Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 100392 HA ZA 09-242
datum vonnis: 11 mei 2011
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
inzake:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS IBC BOUW ARNHEM B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Heijmans,
procesadvocaat mr. J.A. Holsbrink (voorheen: mr R.Kroon) te Enschede,
behandelend advocaat: mr. W.M.J.M. Heijltjes te Nijmegen.
en
de rechtspersoon naar publiek recht,
GEMEENTE ENSCHEDE,
gevestigd te Enschede,
gedaagde in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de Gemeente,
procesadvocaat: mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede.
De weergave van het procesverloop
In conventie en in reconventie
1.1. De volgende gedingstukken zijn achtereenvolgens geproduceerd:
- de op 10 februari 2009 uitgebrachte dagvaarding met bijbehorende producties;
- de conclusie van antwoord in conventie en van (voorwaardelijke) eis in reconventie van 13 mei 2009;
- de conclusie van repliek in conventie tevens wijziging van eis/conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie van 23 september 2009;
- de conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie, tevens inhoudende wijziging van eis in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie, van 10 februari 2010;
- de conclusie van dupliek in reconventie van 21 april 2010;
- de akte uitlating producties tevens akte overlegging producties en akte wijziging van eis, van 23 juni 2010;
- de akte overlegging producties van 21 juli 2010;
- de akte uitlating producties van 1 september 2010;
1.2. Op 6 december 2010 hebben partijen de zaak nog door pleidooi toegelicht. Beide partijen hebben bij die gelegenheid pleitaantekeningen in het geding gebracht. Daarna is vonnis gevraagd waarvan de uitspraak na enige aanhoudingen is bepaald op heden.
Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in reconventie
2.1. Op basis van de niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken inhoud van wat door partijen is gesteld alsmede op basis van de niet c.q. onvoldoende weersproken inhoud van producties, stelt de rechtbank de volgende voor haar beoordeling relevante feiten tussen partijen vast.
2.2. Heijmans heeft in opdracht van de Gemeente in de wijk Roombeek te Enschede het project “Cultuurcluster” met woningen en appartementen gerealiseerd. In het werk dienden een vijftal verschillende bouwwerken te worden gemaakt, waarbij her en der reeds bestaande
“oude” bouwwerken dienden te worden geïntegreerd.
De Gemeente heeft eind 2005 dit werk aan Heijmans gegund na het doorlopen van de Europese aanbestedingsprocedure. De oplevering vond (na een opname op 28 maart 2008) plaats op 2 april 2008. Op 22 april 2008 is het complex feestelijk geopend door Hare Majesteit de Koningin.
2.3. Voor de uitvoering van het Werk heeft Heijmans met Van den Belt Bouwmaatschappij B.V. (hierna: Van den Belt) de vennootschap onder firma Heijmans-IBC Van den Belt v.o.f. (hierna: de Combinatie) opgericht, aan wie het werk door Heijmans in onderaanneming is opgedragen. Het is in dit kader dat Heijmans, de Gemeente en Van den Belt met elkaar zijn overeengekomen zoals staat vermeld in de op 2 december 2005 gesloten overeenkomst (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) die in bijlage 1 is gevoegd bij de conclusie van antwoord.
2.4. Op 5 december 2005 zijn Heijmans en de Gemeente met elkaar overeengekomen zoals staat verwoord in de “Aannemingsovereenkomst Cultuurcluster Roombeek te Enschede” (bijlage 1 bij de dagvaarding). De in die overeenkomst vastgelegde aanneemsom bedraagt
€ 12.833.000,- exclusief BTW.
Deze aannemingsovereenkomst heeft (behoudens na te noemen discussie van partijen over het al dan niet moeten aanbrengen van de liftinstallaties) alleen betrekking op bouwkundige werkzaamheden. In de artikelen 3 en 15 van die overeenkomst staat vermeld welke contractstukken deel uitmaken van de gemaakte afspraken. In artikel 4 is Pro overeengekomen dat de startdatum van het werk 5 december 2005 is, en dat de vaste opleverdatum nog nader door partijen moet worden bepaald. In artikel 14 is Pro vastgelegd de afspraak dat partijen eventuele geschillen hebben voor te leggen aan de rechter in het arrondissement Almelo. Van deze overeenkomst maken deel uit de UAV’89, waarvan paragraaf 47 (kostenverhogende omstandigheden) niet van toepassing is verklaard. In de aannemingsovereenkomst noch elders is vastgelegd hoe om te gaan met de tijdsgevolgen van meer- en minderwerk. Er wordt alleen ingegaan op de financiële kant van meer- en minderwerk. Overeengekomen is dat alleen de opdrachtgever bevoegd is tot het doorvoeren van wijzigingen in het bestek.
