dat mondeling is overeengekomen dat de keuken op 92 cm zou worden gesteld in plaats van 96 cm. Kebekus betwist de gemaakte afspraak.
De rechtbank overweegt dat niet is komen vast te staan dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de keuken op 92 cm zou moeten worden gesteld. Op de betreffende contracttekening is een hoogte vermeld van 960 mm en uit niets blijkt dat partijen nadien een afwijkende afspraak hebben gemaakt. De klacht faalt derhalve.
- Le Mans kast. [Gedaagde] stelt dat overeengekomen is dat een Le Mans kast zou worden geleverd ten behoeve van het opbergen van pannen. In plaats daarvan is een carrouselkast ten behoeve van de pannen geleverd. [Gedaagde] heeft daarvan in zijn mailbericht van
27 november 2007 melding aan Astroh gemaakt waar hij het heeft over de levering van een ‘Bananenschrank’. Hiermee wordt volgens [gedaagde] de Le Mans kast aangeduid. De rechtbank overweegt dat noch uit het contract noch uit de tekeningen valt op te maken welk type kast Astroh moest leveren en monteren. Uit het verhandelde ter zitting maakt de rechtbank op dat Astroh een carrouselkast heeft gemonteerd zodat in ieder geval pannen kunnen worden opgeborgen. Daarmee heeft Astroh naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan hetgeen redelijkerwijs op grond van de overeenkomst mocht worden verwacht. [Gedaagde] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat Astroh een wijder strekkende verplichting ter zake had. Ook deze klacht faalt derhalve.
- Levering van achterwand. Niet is komen vast te staan dat partijen nader zijn overeengekomen dat de achterwand door Astroh zou worden geleverd. Immers, in het email- bericht van 27 november 2007 bevestigt [gedaagde] dat de levering daarvan niet beloofd is, maar dat Astroh dat nog intern zou bespreken. Dat heeft kennelijk mede als gevolg van het faillissement tot niets geleid.
- Bovenkastjes van glas in plaats van kunststof: [gedaagde] stelt dat de glazen deurtjes van de bovenkastjes ‘nicht gekauft sind’ en moeten worden vervangen door kunststof deurtjes. Kebekus betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. De rechtbank overweegt dat in de koopovereenkomst is vermeld ‘Glasausführung Satinato ESG’. Uit de door [gedaagde] overgelegde foto’s blijkt dat de betreffende bovenkastjes conform de overeenkomst van glazen deurtjes zijn voorzien. Uit niets blijkt dat partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst of nadien iets anders zijn overeengekomen. Ook deze klacht faalt derhalve.
- Handgreep deur (onder combimagnetron) verkeerd gemonteerd: [gedaagde] stelt dat de handgreep op de betreffende deur horizontaal had moeten worden gemonteerd. Daarbij verwijst hij naar een tekening waar in kader is vermeld ‘Demischranke alle Griffe senkrecht und auf gleiche Höhe liefern (…)’. Kebekus heeft de vordering betwist. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat de greep horizontaal zou moeten zijn geplaatst. Het beroep op de in de tekening geplaatste tekst kan [gedaagde] niet baten, nu ‘senkrecht’ ‘vertikaal’ betekent. In die betekenis is de deurgreep dus op de juiste plaats aangebracht en ook overigens op dezelfde wijze als de overige deurgrepen. De klacht faalt derhalve.
- Losliggende bladen. [Gedaagde] heeft gesteld en zulks is ter zitting niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, dat de geleverde granieten aanrechtbladen niet vast gemonteerd zijn, maar los op de staanders liggen. Daardoor bestaat de kans dat de bladen vallen en (ernstige) schade veroorzaken. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Astroh heeft immers nagelaten de bladen deugdelijk op de ondergrond te bevestigen en zij heeft geen reden aangevoerd waarom zulks is nagelaten. Astroh c.q. Kebekus is aansprakelijk voor deugdelijk herstel dan wel voor vervangende schadevergoeding.
