Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 115159 / HA ZA 10-1050
datum vonnis: 21 september 2011 (mlo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de stichting
Stichting Openbaar Primair Onderwijs Almelo (OPOA),
gevestigd te Almelo,
eiseres,
verder te noemen OPOA,
advocaat: mr. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
1. de Stichting
Stichting Onderwijsbureau Twente,
gevestigd te Borne,
verder te noemen OBT,
advocaat: mr. H. Dijks te Enschede.
en
2. het publiekrechtelijk lichaam Gemeente Hengelo (Ov.),
zetelend te Hengelo (Ov.),
verder te noemen de Gemeente,
advocaat: mr. J. Schutrups te Enschede,
gedaagden.
1. Het procesverloop
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding met 7 producties;
- de conclusie van antwoord van OBT met 3 producties;
- de conclusie van antwoord van de Gemeente met 8 producties;
- de conclusie van repliek jegens OBT met 15 producties;
- de conclusie van repliek jegens de Gemeente met 15 producties;
- de conclusie van dupliek van OBT;
- de conclusie van dupliek van de Gemeente met 1 productie;
- de akte uitlating producties van OPOA.
1.2 Na het wisselen van voormelde gedingstukken hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1 De volgende feiten kunnen in deze zaak als vaststaand worden aangenomen:
a. OPOA heeft als belangrijkste doelstelling het leveren en verzorgen van goed openbaar onderwijs verspreid over de Gemeente Almelo. Per 1 mei 2005 is het openbaar primair onderwijs verzelfstandigd. De bestuurscommissie is overgegaan in het bestuur van OPOA, waarmee ook een groot deel van de af te leggen verantwoording richting het gemeentebestuur is verdwenen.
b. OBT heeft ten doel om ten behoeve van onderwijsinstellingen en andere aan onderwijs gerelateerde instellingen (administratieve) werkzaamheden te verrichten.
c. De financiële administratie van OPOA is tot 1 juli 2002 verzorgd door de Gemeente Almelo en is daarna overgedragen aan OBT. Vanaf 1 januari 2009 voert OPOA de financiële administratie weer zelf.
d. De personeels- en salarisadministratie -verder te noemen PA- van OPOA werd tot 1 januari 2004 verzorgd door een afdeling van de Gemeente. Vanaf deze datum is PA van OPOA verzorgd door OBT.
e. Op 27 april 1999 heeft OPOA met de Gemeente een samenwerkingsovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding) gesloten, met een looptijd van 5 jaren. Als gevolg van de schriftelijke opzegging daarvan door OPOA is de overeenkomst per 1 januari 2004 geëindigd.
In de overeenkomst is -voor zover relevant- onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 2 Aard Pro van de werkzaamheden
De werkzaamheden omvatten het voeren van de salarisadministratie en de personeelsadministratie van de in artikel 1 bedoelde Pro scholen. Deze werkzaamheden omvatten de in de bijlage genoemde produkten en diensten.
Artikel 3 Verstrekken Pro gegevens cq. verantwoordelijkheid
(…)
4. De administratieverzorger is verantwoordelijk voor een tijdige en correcte uitvoering van de in artikel 2 genoemde Pro werkzaamheden.
(…)”
In de bijlage bij de overeenkomst, genaamd ‘producten en diensten ondersteuning openbaar primair onderwijs’ is onder meer het volgende opgenomen:
“1. Basisadministratie
Het verzorgen van de bestuurs- en schooladministratie:
(…)
d. het bijhouden van een bestand met jaargegevens per school, omvattend:
* het aantal leerlingen per teldatum;
* een overzicht van het aantal in dienst (geweest) zijnde personeelsleden (met vermelding van de tijdvakken);
* een overzicht van de vervanging, onder opgave van wie door wie, voor welke termijn en om welke reden is vervangen.
2. Salarisadministratie
Het verzorgen van de salarisadministratie ten behoeve van besturen, zoals aangegeven in de wet- en regelgeving.
2.1 Het via het CASO verzorgen van de maandelijkse betalingen aan den inhoudingen van personeelsleden:
a. het invoeren van mutaties met betrekking tot de benoeming, het dienstverband, het carrièrepatroon, het personeelslid en de uitgevoerde arbeid ten behoeve van de salarisbepaling in de salarisadministratie;
b. controle op de juiste verwerking van de mutaties;
c. berekening van de bruto-netto-salarissen;
d. controle op correcte salarisbepaling;
e. het verzorgen van de terugvordering en bijbetaling van te veel respectievelijk te weinig uitbetaalde beloningen;
f. het leveren van een overzicht van werkdagen ter beoordeling van het recht op een jaarlijkse periodieke verhoging van korttijdelijken en overig tijdelijk personeel;
g. uitbetaling van voorschotten en salarissen en controle op de uitbetalingen.
2.2 Het via CASO verzorgen van de betaling van bijzondere uitkeringen en het inhouden van bijzondere kortingen:
(…)
2.3 Het geven van de volgende informatie aan het bestuur:
a. het verstrekken van betalingsoverzichten en van boekings- en kostenoverzicht alsmede het jaarwerk;
b. handberekeningen ten behoeve van informatie aan sollicitanten en berekening van loonkosten voor aanstellingen die een vastgesteld bedrag niet te boven gaan;
(…)
2.4 Het verstrekken van de volgende inlichtingen aan personeelsleden:
a. toelichting op salarisberekeningen;
b. het verstrekken van de periodieke salarisspecificaties;
c. het verstrekken van een jaaropgave ten behoeve van de aangifte inkomstenbelasting.
2.5 Het uitvoeren van activiteiten ten behoeve van de Belastingdienst:
a. uitvoering geven aan wettelijk loonbeslag en afdragen loonheffing;
b. het verzorgen van loonbelastingverklaringen, jaarlijkse verzamelloonstaten, loonbelastingkaarten en het verzorgen van de correspondentie dienaangaande;
c. uitvoering geven aan een beschikking loonbelasting;
d. levering van controlegegevens aan de Belastingdienst.
2.6 Het uitvoeren van activiteiten ten behoeve van het USZO:
(…)
2.7 Het uitvoeren van activiteiten ten behoeve van directoraten van OC&W:
a. levering van gegevens omtrent sectoren aan OC&W;
b. levering van opgaven van loonkosten.
2.8 Het uitvoeren van activiteiten ten behoeve van het Vervangingsfonds:
(…)
3. Personeelsadministratie
3.1 Het opnemen van de volgende personeelsgegevens in een geautomatiseerd personeelsbestand:
a. diensttijdgegevens;
b. afvloeiingslijsten;
(…)
3.2 Het aanleggen en bijhouden van een personeelsdossier per personeelslid
met de volgende bescheiden:
a. een stamkaart met vermelding van de bevoegdheden, Fb-“gebruik”, aantekening wachtgelden samen met kopieën van de bewijzen van bekwaamheid, mededelingen USZO;
b. officiële documenten, zoals geneeskundige verklaring, de verklaring omtrent het gedrag, verklaring promotiecriteria;
c. het overzicht diensttijd met akten van benoeming/ontslag, aanhangsels bij de eigen werkgever en vorige werkgevers;
d. overzichten berekeningsresultaten en registratieformulieren jaarwerk;
e. copie polis ABP-proteq, spaarloonregeling.