2.5. Voorts is hier nog relevant de vaststellingsovereenkomst die partijen al op 24 november 2005 zijn overeengekomen (bijlage 3 bij antwoord in conventie) om “de problematiek ten aanzien van de liftinstallaties” het hoofd te bieden.
2.6. De bouwwerkzaamheden moesten hoe dan ook zijn aangevangen voor 1 januari 2006, omdat daarmee (“Europese”) subsidie ten behoeve van de Gemeente was verzekerd.
2.7. In de periode van november 2005 tot en met maart 2008 zijn de overeengekomen bouwwerkzaamheden almede de meer- en minderwerkopdrachten uitgevoerd. De laatste versie van de zogenaamde restpuntenlijst is op 10 juli 2008 naar de Gemeente gestuurd.
2.8. Gedurende het bouwtraject zijn er vertragingen opgetreden waardoor ten tijde van de oplevering op 2 april 2008 een deel van de werkzaamheden nog niet af was.
2.9. Op 28 april 2008 is in opdracht van Heijmans schriftelijk door Royal Haskoning gerapporteerd over vertragingen in deze bouw en de oorzaken daarvan (zie bijlage 4 bij de dagvaarding).
De standpunten van partijen
In conventie
3.1. De vorderingen in conventie, het standpunt van Heijmans en het verweer van de Gemeente laten zich als volgt duiden.
3.2. Heijmans vordert na eiswijziging bij conclusie van repliek in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan haar te voldoen:
a. het bedrag van € 5.201.061,95;
b. de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% over de openstaande facturen volgens het als productie 23 aan de conclusie van repliek in conventie aangehechte overzicht met ingang van 30 dagen na de onderscheidene factuurdata zoals in die productie genoemd, met verhoging van de wettelijke rentevoet met 2% overeenkomstig § 45 lid 2 UAV ingaande veertien dagen na de datum van aanmaning, derhalve vanaf 14 juni 2008;
c. de wettelijke handelsrente over de in de notities 1 tot en met 3 (producties 7 tot en met 9 bij dagvaarding) genoemde bedragen met ingang van 14 juni 2008, deze rente eveneens verhoogd met een rentevoet van 2% met ingang van de dag der dagvaarding;
d. de rente over het bedrag van notitie 4 (productie 10 bij dagvaarding) ad € 142.188,--, ingaande de dag van de dagvaarding tot aan de algehele voldoening;
e. de rente over de posten: Bureau Nieman en Royal Haskoning vanaf de dag van indiening van de conclusie van repliek in conventie, zijnde 23 september 2009;
f. de kosten van de onderhavige procedure, waaronder vastrecht en salaris procesadvocaat, met inbegrip van salaris in geval met dan wel zonder betekening aan het vonnis wordt voldaan.
3.3. Heijmans stelt dat zij het in de vorige rechtsoverweging onder a. genoemde bedrag heeft te vorderen uit hoofde van:
A. erkende facturen € 1.749.502,91
B. taakstellende bezuiniging -/- € 275.362,82
C. de notities 1 tot en met 4 € 3.666.728,81
D. facturen Bureau Nieman € 48.019,35
E. factuur Royal Haskoning € 12.173,70
Totaal € 5.201.061,95
3.4. Heijmans heeft bij conclusie van dupliek in reconventie evenwel erkend dat op het totaal door haar gevorderde bedrag nog een bedrag van € 52.300,13 wegens BTW over het bedrag van de taakstellende bezuiniging van € 275.362,82 in mindering dient te worden gebracht, zodat haar totale vordering, afgezien van rente en kosten, uitkomt op een bedrag van € 5.148.761,82.
3.5. De Gemeente erkent uit hoofde van de in rechtsoverweging 3.3. onder A. genoemde post (openstaande facturen) aan Heijmans een bedrag van € 1.356.494,09 inclusief BTW verschuldigd te zijn, waarbij zij evenwel een beroep doet op verrekening ex artikel 6:127 van Pro het Burgerlijk Wetboek met hetgeen de Gemeente (in reconventie) van Heijmans te vorderen heeft.