- Fout passtuk, waardoor de lade en deur niet open kunnen. [Gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat door de plaatsing van een verkeerd (te kort) passtuk (foto 2, productie 3 bij conclusie van antwoord) de lade en deur niet open kunnen en niet kunnen worden voorzien van handgrepen. [gedaagde] heeft tevens onbetwist gesteld dat na plaatsing van het juiste passtuk het aanrechtblad moet worden vervangen omdat het huidige dan te kort is. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. De tekortkoming is tevens toerekenbaar nu deze te wijten is aan schuld van de Astroh. [Gedaagde] heeft tijdig melding van het gebrek gemaakt en Astroh c.q. de curator in de gelegenheid gesteld het gebrek te verhelpen. Nu Astroh c.q. Kebekus een en ander heeft nagelaten heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank terecht de betaling opgeschort en nu Kebekus niet tot herstel of vervanging is overgegaan, ontbinding van de overeenkomst ingeroepen.
3.16. De schade
[Gedaagde] heeft de schade als gevolg van de tekortkomingen aan de keuken doen becijferen op € 9.670,- door overlegging van een offerte van Brugman keukens & badkamers. Kebekus heeft de schadeberekening gemotiveerd betwist stellende dat deze uiterst summier is en door [gedaagde] op geen enkele wijze is toegelicht.
De rechtbank overweegt dat Astroh c.q. Kebekus op onderdelen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, doch niet in de omvang die [gedaagde] stelt. Immers, uit het voorgaande blijkt dat een deel van de klachten van [gedaagde] ongegrond is. Bij de bepaling van de schade houdt de rechtbank rekening met de aard en omvang van de tekortkomingen, het feit dat [gedaagde] na het faillissement van Astroh met een deels onvoltooide keuken is geconfronteerd waaraan Astroh c.q. Kebekus niets meer heeft gedaan. Dit terwijl [gedaagde] steeds gelegenheid heeft geboden aan Astroh c.q. Kebekus het werk te (doen) voltooien en op uitdrukkelijk verzoek van Astroh heeft afgezien van herstel van de gebreken door derden nu Astroh had aangegeven dat zelf te willen doen, zodra het bedrijf weer actief was. Eerst bij brief van 25 november 2010 deed Astroh voor het eerst weer van zich horen toen haar curator het restant van de koopprijs opvorderde. Van enig aanbod tot herstel van gebreken bleek uit die brief niet. Voorts betrekt de rechtbank bij de vaststelling van de schade het feit dat [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat niet kan worden volstaan met vervanging van één granieten blad omdat onvermijdelijk kleurverschil zal optreden met de andere granieten aanrechtbladen. Astroh is derhalve ook aansprakelijk voor de gevolgschade. Tenslotte houdt de rechtbank bij de bepaling van de hoogte van de schade rekening met het feit dat [gedaagde] de keuken in gebruik heeft genomen en gehouden en dat de keuken in algemene zin bruikbaar is voor het doel waarvoor hij is bestemd.
Alles afwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagde] wegens toerekenbaar tekorschieten van Astroh c.q. Kebekus een schade lijdt van € 4.000,-. De rechtbank zal Kebekus tot betaling daarvan in na te melden zin in reconventie toewijzen. Dat betekent voorts dat [gedaagde] aan Astroh c.q. Kebekus nog € 1.400,- dient te betalen.
3.17. Op grond van het voorgaande komt de vordering van Kebekus derhalve voor een bedrag van € 1.400,- voor toewijzing in aanmerking. De gevorderde rentevergoeding wijst de rechtbank af nu deze niet – ook niet bij wijziging van eis - naar Nederlands recht is gevorderd.
3.18. Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
In conventie
De rechtbank:
I. Veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Kebekus van een bedrag van € 1.400,- te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening binnen de gestelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de nakosten van € 131,- dan wel
€ 199,- indien betekening plaatsvindt.
II. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
V. Ontbindt voor zoveel nodig de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en
veroordeelt Kebekus tot betaling aan [gedaagde] van een schadevergoeding groot
€ 4.000,-, te verrekenen met de door [gedaagde] opgeschorte betaling van € 5.400,-.
VI. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VII. Compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. P.L. Alers en op 23 november 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.