3.3 Het uitvoeren van werkzaamheden, behorend bij de aanstelling:
a. het beoordelen en completeren van voorgeschreven aanstellingsbescheiden:
(…)
3.4 Het aanvragen van bijzondere uitkeringen:
(…)
3.5 Het uitvoeren van de werkzaamheden bij her- en overplaatsing, tijdelijke uitbreiding betrekking en bevordering:
a. aantekenen binnen personeelsdossier;
b. genereren bij een aanhangsel bij de aanstelling;
c. indienen van verzoeken tot het verlenen van de bevoegdheid tot het geven van onderwijs;
d. bewaking van de geldigheid van geneeskundige verklaring en verklaring omtrent gedrag.
3.6 Het uitvoeren van de werkzaamheden, behoren bij ontslag/pensionering/vut:
(…)
3.7 Beheer korttijdelijken en invalkrachten:
a. signalering bij einde vervanging of dienstverband;
(…)
3.8 Het verzorgen van formatie- en budgetbewaking:
(…)
f. het berekenen van de verplichtingen van het zittend personeel;
g. het bijhouden van een mutatie-overzicht van de formatie:
(…)
k. het registreren en periodiek controleren van het -volgens de formatieregeling toegestane- aantal personeelsleden. Het berekenen van de toegestane personele formatie, gerelateerd aan FBS. Met een signalerende functie voor de consequenties voor de aanstelling;
(…)
3.9 Het bewaken van afloopdata en termijnen in de te voeren procedures.
(…)
3.13 Het geven van de volgende informatie aan het bestuur:
(…)
d. het uitvoeren van pro-forma bruto-netto-berekeningen voor korttijdelijken, overig tijdelijk personeel en personeelsleden met een vast dienstverband, berekening van pensioenen, FPU, VUT en wachtgelden;
e. het verstrekken van informatie ten behoeve van het aanvragen van de rijksvergoeding voor de personele kosten.
(…)
4. Gebruikelijke werkzaamheden
Het pakket van producten en diensten omvat voorts alle bijbehorende werkzaamheden waarvan het op dit moment gebruikelijk is dat deze hier ook onder vallen.
(…)”
f. OPOA heeft ter zake het verzorgen van haar PA vanaf 1 januari 2004 met OBT een dienstverleningsovereenkomst met bijlagen (productie 2 bij dagvaarding) gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat OPOA opdracht geeft aan OBT, die de opdracht aanvaardt, om met ingang van 1 januari 2004 de werkzaamheden te verrichten die zijn genoemd in bijlage I bij die overeenkomst. In de dienstverleningsovereenkomst is voorts -voor zover relevant- het volgende opgenomen:
“Artikel 3
Het bestuur (OPOA, rechtbank) zal de nodige gegevens aan het onderwijsbureau (OBT, rechtbank) verstrekken en geeft bij deze volmacht aan het onderwijsbureau de gegevens, welke nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 1 genoemde Pro werkzaamheden en diensten bij overheids- en andere instanties op te vragen.
Artikel 12
Het onderwijsbureau is aansprakelijk voor de schade, die het bestuur lijdt door verwijtbaar onzorgvuldig handelen van het onderwijsbureau bij de uitvoering van deze overeenkomst.
Artikel 13
Het onderwijsbureau draagt zorg voor controle van de door haar verrichte werkzaamheden door een externe registeraccountant”
In bijlage I bij de overeenkomst zijn de volgende werkzaamheden genoemd.
“Personeels- en salarisadministratie
1. Werkzaamheden bij aanstelling:
a. Het beoordelen en zo nodig opvragen en completeren van de bij wet voorgeschreven aanstellingsbescheiden, waaronder de staat van inlichtingen, de loonbelastingverklaring, de verklaring omtrent gedrag, in voorkomende gevallen de geneeskundige verklaring, de staat van dienst, de bewijzen van bekwaamheid, een kopie rechtsgeldig identiteitsbewijs.
b. Het opvragen van persoonlijke gegevens ter vaststelling van het salaris, waaronder alle voor de aanstelling nodige gegevens, de overeengekomen primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden.
c. Het verzorgen van aanstellingsbescheiden, de inschaling en het bewaken van salaire garanties.
(…)
e. Het opstellen en onderhouden van een personeelskaart.
f. Het opstellen en onderhouden van een personeelsregistratie.
(…)
2. Periodieke werkzaamheden:
(…)
b. Het bewaken van het aflopen van tijdelijke dienstverbanden.
(…)
4. Incidentele werkzaamheden:
(…)
f. Het aanmaken en bijhouden van een gegevensdossier per werknemer waarin opgenomen rechtspositionele bescheiden (in verband met externe controles).
(…)
9. Werkzaamheden met betrekking tot het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen:
a. Het opstellen van de aanvraag voor rijksvergoeding van de personeelslasten, inclusief de verplicht gestelde accountantsverklaring.
b. Het aanvragen van voorschotten op de rijkssubsidie.
c. Het aanleggen van een controledossier.
d. Het op verzoek van de rijksaccountant verstrekken van informatie over de bezoldiging e.d. van werknemers.
e. Het begeleiden van c.q. verstrekken van informatie tijdens de controle door de (rijks)accountant.
f. De indiening van de voorgeschreven modellen inzake de afrekening van de bezoldigingen enz. van onderwijzend personeel en overig personeel.
(…)
10. Verzorging vergoeding personeel ten laste van de gemeente en overige subsidieverstrekkers:
(…)
b. Het declareren van gemaakte personeelskosten die ten laste komen van de rijks- c.q. gemeentesubsidies, dan wel het Vervangingsfonds.
c. Het invullen van de aanvraagformulieren voor de rijksvergoeding.
(…)”
In bijlage II bij de overeenkomst zijn, onder het kopje ‘Financiële administratie’
-welke tot 1 januari 2009 ook door OBT voor OPOA is verricht- de volgende werkzaamheden genoemd:
“(…)
4. Ministerie:
a. Het bewaken en zorgdragen voor de inning van voorschotten en de afrekening van de vergoedingen, die van het Ministerie van O.C.&W. te ontvangen zijn.
(…)
c. Het indienen van de Rijksvergoedingaanvragen, voorzien van een accountantsverklaring.
d. Het ten behoeve van de materiële instandhouding administratief beoordelen of de Rijksvergoeding in overeenstemming is met de bekend zijnde vergoedingsindicatoren.
(…)
6. Overige werkzaamheden:
a. Het verzorgen van verklaringen aan de Inspecteur der belastingen inzake verstrekte vergoedingen.
(…)”
g. In 2007 is door OPOA en OBT een geactualiseerde overeenkomst van dienstverlening met daaraan gehecht een ‘Service Level Agreement’ (productie 3 bij dagvaarding) gesloten, waarin onder meer -voor zover relevant- het volgende is opgenomen:
“Artikel 1 Onderwerp Pro
1.1 Opdrachtgever geeft bij deze opdracht aan Dienstverlener, die deze opdracht aanvaardt, om met ingang van 1 januari 2007 voor de onder zijn bestuur staande scholen werkzaamheden en diensten te verrichten als genoemd in de bijlagen 1 en 2.
Artikel 3 Uitvoering Pro van de overeenkomst
(…)
3.2 Opdrachtgever geeft bij deze aan Dienstverlener volmacht de gegevens, welke nodig zijn voor de uitvoering van de in artikel 1 genoemde Pro werkzaamheden en diensten bij overheids- en andere instanties op te vragen.
(…)”
In bijlage 1 behorend bij de Service Level Agreement zijn onder meer de volgende werkzaamheden opgenomen:
“1. Doelstelling
a. Dienstverlener draagt zorg voor een adequate uitvoering van de personeels- en salarisadministratie (PSA). De werkafspraken PSA zijn als bijlage bij deze SLA gevoegd. De PSA is –rekening houdende met privacyvoorschriften - grotendeels door de Opdrachtgever op ieder moment te raadplegen.
2. Prestatienormen Dienstverlener
a. Dienstverlener draagt er zorg voor dat het personeelsdossier compleet en inzichtelijk is. (…)
b. Dienstverlener draagt er zorg voor dat de medewerkers van Opdrachtgever maandelijks tijdig het juiste salaris ontvangen. Dit geldt eveneens voor ambtsjubilea, reiskosten e.d. Dienstverlener maakt daarnaast maandelijks de verschuldigde bedragen over aan derden (ABP, Belastingdienst, Risicofonds e.d.). Deze afspraken zijn gespecificeerd opgenomen in de werkafspraken en zijn daarmee onderdeel van de overeenkomst.
(…)
d. Dienstverlener stelt vóór 1 december per school een voorlopige berekening van de personele kosten voor het daaropvolgende kalenderjaar op. Deze berekening wordt in geval van gewijzigde omstandigheden door Dienstverlener geactualiseerd.
(…)
4. Compensaties bij het niet naleven van deze SLA
(…)
b. Dienstverlener compenseert nalatigheid die resulteert in kosten c.q. zeer belastende situaties bij de Opdrachtgever middels vergoeding van de kosten c.q. aanpassing van de jaarlijkse administratievergoeding. In voorkomende gevallen wordt de compensatie afgestemd en vastgelegd.
(…).”
In de 23 pagina’s tellende bijlage ‘WERKAFSPRAKEN PSA’ zijn onder meer de volgende werkzaamheden genoemd:
“1. WERKZAAMHEDEN BIJ AANSTELLING
A. Algemeen: Het administratief verwerken van de aanstellingsgegevens in het personeels- en salarisadministratiesysteem, na controle op juistheid en volledigheid.
(…)
Het controleren van de aanstellingsbescheiden op juistheid en volledigheid.
(…)
B. Het aanleggen van een (personeels)dossier, waarin bij aanvang van een dienstverband tenminste de onderstaande bescheiden aanwezig dienen te zijn:
• Inlichtingenformulier;
• Identiteitsbewijs;
• Loonbelastingverklaring;
• Verklaring omtrent het gedrag;
• Akte van bekwaamheid/diploma’s;
• Meest recente salarisspecificaties;
• Overzicht arbeidsverleden incl. bewijsstukken;
• Akte van aanstelling/aanstelling.
(…)
F. Het vaststellen van de diensttijd
(…)
2. WERKZAAMHEDEN GEDURENDE HET DIENSTVERBAND
A. Algemeen: Het administratief verwerken van de mutatiegegevens in het personeels- en salarisadministratiesysteem, na controle op juistheid en volledigheid
(…)
C. Het administratief verwerken van wijzigingen in het dienstverband van de werknemer.
(…)
E. Het signaleren en administratief verwerken van jubileumgratificaties.
Voorwaarde is dat de diensttijdgegevens zijn vastgesteld (zie activiteit 1F)
(…)
I. Het uitvoeren van werkzaamheden op grond van voorschriften van de Belastingdienst.
(…)
- Het berekenen en verzorgen van de maandelijkse aangifte loonbelasting/premies volksverzekering;
- Het berekenen en verzorgen van de maandelijkse afdracht loonheffing;
(…)”
h. Zoals ook uit voornoemde overeenkomsten blijkt, werd indertijd gebruik gemaakt van het zogeheten CASO-systeem in verband met de relatie tot het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap -verder te noemen OCW-.
Op het moment dat een schoolbestuur kiest voor een ander administratiekantoor, worden de gegevens uit het CASO-systeem automatisch (door een andere inlogcode in te voeren) gekoppeld aan het nieuwe administratiekantoor.
i. Een werkgever als OPOA kan subsidies ontvangen op grond van de Wet Vermindering Afdrachten (WVA) waarbij het mogelijk wordt maximaal 4 jaar lang aanspraak te maken op de zogeheten afdrachtvermindering langdurig werklozen. Impuls is geruime tijd de begeleidende organisatie voor OPOA geweest voor het aanvragen van subsidies voor In- en Doorstroombanen. OPOA trad daarbij op als werkgever en ontving via Impuls de subsidie. De loonkosten werden door OPOA gedragen. De (fiscale) faciliteit van de afdrachtvermindering langdurig werklozen is per 31 december 2006 afgeschaft.
j. Een werkgever als OPOA kan voorts subsidies ontvangen op grond van de WVA, in geval er een leer-werkovereenkomst (ook wel praktijkovereenkomst) aanwezig is. Zolang de overeenkomst duurt, bestaat er recht op afdrachtvermindering.
k. Ten behoeve van de belasting- en premieheffing heeft de belastingdienst in 2009 een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing van OPOA over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2006. Dit onderzoek is uitsluitend gericht geweest op de toepassing van de afdrachtvermindering langdurig werklozen en de afdrachtvermindering onderwijs.
In het controlerapport van de belastingdienst van 3 juni 2009 (productie 5 bij dagvaarding) is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
2 Loonbelasting…”
2.1 Afdrachtvermindering langdurige werklozen
(…)
Bij het beantwoorden van de vraag of de vermindering kan worden toegepast zijn, op één uitzondering na (werknemer [X]), de hiervoor reeds genoemde voor toepassing van de vermindering vereiste verklaringen van het CWI aanwezig.
Het niet aanwezig zijn van een verklaring voor werknemer [X] en het feit dat deze verklaring ook niet meer in de administratie van de Stichting in Almelo teruggevonden kon worden heeft de volgende correcties tot gevolg:
2003: € 2.155,-
2004: € 2.155,-
2005: € 1.257,-
Bij het toepassen van de vermindering is in alle gevallen verzuimd rekening te houden met het feit dat de afdrachtvermindering langdurige werklozen, na het in dienst nemen van een werknemer die daarvoor kwalificeert, maximaal gedurende vier jaar kan worden toegepast. Dit heeft de volgende correcties tot gevolg:
2003: € 522,-
2004: € 6.171,-
2005: € 16.386,-
2006: € 15.715,-
De becijfering van de correcties heb ik in bijlage 1 bij dit rapport opgenomen.
2.2 Afdrachtvermindering onderwijs
(…)
Ik heb deze praktijkovereenkomsten ter plaatse beoordeeld en geconstateerd dat er inderdaad praktijkovereenkomsten aanwezig waren, doch deze overeenkomsten zien uitsluitend op een periode die is gelegen in de jaren 2003 en 2004 en dan ook nog slechts voor een deel van de werknemers waarvoor de afdrachtvermindering daadwerkelijk is geclaimd.
Omdat ik voor wat betreft de jaren 2003 en 2004 de onderliggende berekeningen niet ter inzage heb gehad, heb ik aan de hand van de in de jaren daarna geclaimde verminderingen een benadering gemaakt. Op basis daarvan kan met de over het jaar 2003 geclaimde vermindering akkoord worden gegaan. Voor de jaren 2004 t/m 2006 ligt dit duidelijk anders en heb ik mijn constateringen in bijlage 2 bij dit rapport verwerkt.
Het voorgaande heeft de volgende correcties tot gevolg:
2004: € 24.747,-
2005: € 31.593,-
2006: € 28.167,-”
l. Tegen de door de belastingdienst opgelegde naheffingsaanslagen, vermeerderd met boete en heffingsrente is door OPOA geen bezwaar en beroep ingesteld.
3. De vordering
3.1 OPOA vordert hoofdelijke veroordeling van gedaagden, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 262.416,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 oktober 2009 tot aan de dag van betaling, alsmede te vermeerderen met € 3.500,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2 De eis jegens gedaagden is gebaseerd op de stelling dat zij tekort geschoten zijn in de nakoming van hun verplichtingen jegens OPOA, voortvloeiend uit de respectievelijk in rechtsoverweging 1 sub e., f. en g. genoemde overeenkomsten. Meer in het bijzonder stelt OPOA als volgt.
3.2.1 Met betrekking tot de regeling afdrachtvermindering langdurig werklozen heeft de Gemeente verzuimd om de afloopdata van genoemde regeling in te voeren in het CASO-systeem en op te nemen in de fysieke personeelsdossiers. Ook bij de overdracht van de PA van OPOA in 2004 aan OBT heeft de Gemeente verzaakt om de afloopdata aan OBT mee te delen. De afdrachtvermindering voor de langdurig werklozen, waar het rapport van de belastingdienst mede betrekking op heeft, is destijds door de Gemeente bij de belastingdienst aangevraagd. Doordat de afloopdata niet correct door de Gemeente in het administratief systeem (CASO en fysieke dossiers) zijn opgenomen, is de afdrachtvermindering over de jaren 2003 tot en met 2006 ten onrechte door blijven lopen terwijl daar geen recht meer op bestond, als gevolg waarvan ten onrechte over genoemde jaren afdrachtvermindering is toegepast voor de bedragen, als vermeld in het rapport van de belastingdienst.
3.2.2 Met betrekking tot de regeling afdrachtvermindering onderwijs heeft de Gemeente verzuimd om de einddata van de praktijkovereenkomsten in te voeren in het CASO-systeem en op te nemen in de fysieke personeelsdossiers en heeft zij ook hier bij de overdracht van de PA in 2004 aan OBT verzaakt om de afloopdata van de praktijkovereenkomsten aan OBT mee te delen. De geclaimde afdrachtvermindering onderwijs, waar het rapport van de belastingdienst mede betrekking op heeft, is door de Gemeente destijds bij de belastingdienst aangevraagd. Doordat de afloopdata niet correct door de Gemeente in het administratief systeem zijn opgenomen, is de afdrachtvermindering over de jaren 2004 tot en met 2006 ten onrechte door blijven lopen terwijl daar geen recht meer op bestond, als gevolg waarvan ten onrechte over de jaren 2004 tot en met 2006 afdrachtvermindering is toegepast voor de bedragen, als vermeld in het rapport van de belastingdienst.
3.2.3 Met betrekking tot de regeling afdrachtvermindering langdurig werklozen heeft OBT bij de overdracht van de PA door de Gemeente aan OBT verzuimd om de afloopdata van genoemde regeling te controleren. Gezien het feit dat er helemaal geen einddata door de Gemeente in het administratief systeem waren opgenomen, had OBT kunnen en moeten constateren dat ten onrechte afdrachtvermindering werd geclaimd. Het behoorde tot de taak van OBT om gegevensdossiers per werknemer bij te houden en daarnaast verzorgde OBT de aangiften loonheffing die onjuist bleken te zijn vanwege het niet controleren van voornoemde afloopdata. Bovendien heeft OBT elk jaar aan Impuls verantwoording moeten afleggen betreffende deze regeling, waarbij expliciet per werknemer moet worden gekeken naar de afloopdata van de regeling. Impuls verstuurt ten behoeve van deze controle informatie waaruit de afloopdata blijken. Ook deze controle is niet door OBT uitgevoerd, als gevolg waarvan ten onrechte over de jaren 2004 tot en met 2006 afdrachtvermindering is toegepast voor de bedragen als vermeld in het rapport van de belastingdienst.
3.2.4 Met betrekking tot de regeling afdrachtvermindering onderwijs heeft OBT bij de overdracht van de PA door de Gemeente aan OBT verzuimd om de einddata van de praktijkovereenkomsten te controleren. Gezien het feit dat er helemaal geen einddata door de Gemeente in het administratief systeem waren opgenomen, had OBT kunnen en moeten constateren dat ten onrechte afdrachtvermindering werd geclaimd. Het behoorde tot de taak van OBT om gegevensdossiers per werknemer bij te houden en daarnaast verzorgde OBT de aangiften loonheffing die onjuist bleken te zijn vanwege het niet controleren van voornoemde afloopdata, als gevolg waarvan ten onrechte over de jaren 2004 tot en met 2006 afdrachtvermindering is toegepast voor de bedragen als vermeld in het rapport van de belastingdienst.
3.3 Als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van de Gemeente en OBT heeft OPOA aanzienlijke schade geleden, welke zij in productie 6 bij de dagvaarding heeft becijferd op het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag van € 262.416,--.
3.4 Nu de Gemeente en OBT beide aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zijn zij op voet van het bepaalde in artikel 6:102 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) hoofdelijk aansprakelijk jegens OPOA.
3.5 Hoewel in de tussen OPOA en OBT gesloten overeenkomst een arbitrageclausule is opgenomen, zijn zij nader overeengekomen deze clausule als niet geschreven te beschouwen in hun onderlinge rechtsverhouding, als gevolg waarvan de rechtbank bevoegd is om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen.
3.6 Voor zover op OPOA enige bewijslast mocht rusten, biedt zij bewijs aan van al haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het voorbrengen van getuigen, zulks onder protest van gehoudenheid daartoe.
4. Het verweer van de Gemeente
4.1 De Gemeente stelt zich op het standpunt dat zij de op haar rustende verplichtingen goed en deugdelijk tegenover OPOA is nagekomen en dat zij daarin op geen enkele wijze toerekenbaar tekort is geschoten, reden waarom zij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de door OPOA gevorderde schade. Indien en voor zover al sprake zou zijn van een tekortkoming, hetgeen zij betwist, is de tekortkoming haar niet toe te rekenen.
4.2 Ter toelichting stelt zij dat de verantwoordelijkheid voor de PA met ingang van 1 januari 2004 bij OBT berustte en niet meer bij de Gemeente.
4.3 De overeenkomst van 27 april 1999 bepaalt niet dat de Gemeente verplicht was de einddata, dan wel de afloopdata in het CASO-systeem in te voeren en in de fysieke personeelsdossiers op te nemen, noch dat de Gemeente gehouden was deze data bij de overdracht aan OBT kenbaar te maken.
4.4 Tot 1 januari 2004 heeft de Gemeente de loonaangiften op deugdelijke en vakkundige wijze uitgevoerd, hetgeen zij handmatig deed. Pas na de overdracht van de PA aan OBT is het met de afdrachtvermindering verkeerd gegaan. OPOA en niet de Gemeente was daarbij verplicht om alle correcte personeelsgegevens aan OBT kenbaar te maken en zelfs over te dragen.
4.5 Tussen de door OPOA gestelde tekortkomingen van de Gemeente en de door OPOA gestelde schade ontbreekt overigens ieder causaal verband en voorts betwist de Gemeente dat OPOA door het opleggen van de fiscale naheffingen schade heeft geleden. De Gemeente betwist dat OPOA de door haar opgevoerde loonkosten kon declareren bij Impuls dan wel OCW en betwist dat de foutieve afdrachtvermindering heeft geleid tot een foutief percentage herverdeeleffect/overgangsregeling.
4.6 Tenslotte doet de Gemeente nog een beroep op de eigen schuld van OPOA, als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro, waarbij zij met name wijst op artikel 11 uit Pro de dienstverleningsovereenkomst van OPOA met OBT, in welk artikel is bepaald dat OPOA bij aanvang van de werkzaamheden door OBT de personeelsgegevens en -bescheiden aan OBT ter hand moet stellen, of wel overdragen. Bovendien heeft OPOA onvoldoende gedaan om haar schade te beperken. Zo heeft zij slechts OBT om een inhoudelijke reactie gevraagd naar aanleiding van de bevindingen van de belastingdienst, die haar meedeelde dat deze bevindingen juist waren. Mogelijk zou de Gemeente bezwaren kunnen hebben tegen het rapport.
4.7 Nu OPOA jegens de Gemeente geen vordering toekomt, dienen de bijkomende vorderingen in verband met buitengerechtelijke kosten en rente eveneens jegens haar te worden afgewezen.
4.8 Ook de Gemeente biedt bewijs aan van al haar stellingen met alle middelen rechtens.
5. Het verweer van OBT
5.1 OBT betwist dat sprake is van enige onzorgvuldigheid in de uitvoering van haar contractuele werkzaamheden jegens OPOA. Ingevolge het bepaalde in artikel 12 van Pro de eerste dienstverleningsovereenkomst (genoemd in rechtsoverweging 1 sub f., rechtbank) is OBT slechts aansprakelijk voor zover zij verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarvan is geen sprake (geweest).
De vordering van OPOA moet reeds daarom worden afgewezen.
5.2 Ter toelichting stelt OBT dat zij gedurende de looptijd van de met OPOA gesloten overeenkomsten geen nieuwe werknemers van OPOA met een ID-baan heeft ingevoerd, hetgeen eveneens geldt voor werknemers van OPOA, waarvoor de afdrachtvermindering onderwijs is geclaimd. Ook deze laatstbedoelde werknemers zijn alle in het CASO-systeem ingevoerd vóór 1 januari 2004. De Gemeente heeft de termijnen waarvoor afdrachtvermindering gold niet ingevoerd in het CASO-systeem en heeft ten tijde van de overdracht van de PA geen overdrachtsdossier ten behoeve van OBT ter beschikking gesteld, zodat OBT met einddata geen rekening heeft kunnen houden.
5.3 Voorts geldt dat, hoewel bij opdrachtverlening aan een ander administratiekantoor de gegevens uit het CASO-systeem automatisch worden gekoppeld aan het nieuwe administratiekantoor, OPOA verantwoordelijk bleef voor de overdracht van de administratieve gegevens, die zij aan OBT heeft laten overdragen. OBT mocht uitgaan van en afgaan op de juistheid van de gegevens, die door OPOA via de Gemeente aan OBT zijn verstrekt. OBT wijst in dat kader op artikel 11 van Pro de eerste dienstverleningsovereenkomst. Daar komt bij dat OBT de personeelsdossiers pas in het voorjaar 2004, dus na aanvang van de dienstverlening, heeft ontvangen.
5.4 Het behoorde niet tot het contractuele takenpakket van OBT om (retroactief) al deze gegevens van alle personeelsleden te controleren. De in de dienstverleningsovereenkomsten opgenomen taken van OBT golden slechts bij een nieuwe aanstelling van een medewerker en dus niet ten aanzien van werknemers die al in dienst van OPOA waren, ten tijde dat OBT haar diensten aanving per 1 januari 2004.
Na controle door de belastingdienst bleek dat er nooit praktijkovereenkomsten ter beschikking van OBT hebben gestaan. Nadien heeft de Gemeente een 7-tal overeenkomsten getraceerd bij de gemeente Almelo.
5.5 Voor het geval de rechtbank tot het oordeel mocht komen dat OBT aansprakelijk is jegens OPOA, betwist zij dat OPOA schade heeft geleden, zoals door haar gevorderd.
5.6 Voor zover op OBT bewijslast zou rusten, biedt zij bewijs aan door middel van het doen horen van getuigen.
6. De beoordeling
6.1 Nu de in rechtsoverweging 3.5 verkort weergegeven stelling van OPOA, dat zij met OBT nader is overeengekomen de in de dienstverleningsovereenkomst opgenomen arbitrageclausule als niet geschreven te beschouwen, niet is betwist door OBT, acht de rechtbank zich bevoegd om ook van het geschil tussen OPOA en OBT kennis te nemen en daarover te beslissen.
6.2 Tussen alle partijen in deze zaak staat vast dat de overeenkomsten tussen OPOA en de Gemeente en later, te weten vanaf 1 januari 2004, tussen OPOA en OBT zijn te kwalificeren als overeenkomsten van opdracht, als bedoeld in artikel 7:400 en Pro verder BW, ingevolge welke bepalingen de opdrachtnemers (achtereenvolgens de Gemeente en OBT) verplicht zijn om bij hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.
De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of de Gemeente en OBT daaraan hebben voldaan.
6.3 Niet in geschil is dat OPOA op grond van de WVA gebruik kon maken van een vermindering van de belasting- en premieafdracht voor verschillende groepen werknemers. Zo had OPOA recht op de afdrachtvermindering langdurig werklozen, omdat bij haar werknemers in dienst waren die voorafgaand aan het dienstverband langdurig werkloos zijn geweest. Om aanspraak te kunnen maken op deze afdrachtvermindering diende zij wel te beschikken over een verklaring van het CWI (de zogeheten ‘verklaring startkwalificatie’) en was het recht op afdrachtvermindering gemaximeerd tot 4 jaren na indiensttreding.
Daarnaast had OPOA recht op afdrachtvermindering onderwijs, omdat zij werknemers in dienst had die bij haar een leerwerktraject volgden. Om aanspraak te kunnen maken op deze afdrachtvermindering, diende OPOA te beschikken over zogeheten leerwerkovereenkomsten, ofwel praktijkovereenkomsten en bestond slechts recht op afdrachtvermindering gedurende de looptijd van deze praktijkovereenkomsten.
6.4 OBT heeft onbetwist gesteld dat alle werknemers, waarvoor afdrachtvermindering werd geclaimd, in het CASO-systeem zijn ingevoerd vóór 1 januari 2004, hetgeen inhoudt dat de afdrachtverminderingen door de Gemeente zijn aangevraagd.
6.5 Verder is niet in geschil dat tot 1 januari 2004 tot de taak van de Gemeente behoorde het doen van tijdige en correcte aangiften loonbelasting/premieheffing, welke taak nadien op OBT kwam te rusten.
6.6 Uit het rapport van de belastingdienst volgt dat naheffingsaanslagen zijn opgelegd tot een totaalbedrag van € 128.686,--, wegens onterecht toegepaste afdrachtvermindering over de jaren 2003 tot en met 2006 voor wat betreft langdurig werklozen (bijlage 1 bij het controlerapport van de belastingdienst, dat als productie 5 aan de dagvaarding is gehecht) en over de jaren 2004 tot en met 2006 voor wat betreft de afdrachtvermindering onderwijs (bijlage 2 bij genoemd controlerapport).
6.7 De Gemeente, noch OBT betwist dat bij het claimen van bedoelde afdrachtvermindering fouten zijn gemaakt; zij houden echter beiden de andere partij daarvoor verantwoordelijk en stellen dat ook sprake is van eigen schuld van OPOA.
6.8 De juistheid van de bevindingen van de belastingdienst wordt door OBT niet en door de Gemeente niet voldoende gemotiveerd betwist. Zo volstaat de Gemeente met de stelling dat zij, indien zij hiertoe door OPOA in de gelegenheid zou zijn gesteld, hiertegen mogelijk bezwaar had willen maken, hetgeen in het licht van deze procedure als onvoldoende gemotiveerde betwisting moet worden aangemerkt. Indien de Gemeente tegen de bevindingen van de belastingdienst bezwaren zou hebben, had het op haar weg gelegen deze thans kenbaar te maken.
6.9 De rechtbank overweegt dat met de overdracht van de taak de PA van OPOA te verzorgen, OBT per 1 januari 2004 de zorgplicht, als bedoeld in rechtsoverweging 6.2 van dit vonnis, van de Gemeente heeft overgenomen. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat vanaf die datum op OBT de plicht rustte om te controleren of de aan haar overgedragen administratie voldeed aan alle (wettelijke) vereisten, waaronder de fiscale vereisten. Dat OBT de fysieke personeelsdossiers enkele maanden na aanvang van haar werkzaamheden van de Gemeente ontving, kan daaraan niet afdoen. Tussen partijen staat immers vast dat de gegevens uit het CASO-systeem al wel waren gekoppeld aan OBT, hetgeen op eenvoudige wijze kon worden gerealiseerd door invoer van een andere inlogcode. OBT had de hierna nader te bespreken controlewerkzaamheden reeds aan de hand van de gegevens uit het CASO-systeem kunnen en moeten controleren, hetgeen onverlet laat dat controle van de fysieke dossiers overigens ook op het moment van terhandstelling (in het voorjaar van 2004) had kunnen plaatsvinden.
6.10 Met betrekking tot de afdrachtvermindering langdurig werklozen overweegt de rechtbank ten aanzien van de aansprakelijkstelling van OBT als volgt.
Uit bijlage 1 bij het controlerapport van de belastingdienst volgt dat voor het boekjaar 2003 een correctie is toegepast met betrekking tot werknemer [Y], omdat sprake was van een einddatum per 1 oktober 2003, waarbij aldus ten onrechte afdrachtvermindering over de maanden oktober, november en december 2003 is toegepast. Nu sprake was van een einddatum voor 1 januari 2004, valt OBT hiervan naar het oordeel van de rechtbank geen verwijt te maken.
Anders ligt dat ten aanzien van werknemer [X], waarbij de fiscus geen einddatum heeft kunnen vaststellen, wegens het ontbreken van de vereiste CWI-verklaring. Nu blijkens bijlage 1 ook voor de jaren 2004 en 2005 afdrachtvermindering is geclaimd voor deze werknemer, had het -gelet op het in rechtsoverweging 2.1 sub f. en g. gedeeltelijk geciteerde takenpakket van OBT- op haar weg gelegen, na overdracht aan haar van de taak de PA van OPOA te verzorgen, te controleren of de vereiste CWI-verklaring zich in de aan haar overgedragen PA bevond. Indien zij immers tijdig had geconstateerd dat de CWI-verklaring ontbrak, had zij deze ofwel alsnog kunnen opvragen, ofwel de reeds gemaakte aanspraak op afdrachtvermindering kunnen beëindigen. Nu zij niet tot deze controle is overgegaan en namens OPOA onverkort aanspraak is blijven maken op afdrachtvermindering, houdt de rechtbank OBT aansprakelijk voor de als gevolg van de correcties van de belastingdienst voor OPOA ontstane schade, zowel voor het jaar 2003 als de jaren 2004 en 2005.
Ingevolge het voorgaande houdt de rechtbank OBT eveneens aansprakelijk voor de door OPOA geleden schade, voortvloeiend uit overige correcties van de belastingdienst met betrekking tot de afdrachtvermindering langdurig werklozen over de jaren 2004, 2005 en 2006. Zij had, -gelet op het in rechtsoverweging 2.1 sub f. en g. gedeeltelijk geciteerde takenpakket van OBT-, ook hier dienen te controleren of voor de werknemers, waarvoor de Gemeente aanspraak had gemaakt op afdrachtvermindering, deze aanspraak nog bestond, na overdracht aan haar van de taak de PA van OPOA te verzorgen. Haar stelling dat haar controletaak zich slechts uitstrekte tot nieuwe door haar ingevoerde werknemers, zal de rechtbank ingevolge het voorgaande dan ook passeren, nu dit op geen enkele wijze blijkt uit voornoemde taakomschrijving van OBT.
6.11 Met betrekking tot de afdrachtvermindering onderwijs overweegt de rechtbank ten aanzien van de aansprakelijkstelling van OBT als volgt.
Uit bijlage 2 bij het controlerapport van de belastingdienst volgt dat alle leerwerkovereenkomsten zijn aangevangen op 16 september 2002 en zijn geëindigd op 31 mei 2004. Nu blijkens bijlage 2 ook voor het hele jaar 2004 en de jaren 2005 en 2006 afdrachtvermindering is geclaimd voor de genoemde 9 werknemers, had het -gelet op het in rechtsoverweging 2.1 sub f. en g. gedeeltelijk geciteerde takenpakket van OBT- op haar weg gelegen -na overdracht aan haar van de taak de PA van OPOA te verzorgen-, te controleren of de vereiste praktijkovereenkomsten zich in de PA bevonden en wat de daarop vermelde einddata waren. Indien zij immers tijdig had geconstateerd dat de praktijkovereenkomsten ontbraken, had zij deze ofwel alsnog kunnen opvragen, ofwel de reeds gemaakte aanspraak op afdrachtvermindering kunnen beëindigen. Nu zij niet tot deze controle is overgegaan en namens OPOA onverkort aanspraak is blijven maken op afdrachtvermindering, houdt de rechtbank OBT aansprakelijk voor de als gevolg van de correcties van de belastingdienst voor OPOA ontstane schade, zowel voor de jaren 2004, 2005 en 2006. Ook ten aanzien van deze werknemers dient haar stelling, dat haar controletaak zich slechts uitstrekte tot nieuwe door haar ingevoerde werknemers, ingevolge het voorgaande, te worden gepasseerd.
6.12 Uit rechtsoverweging 6.4 van dit vonnis volgt dat OBT onbetwist heeft gesteld dat alle werknemers, waarvoor afdrachtvermindering werd geclaimd, in het CASO-systeem zijn ingevoerd vóór 1 januari 2004, hetgeen inhoudt dat de afdrachtverminderingen door de Gemeente zijn aangevraagd. OBT heeft gesteld dat zij is doorgegaan met de door de Gemeente ingevoerde namen, waarbij de Gemeente de einddata niet heeft geregistreerd. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de Gemeente een verwijt valt te maken van dit niet registreren van de einddata, gelet op het in rechtsoverweging 2.1 sub e. gedeeltelijk geciteerde takenpakket van de Gemeente.
6.13 Met betrekking tot de afdrachtvermindering langdurig werklozen overweegt de rechtbank ten aanzien van de aansprakelijkstelling van de Gemeente als volgt. Uit bijlage 1 bij het controlerapport van de belastingdienst volgt dat de Gemeente met betrekking tot werknemer [Y] ten onrechte voor het hele boekjaar 2003 afdrachtvermindering heeft toegepast, omdat sprake was van een einddatum per 1 oktober 2003, waarbij aldus ten onrechte afdrachtvermindering over de maanden oktober, november en december 2003 is toegepast. De rechtbank houdt de Gemeente aansprakelijk voor de door OPOA als gevolg van deze correctie van de belastingdienst geleden schade. Ten aanzien van werknemer
[X] heeft de fiscus geen einddatum kunnen vaststellen, wegens het ontbreken van de vereiste CWI-verklaring. In rechtsoverweging 6.10 heeft de rechtbank reeds overwogen dat het op de weg van OBT had gelegen om, na overdracht aan haar van de taak de PA van OPOA te verzorgen, te controleren of de vereiste CWI-verklaring zich in de PA bevond. Omgekeerd heeft te gelden dat het naar het oordeel van de rechtbank eveneens op de weg van de Gemeente had gelegen zich er van te vergewissen of zij bij het overdragen van de PA alle vereiste bescheiden, waaronder bedoelde CWI-verklaring heeft overgedragen. Ook voor de Gemeente geldt dat indien zij tijdig zou hebben geconstateerd dat de CWI-verklaring ontbrak, zij deze ofwel alsnog had kunnen opvragen, ofwel de reeds gemaakte aanspraak op afdrachtvermindering had kunnen beëindigen. De rechtbank acht de Gemeente jegens OPOA gelijkelijk aansprakelijk voor de als gevolg van de correcties van de belastingdienst voor OPOA ontstane schade met betrekking tot deze werknemer, dat wil zeggen zowel voor het jaar 2003, als voor de daarop volgende jaren 2004 en 2005.
Ingevolge hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 6.12 houdt de rechtbank de Gemeente tevens gelijkelijk jegens OPOA aansprakelijk voor de door haar geleden schade, voortvloeiend uit correcties van de belastingdienst met betrekking tot de overige op bijlage 1 genoemde werknemers voor de jaren 2004, 2005 en 2006. Zij had, gelet op haar in rechtsoverweging 2.1 sub e. gedeeltelijk geciteerde takenpakket, de einddata dienen te registreren in de personeelsdossiers, althans OBT een overdrachtsnotitie, waarin werd gewezen op de einddata, ter hand dienen te stellen.
6.14 Met betrekking tot de afdrachtvermindering onderwijs overweegt de rechtbank ten aanzien van de aansprakelijkstelling van de Gemeente als volgt.
Uit bijlage 2 bij het controlerapport van de belastingdienst volgt dat alle leerwerkovereenkomsten zijn aangevangen op 16 september 2002 en zijn geëindigd op 31 mei 2004. In rechtsoverweging 6.11 heeft de rechtbank reeds overwogen dat het op de weg van OBT had gelegen, na overdracht aan haar van de taak de PA van OPOA te verzorgen, te controleren of de vereiste praktijkovereenkomsten zich in de PA bevonden en wat de daarop vermelde einddata waren. Omgekeerd heeft te gelden dat het naar het oordeel van de rechtbank eveneens op de weg van de Gemeente had gelegen zich er van te vergewissen of zij bij het overdragen van de PA alle vereiste bescheiden, waaronder bedoelde praktijkovereenkomsten heeft overgedragen. Ook voor de Gemeente geldt dat indien zij tijdig had geconstateerd dat de praktijkovereenkomsten ontbraken, zij deze ofwel alsnog had kunnen opvragen, ofwel de reeds gemaakte aanspraak op afdrachtvermindering had kunnen beëindigen. Tevens had zij, in acht genomen haar hiervoor meermaals genoemde taakomschrijving, de einddata dienen te registreren in de personeelsdossiers, althans OBT een overdrachtsnotitie, waarin werd gewezen op de einddata, ter hand dienen te stellen. De rechtbank acht de Gemeente jegens OPOA dan ook gelijkelijk aansprakelijk voor de als gevolg van de correcties van de belastingdienst voor OPOA ontstane schade met betrekking tot de in bijlage 2 van het controlerapport genoemde werknemers, voor de jaren 2004, 2005 en 2006.
6.15 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de rechtbank van oordeel is dat OBT en de Gemeente, ingevolge het bepaalde in artikel 6:102 BW Pro hoofdelijk verbonden zijn, waar het betreft hun verplichting tot vergoeding van de door OPOA geleden schade, nu op ieder van hen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, uiteraard met dien verstande dat OPOA niet meer dan haar totale schade vergoed zal krijgen. Zowel voor de taakuitoefening door de Gemeente als OBT geldt dat de schade niet zou zijn ingetreden, indien zij zich naar behoren van hun taak als opdrachtnemer zouden hebben gekweten. Ook uit het bepaalde in artikel 7: 407 lid 2 BW volgt hoofdelijke aansprakelijkheid van de opdrachtnemers. Dat hier sprake was van achtereenvolgende opdrachten doet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, aan dit uitgangspunt niets af.
Hoewel op de hoofdelijke verbondenheid in beginsel een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor de schade, voortvloeiend uit de correctie met betrekking tot werknemer [Y], waarvoor de Gemeente alleen aansprakelijk is te houden, volgt uit hetgeen hierna in rechtsoverweging 6.17 is overwogen dat deze correcties niet in de schadevordering van OPOA zijn verdisconteerd.
Voor een vermindering van de vergoedingsplicht wegens eigen schuld van OPOA, als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro ziet de rechtbank geen aanleiding. OPOA heeft haar gehele PA uitbesteed, eerst aan de Gemeente en vervolgens aan OBT. Hoewel in de in rechtsoverweging 2.1 sub e., f. en g. genoemde overeenkomsten is bepaald dat OPOA, als opdrachtgever, verantwoordelijk is voor de (juistheid van de) gegevens, mocht zij er, op het moment dat zij van administrateur wisselde, naar het oordeel van de rechtbank dan ook op vertrouwen dat de Gemeente de complete en volledig bijgewerkte PA zou overdragen aan OBT en dat OBT zich ervan zou vergewissen of de PA inderdaad compleet en volledig bijgewerkt was. Beide opdrachtnemers hebben hierbij, zoals reeds overwogen, de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Van OPOA kon niet worden verwacht dat zij zelf tot controle zou overgaan. Dat in de overeenkomst tussen OPOA en OBT is bepaald dat OBT haar gegevens van haar opdrachtgever zou krijgen doet aan het voorgaande niet af, nu OPOA dit aan de Gemeente had uitbesteed. In punt 58 van de conclusie van antwoord heeft de Gemeente immers erkend dat zij alle bij haar in bezit zijnde kopieën van de personeelsbescheiden heeft overgedragen aan OBT.
6.16 De rechtbank is thans toegekomen aan de beoordeling van de door OPOA gevorderde schade, zoals door haar gespecificeerd in productie 6 bij dagvaarding.
Uit deze specificatie heeft de rechtbank afgeleid dat zij niet zonder meer de bedragen van de naheffingsaanslagen als schade heeft opgevoerd, maar slechts voor zover de hiermee samenhangende bedragen te declareren zouden zijn geweest bij Impuls dan wel OCW. De aanvankelijk door OBT en de Gemeente ingenomen stelling, dat geen sprake is van schade omdat OPOA deze belasting ook had moeten betalen indien wel op juiste wijze aangifte zou zijn gedaan, zal de rechtbank dan ook passeren.
Het bedrag van € 27.921,-- aan heffingsrente en boetes merkt de rechtbank in ieder geval aan als schade, omdat dit bedrag niet zou zijn verschuldigd indien op juiste wijze aangifte zou zijn gedaan. Na nadere specificatie van dit bedrag door OPOA, hebben OBT en de Gemeente de hoogte van het gevorderde bedrag niet meer betwist. Wel heeft OBT bij dupliek zich het recht voorbehouden in een later stadium van de procedure de schadeopstelling van OPOA te betwisten. De rechtbank overweegt dat OBT hiertoe niet nader in de gelegenheid zal worden gesteld, nu zij hiertoe in twee schriftelijke rondes genoegzaam de gelegenheid heeft gehad. Dat zij hiervan bij dupliek heeft afgezien, omdat zij van mening is niet aansprakelijk te zijn, komt voor haar rekening en risico.
De stelling van OBT dat OPOA als overheidslichaam iedere cent die zij in het kader van dit conflict is kwijtgeraakt aan de belastingdienst, van dezelfde belastingdienst via de Staat en via OCW weer terugkrijgt, zal de rechtbank als weinig serieus verweer passeren. OPOA is een zelfstandige juridische entiteit en als zodanig heeft zij recht en belang bij het vorderen van door haar geleden schade.
Na de aanvankelijke betwisting bij conclusie van antwoord door OBT en de Gemeente van de door OPOA als schade opgevoerde bedragen, in verband met het feit dat deze te declareren zouden zijn geweest bij Impuls dan wel OCW, heeft OPOA bij repliek dit deel van haar vordering nader geadstrueerd, onder meer door overlegging van hierop betrekking hebbende bescheiden. Bij dupliek heeft vervolgens geen nadere inhoudelijke betwisting door OBT en de Gemeente plaatsgevonden, waarbij de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat OBT daartoe thans niet meer in de gelegenheid zal worden gesteld.
Hetzelfde geldt voor het door OPOA gevorderde bedrag wegens ‘nadeel door foutief percentage herverdeeleffect/overgangsregeling’. Ook hier heeft bij dupliek geen nadere betwisting plaatsgevonden.
6.17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het door OPOA gevorderde bedrag van in hoofdsom € 262.416,-- moet worden toegewezen. Nu OPOA over 2003 de bedragen van de naheffingsaanslagen niet heeft gevorderd, in verband met het feit dat deze niet te declareren zouden zijn geweest, bestaat er geen verschil tussen het door OBT en de Gemeente aan OPOA te betalen bedrag.
De wettelijke rente over het gevorderde bedrag zal als zijnde onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen. Na betwisting door gedaagden van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, heeft OPOA bij repliek nota's van haar raadsman overgelegd. De rechtbank overweegt dat hieruit niet blijkt dat sprake is van andere verrichtingen, dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten, reden waarom deze kosten zullen worden afgewezen.
6.18 OBT en de Gemeente zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van OPOA, tot op heden begroot op € 5.038,93 (zijnde € 87,93 aan exploitkosten en € 4.951,-- aan griffierecht) wegens verschotten en op € 4.000,-- (2 punten x tarief VI) wegens salaris advocaat.
De beslissing
De rechtbank:
I. Veroordeelt OBT en de Gemeente, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan OPOA van een bedrag van € 262.416,-- (zegge: tweehonderdtweeënzestigduizend vierhonderdzestien euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 22 oktober 2009 tot aan de dag van betaling.
II. Veroordeelt OBT en de Gemeente, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van OPOA begroot op € 5.038,93 wegens verschotten en op € 4.000,-- wegens salaris advocaat.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Vermeulen en Lemain en is op 21 september 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.