De Gemeente betwist daarmee de verschuldigdheid van de facturen 238136 (bedoeld is 238138, rechtbank) "De Bleek" ten bedrage van € 346.216,22 en 237561 "Boete rente" ten bedrage van € 46.792,60.
Met betrekking tot factuurnummer 238138 stelt de Gemeente dat een correcte financiële onderbouwing van Heijmans voor de nacalculatie ontbreekt en dat zij, zonder onderbouwing en bewijsstukken waaruit blijkt dat de door Heijmans geclaimde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, de verschuldigdheid van het gefactureerde bedrag betwist.
Met betrekking tot factuurnummer 237561 stelt de Gemeente dat deze factuur nooit door Heijmans is ingediend en haar dus onbekend is. Het is de Gemeente niet duidelijk waarop met de term "boeterente" wordt gedoeld. Zij stelt in dat kader niets aan Heijmans verschuldigd te zijn.
3.6. De in rechtsoverweging 3.3. onder C genoemde post (vordering uit hoofde van de notities 1 tot en met 4) valt uiteen in de volgende onderdelen:
- notitie 1: afgewezen compensatieposten ten bedrage van € 235.819,--
- notitie 2: afgewezen meer-/minderwerk ten bedrage van € 862.281,--
- notitie 3: bouwtijd/stagnaties/kosten ten bedrage van € 1.863.699,--
-----------------
Totaal € 2.961.799,--
19% BTW € 562.741,81
- notitie 4: rente ten bedrage van € 142.188,--
------------------
Totaal € 3.666.728,81
3.7. Met betrekking tot notitie 1 stellen partijen als volgt.
3.7.1. Heijmans stelt dat nu in de aanbestedingsstukken ten behoeve van het bouwkundige werk enige liftinstallatie als bestekverplichting was opgenomen, zij noch Van den Belt in hun begroting de liftinstallaties hebben opgenomen, terwijl de Gemeente wel deze liftinstallaties in het contract wilde opnemen.
Daarmee ontstond voor Heijmans een nadeel van € 412.540,--. De Gemeente heeft aan Heijmans de mogelijkheid gegeven en zichzelf de verplichting opgelegd om mee te werken aan bezuinigingen waarvan de resultaten ten gunste van Heijmans zouden strekken. Voor een restantbedrag van € 235.819,-- heeft Heijmans tevergeefs getracht een tiental compensatie-voorstellen geaccordeerd te krijgen.
Het gaat daarbij op de volgende voorstellen:
1. vliesgevel;
2. alternatief voor hardglazen binnenpuien;
3. balkondeuren vervangen;
4. kunststof dakbedekking Sarnafil wijzigen in alternatief;
5. bezuiniging keukens;
6. betonnen afdekkers kopgevel Pakloods;
7. kelderwanden uitvoeren als holle wandelementen;
8. verdiepingsvloeren Toren uitvoeren als schilvloer;
9. dakplaten van Pakloods vervangen in plaats van repareren en ondersteunen;
10. lichtstraten Pakloods alternatief voor Schüco.
Middels deze compensatievoorstellen met een ruimte van € 430.000,-- heeft Heijmans de Gemeente voldoende mogelijkheden geboden om aan haar inspannningverplichting tot het vinden en meewerken aan een bezuiniging van € 235.819,-- te kunnen voldoen.
3.7.2. De Gemeente stelt dat van een recht op compensatie geen sprake is. Evenmin is de stelling van Heijmans, dat de Gemeente een expliciete verplichting heeft tot het honoreren van voorstellen waaraan de Gemeente zich slechts op zeer zwaarwegende gronden kan onttrekken, juist. Dat blijkt ook geenszins uit de afspraken zoals verwoord in de brief van 24 november 2005 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie).
De Gemeente heeft de compensatievoorstellen beoordeeld, zoals is overeengekomen met Heijmans. Voorstellen die afbreuk doen aan de gewenste contractuele prestatie, garanties en gevraagde kwaliteit zijn niet geaccepteerd door de Gemeente. Voorstellen die geen afbreuk doen aan één en ander zijn door de Gemeente gehonoreerd. De Gemeente heeft de compensatievoorstellen van Heijmans terecht en gemotiveerd afgewezen en is de afspraken verwoord in de brief van 24 november 2005 derhalve deugdelijk nagekomen.
De vordering van Heijmans betreffende de compensatieposten, zal afgewezen moeten worden.
3.8. Met betrekking tot notitie 2 stellen partijen als volgt.
3.8.1. Heijmans stelt diverse meerwerken te hebben moeten uitvoeren en dat, ondanks dat de uitvoering daarvan als zodanig wel vaststaat, de bouwdirectie de betreffende posten (gedeeltelijk) ten onrechte heeft afgewezen en gedeeltelijk zelfs heeft geweigerd om deze posten te bespreken.
In de praktijk is een enigszins andere werkwijze gevolgd met betrekking tot de communicatie over meer-/minderwerk.
In verband met het gigantische aantal meer-/minderwerkposten is door de bouwdirectie en de projectmanager van Heijmans afgesproken dat de voortgang van de werkzaamheden prioriteit had en dat de exacte prijsbepaling/afhandeling van het meer-/minderwerk achteraf tussen hen beiden zou worden besproken en afgehandeld.
Vooral in de tweede helft van 2007 zijn zeer grote achterstanden ontstaan in de behandeling van meer-/minderwerk. Heijmans heeft over dit gebrek aan voortgang geklaagd bij de Gemeente in het najaar van 2007. Tijdens een bespreking op 29 februari 2008 is door de Gemeente meegedeeld dat alle besprekingen tussen bouwdirectie en projectmanagement van Heijmans over meer-/minderwerk opgeschort zijn totdat de oplevering heeft plaatsgevonden. Hoewel Heijmans hiertegen heeft geprotesteerd, heeft zij hiervan geen breekpunt willen maken.
Zij stelt dat de Gemeente thans niet met een beroep op de oorspronkelijke contractsbepaling kan stellen geen meerwerken verschuldigd te zijn. Heijmans verwijst naar een door haar op 25 april 2008 dienaangaande aan de Gemeente verzonden brief (productie 24 bij repliek in conventie), tegen welke brief door de Gemeente niet is geprotesteerd.
De volgende meerwerkposten resteren:
1. meerkosten dak Pakloods;
2. staalwerk loopbrug:
3. aansluiting slinger aan Sheddak Toren;
4. vloer technische ruimte gewijzigd;
5. kunststof dakbedekking Sarnafil;
6. wijzigen en aanpassen beplanting;
7. plenumbetimmering in kelder Pakloods II;
8. schilderwerk loopbrug Pakloods;
9. schilderwerk loopbrug buiten;
10. wijziging metselwerk;
11. klimaatplafonds;
12. wijzigen vitrinekast;
13. extra werkzaamheden CCR;
14. schilderwerk aan koven en staal;
15. wijziging toegangsdeur Pakloods II;
16. meerwerk loopbrugmontage in delen;
17. aanpassen bestrating;
18. Bartels second opinion dak Pakloods en Toren;
19. vluchtluik Pakloods I en II;
20. aanpassing sheddaken;
21. beplating loopbrug;
22. röntgenopnamen maken ter plaatse van gestorte wanden;
23. bouwkundige voorzieningen ten behoeve van installaties;
24. wijziging LTF-liften;
25. terrein vlak maken ten behoeve van monteren zonwering;
26. stalen steunen ten behoeve van façades-puien begane grond;
27. uitwerken begane grond;
28. aanpassing kalkzandsteenwand ter plaatse van nieuw trappenhuis;
29. cementvloeren voorzien van vloerbedekking;
30. stucen en sausen trappenhuis;
31. stuc- en sauswerk in onderdoorgang;
32. witsausen alle grijze/groene gipswanden en plafond;
33. aanbrengen en leveren plinten in appartementen;
34. plaatsen steiger aan beide kopgevels van de Pakloods.
3.8.2. Heijmans neemt er nota van dat door de Gemeente een bedrag van € 106.394,45 wordt erkend, maar blijft van mening dat het gehele door haar gevorderde bedrag door de Gemeente dient te worden voldaan.
3.8.3. De Gemeente stelt dat het niet juist is dat alle hiervoor geduide meerwerkposten tot nu toe niet zijn gefactureerd door Heijmans.
Tijdens besprekingen in mei en juni 2008 hebben de heren [V] en [H] overeenstemming bereikt over de door de Gemeente te betalen som voor een aantal meerwerkposten. Deze overeengekomen bedragen zijn door Heijmans gefactureerd met de factuurnummers 238136 en 238198 van 13 mei en 3 juli 2008. Deze facturen maken onderdeel uit van het als productie 23 bij repliek overgelegde overzicht van onbetaalde facturen van Heijmans.
In notitie 2 keren de reeds gefactureerde meerwerkposten/(voormalige) discussieposten in volle omvang terug, waarmee Heijmans dus terugkomt op door haar met de Gemeente gemaakte afspraken. De bedragen waarover Heijmans en de Gemeente overeenstemming hebben bereikt in mei en juni 2008 komen derhalve terug in de vordering uit hoofde van erkende facturen (hiervoor aangeduid met A.), als in de vordering uit hoofde van de notities 1 tot en met 4 (hiervoor aangeduid met C.)
Het gaat daarbij om een bedrag van € 106.394,45.
De Gemeente erkent dat op zichzelf juist is dat de Gemeente en Heijmans in de loop van het proces in de afhandeling van meer-/minderwerk niet altijd volgens het stramien van het bestek en de Aannemingsovereenkomst te werk gingen en dat de exacte prijsbepaling van het meerwerk soms plaatsvond eerst na de uitvoering van dit meerwerk om het uitvoeringsproces niet nog meer te vertragen, maar dat dit onverlet laat dat het meerwerk wel door of namens de Gemeente aan Heijmans opgedragen moet zijn en dat, naast de gebondenheid van Heijmans aan §01.02.35 lid 1 van het bestek en artikel 7 van Pro de Aannemingsovereenkomst, voor Heijmans (subsidiair) te allen tijde de verplichting bestond om meerwerk in ieder geval zo spoedig mogelijk schriftelijk bij de Gemeente kenbaar te maken (artikel 7:755 BW Pro).
De Gemeente stelt dat Heijmans in veel gevallen niet aan deze verplichtingen heeft voldaan, waardoor zij haar rechten heeft verwerkt om aanspraak te maken op bijbetaling.
Bij de bespreking van de meerwerkposten gaat de Gemeente daarop meer in detail in.
3.9. Met betrekking tot notitie 3 stellen partijen als volgt.
3.9.1 Heijmans stelt dat de uitloop van de bouwtijd rechtstreeks voortvloeit uit ernstige nalatigheid en toerekenbare tekortkoming van de Gemeente, waar het betreft het beschikbaar stellen van een compleet en kloppend bestek, het tijdig beschikbaar stellen van de uitwerkingen daarvan en de aansturing door de bouwdirectie van de Gemeente.
Heijmans heeft tijdens de bouw herhaaldelijk aandacht gevraagd voor deze -door de Gemeente en haar adviseurs veroorzaakte- problematiek en gemeld dat daardoor vertragingen ontstonden alsmede dat er kosten aan verbonden zouden zijn.
Heijmans is bereid dit door middel van getuigen te bewijzen.
De werkvolgorde is nimmer door Heijmans gewijzigd en van de door de Gemeente gememoreerde personeelswisselingen bij Heijmans is geen sprake geweest.
De projectleiding heeft vanaf het begin in handen gelegen van de heer [H.], die met een nagenoeg vast team van uitvoerders de bouw heeft gerealiseerd. Incidenteel is wel eens een persoon in de projectleiding gewisseld, maar die was door interne begeleiding binnen enkele dagen volledig in het bouwteam geïntegreerd. De door de Gemeente geleverde kritiek op het werk van Heijmans wijst zij ook van de hand.
Heijmans heeft met betrekking tot de bouwtijd een onderzoek laten verrichten door het bureau Royal Haskoning.
Dit bureau heeft de vertragingen en de oorzaak daarvan onderzocht en in beeld gebracht in een rapport van 28 april 2008 (productie 4 bij dagvaarding). De conclusies uit het rapport zijn volgens Heijmans duidelijk in die zin dat de vertraging niet aan haar is te wijten.
Heijmans stelt dat de uitloop van de bouwtijd naar uiteindelijk 2 april 2008 als opleverdatum, voortvloeit uit een incomplete voorinventarisatie met als gevolg een rammelend bestek, waardoor relevante onderdelen opnieuw moesten worden geëngineerd, dat de consequenties daarvan in tijd onder andere in beeld zijn gebracht in productie 12 bij repliek (overzicht uitloop daadwerkelijke gegevensverschaffing met 40-70- ruim 100 weken) en dat de hierdoor veroorzaakte extra kosten -derhalve boven de contractuele marges waar de Gemeente zich thans op beroept- door Heijmans worden gesteld op een bedrag van in totaal € 1.863.699,-- en berekend zijn als volgt:
- vertragingsschade ABK ten bedrage van € 1.095.501,--;
- indexering restant aanneemsom ten bedrage van € 379.200,--;
- indexering normen meer-/minderwerk ten bedrage van € 204.263,-- en
- meerwerk en algemene bouwplaatskosten ten bedrage van € 184.735,--,
3.9.2. De Gemeente stelt dat het Heijmans is geweest die tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen jegens de Gemeente, nu op Heijmans de verplichting rustte om het werk uiterlijk op 22 februari 2007 op te leveren, hetgeen haar niet is gelukt.
Het rapport van Royal Haskoning kan niet dienen als bewijs voor de stelling van Heijmans dat de vertraging van de oplevering van het werk niet aan haar te wijten is, nu het een partij-rapport betreft en de Gemeente op geen enkele wijze bij de totstandkoming van dit rapport en de keuze van Royal Haskoning betrokken is geweest. Het rapport is dan ook eenzijdig opgesteld en geeft geen compleet beeld van het bouwproces.
Om aan kortingen (zoals door de Gemeente in reconventie wordt gevorderd) te ontkomen dient Heijmans aan te tonen dat sprake is van overmacht aan haar zijde. Om bovendien succesvol aanspraak te kunnen maken op vergoeding van stagnatieschade zal Heijmans dienen aan te tonen dat de vertraging in het werk aan de Gemeente te wijten is.
De Gemeente betwist dat de daadwerkelijke oorzaken van de vertraging in de uitvoering van het werk in haar risicosfeer gelegen zijn. Overigens is ook geen sprake van overmacht van Heijmans.
Omdat geen sprake is van overmacht, is de Gemeente op grond van § 42 UAV 1989 en § 01.02.42 lid 1 van het bestek bevoegd om Heijmans over een periode van 406 kalenderdagen te korten op de aanneemsom.
Daarenboven blijkt niet dat Heijmans de Gemeente tijdig om termijnverlenging heeft verzocht. Voor het achteraf verlenen van termijnverlenging bestaat geen ruimte. Daarnaast blijkt niet dat Heijmans de Gemeente tijdig schriftelijk in kennis heeft gesteld van haar aanspraak op stagnatieschade. In verband hiermee is de aanspraak van Heijmans op stagnatieschade reeds vervallen (zie § 6 lid 15 UAV 1989).
Heijmans toont niet aan dat de door haar gestelde achterstand in de gegevensverstrekking de oorzaak is geweest van vertraagde oplevering van het werk.
Bovendien is de vertraging in de gegevensverstrekking ook voor een aanzienlijk deel door Heijmans zelf veroorzaakt. Zo was er sprake van een gewijzigde aanpak en bouwvolgorde op initiatief van Heijmans, vertraging in tekeningen-roulatieproces veroorzaakt door Heijmans (in verband met de grote hoeveelheid compensatievoorstellen en het feit dat bij de werkvoorbereiders van Heijmans veel werk bleef liggen) en beslag op de tijd van de adviseurs van de Gemeente, ook door de grote hoeveelheid compensatieposten.
Daarnaast was er sprake van diverse personeelwisselingen bij Heijmans, was de kwaliteit van de werkvoorbereiders van Heijmans onder de maat en heeft de oplevering van het werk aan het einde van de bouwtijd nog eens ruim drie maanden vertraging opgelopen door het niet opleveringsgereed zijn van het werk.
Met betrekking tot de (stagnatie)vorderingen van Heijmans stelt de Gemeente als volgt:
- vertragingsschade ABK: als Heijmans stagnatieschade vergoed wil zien, dient zij aan te tonen dat deze schade daadwerkelijk is geleden. Tot op heden ontbreekt iedere onderbouwing van de schadeposten. De Gemeente betwist niet dat de bouwplaats tot april 2008 (gedeeltelijk) ingericht is geweest, voor de Gemeente is het ingezette aantal manuren echter niet controleerbaar evenals het door Heijmans ingezette materiaal en de daarbij behorende prijzen;
- indexering restant aanneemsom: in artikel 6 van Pro de Aannemingsovereenkomst zijn de Gemeente en Heijmans overeengekomen dat de Gemeente de risicoregeling lonen en materialen heeft afgekocht "tot en met de definitieve oplevering van het werk". De kosten hiervan zijn begrepen in de aannemingssom. Voor indexering na 1 maart 2007 is dan ook geen plaats;
- indexering normen meer-/minderwerk: de Gemeente en Heijmans zijn inderdaad overeengekomen dat alleen meerwerkoffertes op basis van open begroting in plaats van actuele verrekenprijzen zouden worden geaccepteerd. In de praktijk pakte dit anders uit in die zin dat de open begroting niet als basis kon dienen voor een groot gedeelte van het meerwerk. Dit had tot gevolg dat Heijmans veelal met actuele prijzen rekende. Heijmans maakt niet duidelijk ten behoeve van welke meerwerken zij thans aanspraak maakt op indexering. Aan de hand van de algemene stellingen van Heijmans kan de Gemeente niet verifiëren in hoeverre aanspraken van Heijmans op indexering als terecht kunnen worden aangemerkt;
- meerwerk en algemene bouwplaatskosten: op grond van § 01.02.35 lid 90 van het bestek is voor het rekenen van algemene kosten en algemene bouwplaatskosten over meerwerk, achteraf geen plaats. De vordering van Heijmans die betrekking heeft op de algemene bouwplaatskosten in verband met meerwerk ten bedrage van € 184.735,--, dient derhalve afgewezen te worden.
3.10. Met betrekking tot notitie 4 stellen partijen als volgt.
3.10.1. Heijmans vordert rente over te laat betaalde facturen ten bedrage van € 55.683,-- en rente over onterecht aangehouden mandaten ten bedrage van € 86.505,--. De onder punt 2 van notitie 4 genoemde post rente over openstaande facturen ten bedrage van € 65.342,-- heeft zij op basis van het door de Gemeente gevoerde verweer laten vallen.
De totale vordering van Heijmans uit hoofde van notitie 4 (rente) bedraagt dan ook een bedrag van € 142.188,--.
Over de stagnatieschade is de Gemeente wel degelijk de wettelijke handelsrente verschuldigd, nu alle in het kader van de Aannemingsovereenkomst met elkaar af te rekenen posten onder de totale handelstransactie tussen partijen vallen.
3.10.2. De Gemeente stelt dat Heijmans niet specificeert op welke facturen of mandaten haar voornoemde rentevordering ziet en op welke wijze haar renteberekening tot stand is gekomen. Zolang deze informatie ontbreekt en de Gemeente aldus de juistheid van de hoogte van de rentevorderingen niet kan controleren, betwist de Gemeente de verschuldigdheid van voornoemde bedragen.
3.11. Ten aanzien van alle rentevorderingen van Heijmans, naast de door haar gevorderde hoofdsom, stelt de Gemeente primair dat geen verschuldigdheid van de hoofdsom betekent evenzo geen verschuldigdheid van wettelijke rente.
Voorts stelt zij dat van tweemaal verhoging van de wettelijke rentevoet met 2% geen sprake kan zijn, dat geen sprake kan zijn van vergoeding van de wettelijke handelsrente, geen sprake kan zijn van vergoeding van rente over rente met betrekking tot het ingevolge
notitie 4 gevorderde rentebedrag.
3.12. Heijmans vordert voorts vergoeding van de door haar ontvangen facturen van Bureau Nieman, die voorinventarisaties heeft gemaakt. De facturen belopen een totaalbedrag van € 48.019,35.
Voorts heeft zij Royal Haskoning moeten inschakelen voor de analyse van de kritische punten in het bouwproces, waarvoor zij een factuur heeft ontvangen voor het bedrag van
€ 12.173,70.
Heijmans maakt jegens de Gemeente aanspraak op vergoeding van deze beide posten.
De Gemeente stelt niet in te zien waarom zij deze kosten zou moeten dragen.
Kennelijk heeft Heijmans Bureau Nieman ingeschakeld om te inventariseren welke onderdelen van het werk nog niet opleveringsgereed waren. Deze kosten kunnen niet voor rekening van de Gemeente worden gebracht, hetgeen evenzeer geldt voor de kosten in verband met de inschakeling van Royal Haskoning, nu die door Heijmans en niet de Gemeente is ingeschakeld.
3.13. