Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 10 / 551 HOREC BN1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer als bedoeld in artikel 8:80a Algemene wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[naam],
wonende te [woonplaats], eiseres,
gemachtigde: J.E. Eshuis,
en
de burgemeester van Almelo,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.H.B. Averdijk, advocaat te Enschede.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 21 april 2010 (verzonden 23 april 2010).
2. Procesverloop
Op 1 april 2008 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag om ontheffing ingediend voor het mogen gebruiken van een tappunt op het terras van [naam] aan het [adres] te [plaatsnaam] op Koninginnedag 2008. Zij heeft verzocht om haar in verband daarmee ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de Drank- en Horecawet (DHW) te verlenen voor het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank.
Verweerder heeft deze aanvraag bij besluit van 28 april 2008 afgewezen. Eiseres heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is door verweerder bij besluit van 17 februari 2009 ongegrond verklaard.
Het door eiseres tegen dat besluit ingestelde beroep is door de rechtbank Almelo bij uitspraak van 3 februari 2010, zaaknummer 09/278 HOREC, gegrond verklaard, het besluit van 17 februari 2009 is vernietigd en verweerder is opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Tegen die uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
Bij het bestreden besluit van 21 april 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres wederom ongegrond verklaard en de weigering van de ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de DHW gehandhaafd. Blijkens het beroepschrift kan eiseres zich niet met dat besluit verenigen.
Het beroep is, gevoegd met de beroepen van eiseres met zaaknummers 10/574 en 575 HOREC, behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 5 juli 2011, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door J.E. Eshuis, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door J. Huizing, medewerker van de gemeente Almelo, en
mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede en kantoorgenoot van mr. J.H.B. Averdijk voornoemd. De behandeling van de beroepen is na sluiting van het onderzoek ter zitting weer gesplitst.
3. Overwegingen
De rechtbank stelt vast dat bij uitspraak van de 3 februari 2010, zaaknummer 09/278 HOREC, is geoordeeld dat eiseres een belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de weigering van de ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de DHW gelet op de financiële schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de bestuurlijke besluitvorming. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld, zodat het procesbelang hiermee is gegeven.
Kern van het geschil is de vraag of verweerder op goede gronden heeft besloten het bezwaar van eiseres tegen de weigering haar een ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de DHW te verlenen voor het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank tijdens Koninginnedag 2008 ongegrond te verklaren. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Ingevolge artikel 1 van de DHW wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
Ingevolge artikel 1 van de DHW wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder leidinggevende verstaan:
1°. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, met uitzondering van bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4;
2°. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
3°. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting;
Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de DHW moet voor het verkrijgen van een vergunning worden voldaan aan het bij en krachtens de volgende leden bepaalde.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de DHW mogen leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Ingevolge artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge artikel 8 tot en met 10 geldende eisen.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de DHW kan de burgemeester ten aanzien van het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank op aanvraag ontheffing verlenen van het in artikel 3 voor de uitoefening van het horecabedrijf gestelde verbod, bij een in de beschikking aangewezen bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard voor een aaneengesloten periode van ten hoogste twaalf dagen, mits de verstrekking geschiedt onder onmiddellijke leiding van een persoon die voldoet aan artikel 8, tweede en vierde lid.
Het gaat bij het verlenen van genoemde ontheffing om een discretionaire bevoegdheid van verweerder, die door de bestuursrechter slechts marginaal kan worden getoetst. Dit betekent dat een weigering om ontheffing te verlenen niet door de bestuursrechter kan worden aangetast, tenzij zou moeten worden geoordeeld dat verweerder daarbij heeft gehandeld in strijd met de van toepassing zijnde algemeen verbindende voorschriften of dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen of daarbij overigens in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Niet in geschil is dat het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank is aan te merken als uitoefening van het horecabedrijf in de zin van artikel 3 van de DHW. Evenmin is in geschil dat Koninginnedag een bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard is als bedoeld in artikel 35 van de DHW.
Verweerder heeft besloten de gevraagde ontheffing te weigeren omdat zich naar zijn mening in de horeca-inrichting van eiseres feiten hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat de verlening van ontheffing gevaar zou opleveren voor de openbare orde of veiligheid. Daarbij heeft verweerder met name het oog op een tweetal incidenten dat zich op 23 april 2008 en 25 april 2008 in de horeca-inrichting van eiseres heeft voorgedaan. Het incident van 23 april 2008 deed zich voor op het moment dat handhavend werd opgetreden tegen het illegaal in gebruik genomen terras bij [naam]. Daarbij zou de echtgenoot van eiseres de toezichthouder van de gemeente op onoorbare wijze hebben aangesproken en zich intimiderend en bedreigend tegenover hem hebben opgesteld.
Bij het incident op 25 april 2008 werd door een medewerker van [naam] de integriteit van één van de toezichthouders in twijfel getrokken en heeft een andere persoon zich bediend van grof taalgebruik en kwam hij dreigend over. Om escalatie te voorkomen hebben de toezichthouders de discussie toen beëindigd en zijn vertrokken.
Voorts had verweerder de beschikking over informatie waaruit blijkt dat tegen de echtgenoot van eiseres in de voorgaande vijf jaar tweemaal proces-verbaal is opgemaakt voor vuurwapenbezit. Bovendien is het volgens verweerder niet aannemelijk dat eiseres de zaak gaat leiden zonder haar echtgenoot.
Verweerder stelt in het bestreden besluit verder dat hij de situatie goed heeft ingeschat omdat uiteindelijk de echtgenoot van eiseres ernstig strafbare feiten heeft gepleegd op 16 juni 2008, waarvoor hij naderhand strafrechtelijk is veroordeeld.
Ter zitting heeft verweerder verklaard dat bij verlening van de gevraagde ontheffing problemen in de handhavingsfeer werden verwacht met alle gevolgen voor de openbare orde van dien tijdens een evenement als Koninginnedag waarbij veel mensen op de been zijn in de stad.
De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Hiertoe wordt overwogen dat het gevaar voor de openbare orde, zedelijkheid of veiligheid eerst als weigeringsgrond voor de gevraagde ontheffing kan dienen, indien de aanmerkelijke kans bestaat dat dit gevaar zich door het verlenen van de ontheffing zal verwezenlijken.
Het is de ontheffing zelf en niet de handhaving daarvan die bij de beoordeling van de aanvraag voorop dient te staan. Daarbij merkt de rechtbank op dat het weigeren van een ontheffing geenszins zou betekenen dat verweerder was gevrijwaard van een handhavend optreden. Handhavend optreden was immers ook aangewezen indien eiseres zonder de benodigde ontheffing een tappunt had aangebracht. Ook zonder ontheffing zouden de door verweerder gevreesde verstoringen van de openbare orde zich derhalve kunnen voordoen.
Naar het oordeel van de rechtbank dient te worden vooropgesteld dat eiseres er met het indienen van haar aanvraag blijk van gaf de regels met betrekking tot het verstrekken van zwakalcoholische drank te willen naleven. Niet is gebleken dat op voorhand vaststond dat de aan de ontheffing te verbinden voorschriften niet zouden worden nageleefd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de gevraagde ontheffing in redelijkheid dan ook niet op die grond heeft kunnen weigeren.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de weigering om ontheffing als bedoeld in artikel 35 van de DHW te verlenen niet kan worden gedragen door de motivering die verweerder daaraan ten grondslag heeft gelegd in het bestreden besluit. Het bestreden besluit kan in zoverre niet in stand blijven. Vanwege de wens tot finale geschilbeslechting, acht de rechtbank termen aanwezig om het onderzoek in deze zaak ter heropenen en verweerder onder toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid te stellen bovengenoemd gebrek in de motivering van het bestreden besluit te herstellen en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de rechtbank. Daarbij merkt de rechtbank het volgende op.
Vast staat dat het zowel bij de incidenten op 23 en 25 april 2008 als de ernstige strafbare feiten op 16 juni 2008 gaat om gedragingen en handelingen van de echtgenoot van eiseres en niet van eiseres zelf. Uit hetgeen van de zijde van verweerder ter zitting naar voren is gebracht leidt de rechtbank af dat verweerder zich op het standpunt stelt dat de inrichting weliswaar op naam van eiseres staat en dat zij ook de ontheffing heeft aangevraagd, maar dat haar echtgenoot feitelijk als (mede)leidinggevende van de inrichting moet worden aangemerkt, zodat bij de beoordeling van de aanvraag ook naar zijn gedragingen gekeken moet worden. De rechtbank legt deze stelling van verweerder aldus uit dat slecht levensgedrag van de echtgenoot als bedoeld in artikel 8 van de DHW mede aanleiding is geweest om de ontheffing te weigeren. Zulks is evenwel in de motivering van het bestreden besluit onvoldoende tot uitdrukking gebracht. Indien verweerder deze weigeringsgrond aan het besluit ten grondslag wil leggen, zal hij dit expliciet moeten doen. Daarbij geldt dat een bestuursorgaan gehouden is om bij het besluit op bezwaar te beslissen aan de hand van de feiten zoals deze zich voordoen op het moment van de heroverweging (toetsing ex nunc). Daarom dient verweerder de ernstig strafbare feiten die de echtgenoot van eiseres heeft gepleegd op 16 juni 2008 en de strafrechtelijke veroordeling die daarop is gevolgd, mede bij de heroverweging betrekken, ook al hebben deze feiten zich pas na het primaire besluit van 28 april 2008 voorgedaan. Verwezen wordt in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 27 april 2011, LJN BQ2681.
De termijn waarbinnen verweerder kan herstellen wordt door de rechtbank bepaald op 4 weken na verzending van deze tussenuitspraak. Indien verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid om het motiveringsgebrek in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die daarvoor is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep op de gewone wijze worden voortgezet.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- heropent het onderzoek;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 4 weken na verzending van deze uitspraak het daarin genoemde gebrek in het bestreden besluit te herstellen en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de rechtbank, zulks met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen
- houdt iedere verder beslissing aan.
Tegen deze tussenuitspraak kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de einduitspraak.
Aldus gedaan door mr. S.A. van Hoof, rechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 13 JULI 2011.
Afschrift verzonden op
AB