Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 112761 / HA ZA 10-698
datum vonnis: 31 augustus 2011 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3], wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 4, wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats],
eiseres,
verder gezamenlijk te noemen: [eisers]
advocaat: mr. M.J. Blokzijl te Groningen,
tegen
1. de maatschap [gedaagde sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ergrucju B.V.,
gevestigd te Wierden,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alromago B.V.,
gevestigd te Enter,
gedaagden,
verder gezamenlijk ook aan te duiden als: de notaris,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
1. Het procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de conclusie van repliek met producties,
- de conclusie van dupliek.
1.2. Na het wisselen van voormelde gedingstukken hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen in dit geding als vaststaand worden aangenomen:
- Bij gekoppelde koopakten van 3 maart 2001 hebben zowel [eisers] als Atrecht Investment B.V. (destijds genaamd: [W]) landbouwgronden bij de Zandzoom (later: De Delftlanden) te Emmen verkocht aan Mega Projecten (hierna Mega te noemen) voor f 40,00 per m2. De akte bevat onder meer de volgende bepalingen:
“INGEBREKESTELLING, VERZUIM, ONTBINDING EN BOETE
Artikel 13
(…)
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de totale koopprijs (onderstreping door de rechtbank). Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
(…)
BIJBETALING
artikel 21
1 De koper betaalt aan de verkoper zodra de bestemming van het gekochte is gewijzigd, waardoor de koper het gekochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen en wegaanleg, zoals bedoeld in artikel 5 lid 6 en er gestart kan worden met de bouw van woningen en wegaanleg op het verkochte, een aanvullend bedrag van (…) f 25,00 per centiare, voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd zoals hiervoor is bedoeld.
2 Deze betaling moet geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals hiervoor bedoeld bij partijen bekend is.”
- De levering van de gronden zou plaatsvinden op uiterlijk 1 juli 2001. Dit transport werd echter doorkruist door een tussentijdse vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht op de door Atrecht Investment B.V. verkochte gronden. Vervolgens hebben [eisers] op 18 juli 2001 de door [eisers] aan Mega verkochte gronden aan Mega geleverd. De desbetreffende transportakte bevat onder meer de volgende bepalingen:
“BIJBETALING
(…)
1. De koper betaalt aan de doorverkoper, zodra de bestemming van het verkochte is gewijzigd, waardoor de koper het verkochte kan gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen en wegaanleg(…) en er gestart kan worden met de bouw van de woningen en wegaanleg op het verkochte, een aanvullend bedrag van vijfentwintig gulden (f. 25,00) per centiare, voor die gedeelten van het verkochte waarvoor de bestemming is gewijzigd zoals hiervoor is bedoeld.
2. Deze betaling moet geschieden binnen drie maanden nadat de bestemmingswijziging zoals hiervoor bedoeld bij partijen bekend is.
(…)
3. Indien de hiervoor vermelde bijbetalingen niet plaatsvinden op de tijdstippen en de wijze, zoals hiervoor vermeld, zal de koper ten behoeve van verkoper een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan dertig procent (30%) van de respectievelijke bijbetaling (onderstreping door de rechtbank) (zijnde vijfentwintig gulden (25,00) per centiare en een gulden en tachtig cent (1,80) per centiare. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.”
4. Voorts betaalt de koper aan doorverkoper, naar rato van de nog door koper van (…) Atrecht Investment B.V. in eigendom te verkrijgen gronden (…) een bedrag gerelateerd aan door koper van Atrecht Investment B.V. in eigendom te verkrijgen gronden nabij de Zandzoom te Emmen
Het maximaal door koper aan doorverkoper (…) uit te betalen bijbetaling bedraagt (voor hen gezamenlijk) een miljoen gulden (f 1.000.000,00).
(…)
Laatst gemelde bijbetaling dient plaats te vinden binnen twee weken nadat de akte van levering van de desbetreffende gronden aan Mega Projecten (…) of (een) door haar aan te wijzen derde(n) heeft plaatsgevonden.”
- Bij brief van 3 juni 2009 schreef de advocaat van [eisers] aan de notaris, voor zover hier van belang, als volgt:
“In het vonnis van 13 februari 2008 van de rechtbank Almelo, in welke procedure u als getuige bent opgeroepen door Mega Projecten, is nog weer een ander punt aan het licht gekomen, waaromtrent ik graag uw mening verneem. Dat betreft een verschil tussen het overeengekomen boetebeding in de koopakte en de leveringsakte. (…)
Geconstateerd is dat er een – tekstueel gering – verschil is in de tekst van het boetebeding in de koopakte en de leveringsakte.
Indien in appel bij het Gerechtshof vast komt te staan dat mega Projecten jegens [eisers] in gebreke is gebleven met de betaling van (een deel van) de koopsom (…), dan is Mega Projecten op grond van de overeenkomst met cliënten tevens een boete verschuldigd.
Nu er ten aanzien van dit boetebeding een verschil is tussen hetgeen in de koopakte en hetgeen in de leveringsakte is opgenomen, ben ik benieuwd hoe dat verschil is ontstaan. Het verschil tussen beide boetebedingen beloopt, zoals het er thans naar uitziet € 1.300.000,=. De rechtbank Almelo heeft deze vordering van [eisers] (uit hoofde van het boetebeding) afgewezen (…) Mocht het zo zijn dat ook het Gerechtshof deze vordering afwijst, dan lijden cliënten een behoorlijk nadeel. (…)
Het lijkt mij goed, gelet op het feit dat er alweer een jaar is verstreken nadat cliënten achter deze wijziging tussen koop- en leveringsakte zijn gekomen, u mede te delen dat zij uw kantoor aansprakelijk houden voor de uit hoofde van dit verschil te lijden schade.”
- In het door het gerechtshof te Arnhem op 2 maart 2010 tussen enerzijds (onder meer) [eisers] en anderzijds Mega gewezen, en in kracht van gewijsde gegane arrest overwoog het hof onder meer als volgt:
“Bij het latere transport (…) hebben partijen volgens de akte de boete van 30% niet langer betrokken op de totale prijs van de koop, (…) maar op de bijbetaling. De transportakte levert onder artikel 157 lid 2 Rv. tussen partijen dwingend bewijs op van deze beperking van de boete. [eisers] hebben wel aangevoerd dat de notaris deze beperking zonder hun toestemming heeft doorgevoerd, maar tegen de inhoud van de akte geen tegenbewijs aangeboden. Daarom gaat het hof aan dit verweer voorbij. De boete van 30% moet dus worden berekend over de respectievelijke bijbetalingsverplichtingen.”
en voorts overwoog het hof:
“De verplichting van Mega Projecten tot bijbetaling bedraagt derhalve 11.92.10 ha : 17.85.52 ha x f 1 miljoen = f 667.648,64 (€ 302.965,74). Dit bedrag moest Mega Projecten betalen binnen twee weken nadat de akte van levering van de desbetreffende gronden aan Mega Projecten of (een) door haar aan te wijzen derde(n) had plaatsgevonden, derhalve twee weken na 13 juli 2004, dus op 27 juli 2004. Sedertdien verkeert Mega Projecten ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder a. BW zonder ingebrekestelling in verzuim.”
3. De vordering
3.1. [Eisers] vorderen veroordeling van gedaagden, des dat door betaling door de één de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van € 3.984.290,91, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag van aanzegging, althans van 23 januari 2007, althans van de datum van de dagvaarding, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, tot de dag der voldoening, alsmede te vermeerderen met € 3.211,- aan buitengerechtelijke incassokosten, en met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2. De eis is gebaseerd op de stelling, dat de notaris jegens [eisers] een beroepsfout heeft gemaakt, als gevolg waarvan [eisers] schade hebben geleden ter hoogte van de in dit geding gevorderde hoofdsom. Deze beroepsfout heeft hierin bestaan dat de notaris, in afwijking van hetgeen de contracterende partijen ([eisers] en Mega) op dit punt waren overeengekomen, de redactie van het boetebeding in de transportakte van 18 juli 2001 eigenmachtig en zonder partijen dienaangaande te informeren, heeft gewijzigd ten opzichte van het boetebeding, zoals was opgenomen in de koopakte van 3 maart 2001. Op grond daarvan vorderen [eisers] van de notaris schadevergoeding ter hoogte van het verschil tussen boetebedragen, die Mega aan [eisers] verschuldigd zou zijn geworden als het boetebeding in de transportakte van 18 juli 2001 gelijk zou zijn geweest aan het boetebeding in het koopcontract van 3 maart 2001, zodat de hoogte van de boete gelijk was aan dertig procent (30%) van de totale koopprijs, en niet slechts aan 30% van de bijbetaling.
4. Het verweer
4.1. De notaris heeft als formele verweren opgeworpen dat [eisers] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, voor zover deze zich richt tegen gedaagden Ergrucju B.V en Alromago B.V., en voorts dat de vordering is verjaard op grond van artikel 3:310 BW, en ten derde dat [eisers] in strijd met artikel 6:89 BW niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het door hen gestelde gebrek in de transportakte daarover bij de notaris hebben geklaagd.
4.2. Ten gronde heeft de notaris de gestelde beroepsfout gemotiveerd betwist, en met name ontkend dat in de transportakte een andersluidend boetebeding is opgenomen dan de contracterende partijen waren overeengekomen. De notaris handhaaft dat de redactie van het boetebeding in de transportakte beantwoordt aan hetgeen de contracterende partijen aan hem hebben opgegeven, en waartegen [eisers], noch hun deskundige adviseurs enig bezwaar maakten toen de desbetreffende tekst in een concept-transportakte aan hen ter goedkeuring werd voorgelegd. De notaris ontkent voorts in zijn informatieplicht te zijn tekortgeschoten. Hij betwist de gestelde schade en de causaliteit tussen de gestelde beroepsfout en die schade.
5. De beoordeling
5.1. De rechtbank verwerpt het verweer, dat [eisers] niet kunnen worden ontvangen in hun vordering, voor zover die zich richt tegen de leden van de maatschap ‘[gedaagde sub 1]’, Ergrucju B.V. en Alromago B.V.. De notaris heeft weliswaar onweersproken gesteld dat tussen enerzijds [eisers] en anderzijds deze praktijkvennootschappen geen contractuele relatie bestaat, maar dit verweer stuit af op de onder meer uit artikel 18 Wetboek van Koophandel voortvloeiende regel, dat voor alle verbintenissen van een maatschap, in dit geval de maatschap ‘[gedaagde sub 1]’ niet alleen de maatschap zelf, maar ook elk der vennoten kan worden aangesproken, in dit geval Ergrucju B.V. en Alromago B.V.. Het tijdstip, waarop elk van deze vennootschappen tot de maatschap is toegetreden doet daarbij niet ter zake.
5.2. Het beroep op verjaring treft ook geen doel. Van toepassing is artikel 3:310 BW. De daarin gestelde verjaringstermijn van vijf jaren begint ingevolge vaste jurisprudentie (m.n. HR 9 juli 2010, JOR 2010, 294) te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. In dit geval is de termijn gaan lopen vanaf de dag, volgend op de datum, waarop Mega in verzuim kwam te verkeren en daardoor de boete verbeurde. Dit geschiedde blijkens voormeld arrest van het hof op 27 juli 2004. Vanaf dat moment waren [eisers] dus daadwerkelijk bekend met de schade, waarvan zij in dit geding vergoeding vorderen, hierin bestaande dat Mega aan [eisers] op 27 juli 2004 een boete verschuldigd is geworden, die op grond van de formulering van de boetebepaling in de transportakte van 18 juli 2001 veel lager was (namelijk 30% van de bijbetaling) dan de boete, die Mega Projecten aan [eisers] verschuldigd zou zijn geworden als het boetebeding in de transportakte identiek zou zijn geweest aan het boetebeding in de koopakte van 3 maart 2001 (namelijk 30% van de totale koopprijs).
5.3. Omdat [eisers] dus op 27 juli 2004 bekend waren met de door hen in dit geding gepretendeerde schade, is de krachtens artikel 3:310 BW geldende verjaringstermijn aangevangen op de daarop volgende dag, 28 juli 2004. Die termijn is vervolgens gestuit door de hiervoor geciteerde brief van de advocaat van [eisers] aan de notaris d.d. 3 juni 2009, waarbij [eisers] de notaris voor de onderhavige schade aansprakelijk stelden. Er is vervolgens tijdig gedagvaard bij exploit van 29 juni 2010.
5.4. De rechtbank passeert het op artikel 6:89 BW gebaseerde verweer omdat dit in strijd met artikel 128 lid 3 Rv. pas bij conclusie van dupliek naar voren is gebracht.
5.5. Ten gronde komt de rechtbank tot het oordeel dat de notaris de door [eisers] gestelde beroepsfout niet heeft begaan. De notaris heeft met betrekking tot de totstandkoming van de transportakte van 18 juli 2001, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd. De levering van de gronden zou aanvankelijk plaatsvinden op uiterlijk 1 juli 2001. Nadat dit transport was doorkruist door een tussentijdse vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht op de door Atrecht Investment B.V. verkochte gronden, vonden (opnieuw) onderhandelingen plaats tussen Mega, de gemeente Emmen, [W], de familie [X], de familie [Y] en de heer [Z]. [Eisers] lieten zich bij deze gang van zaken adviseren door de deskundigen [A] (fiscalist) en [B] (vastgoedmakelaar), terwijl [eiser sub 1] toen werd bestuurd door vastgoedmakelaar [P].
Op of omstreeks 12 juli 2001 werd tussen deze partijen overeenstemming bereikt. Het WVG-beroep stond niet langer aan het transport in de weg.
5.6. De notaris heeft vervolgens op verzoek van partijen drie concept akten opgesteld, waaronder een transportakte, waarbij de familie [X] grond leverde aan [W], die de grond vervolgens doorleverde aan Mega. Partijen kwamen overeen, dat de percelen van de familie Haasken zo snel mogelijk aan Mega geleverd zouden worden. Daarom kreeg de notaris de instructie om een transportakte op te stellen, zonder dat eerst de aan dat transport ten grondslag gelegde mondelinge overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd. De notaris heeft daarbij instructies gekregen van beide partijen. Ook de boetebepaling heeft de notaris niet zelf bedacht. De notaris heeft over de tekst van deze boetebepaling noch van Mega, noch van [eisers] commentaar ontvangen.
5.7. Op 17 juli 2001 zijn de familie [Y], de heer [JH], de heer [MH] en de heer [Z] met hun adviseur, de heer [A], bij de notaris geweest om de inhoud van de akten te bespreken. De akten zijn toen uitvoerig doorgenomen. Bij die gelegenheid heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [A] en de heer [C] van Mega, waarna [A] meedeelde: ”We kunnen tekenen.” Er is toen echter nog niet getekend, omdat [eisers] nog een aantal aanpassingen in de akten wilden doen opnemen. Op 18 juli 2001 heeft de notaris de aangepaste akten toegezonden aan de heer [A]. Nadat de notaris bericht had ontvangen dat partijen akkoord gingen met de concept transportakte ‘[XXX]’, is deze akte op dezelfde dag gepasseerd.
5.8. Deze door de notaris beschreven gang van zaken is door [eisers] vervolgens niet concreet en specifiek gemotiveerd betwist. De door de notaris gestelde werkwijze met betrekking tot de totstandkoming van de transportakte kan daarom als vaststaand worden aangenomen. Deze werkwijze beantwoordt geheel aan de eisen, die in het kader van de totstandkoming van de akte aan de notaris mochten worden gesteld. Met name rustte op de notaris onder de gegeven omstandigheden geen verplichting om te bewerkstelligen, dat de boeteclausule in de transportakte letterlijk beantwoordde aan de boetebepaling in de oude koopakte van 3 maart 2001.
5.9. Die verplichting bestond voor de notaris met name ook niet, omdat de onderhavige transportakte niet strekte tot uitvoering van de schriftelijke koopovereenkomst van 3 maart 2001, maar van een nieuwe, kort voor de transportdatum mondeling tot stand gekomen koopovereenkomst op basis van na 3 maart 2001 hernieuwde onderhandelingen.
5.10. Bovendien heeft de notaris gemotiveerd en onbetwist gesteld dat de twee verschillend geformuleerde boeteclausules betrekking hadden op twee verschillende situaties. In de schriftelijke koopovereenkomst van 3 maart 2001 was, zoals gebruikelijk, een boetebepaling opgenomen voor het geval, waarin op de afgesproken transportdatum hetzij de verkoper niet levert, hetzij de koper de koopsom niet betaalt. Zo’n boetebepaling is zinloos in een transportakte, omdat de notaris de transportakte pas zal passeren op het moment, waarop de koopsom op zijn derdenrekening staat. Pas als de koopprijs in handen van de notaris is gestort dan kan de onroerende zaak worden geleverd en op dat moment heeft een boetebepaling, zoals opgenomen in de overeenkomst van 3 maart 2001, geen functie meer.
5.11. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat van een beroepsfout aan de zijde van de notaris geen sprake is geweest. De rechtbank deelt met name niet de door [eisers] geponeerde opvatting (conclusie van repliek, punt 47), dat alleen al het feit, dat de contracterende partijen in een gerechtelijke procedure zijn geraakt, een aanwijzing vormt dat de afspraken niet goed op papier zijn gezet en dat dit aan de notaris te verwijten valt. In het zakelijk handelsverkeer zijn partijen zelf verantwoordelijk voor de inhoud van de door hen over en weer aangegane verplichtingen. Wanneer zij daarbij bovendien worden geadviseerd door eigen deskundige adviseurs, zoals in casu, ligt het weliswaar op de weg van de transporterende notaris om zich ervan te vergewissen dat de door hem te passeren akte beantwoordt aan het door partijen bereikte onderhandelingsresultaat (hetgeen de notaris in de door hem gestelde en onbetwist gebleven gang van zaken ook adequaat heeft gedaan), maar kan hem niet met succes worden tegengeworpen dat een in de akte opgenomen beding later tot een voor één der partijen ongewenst resultaat heeft geleid.
5.12. Op grond van het voorgaande moet de vordering worden afgewezen. De overige gevoerde verweren kunnen verder onbesproken blijven. [Eisers] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank:
In conventie:
I. Wijst de vordering af.
II. Veroordeelt [eisers] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de notaris tot deze uitspraak begroot op € 4.951,- voor verschotten en op
€ 6.422,- voor salaris van zijn advocaat (Tarief VIII, twee punten).
III. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Vermeulen en Lorist, en op woensdag 31 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.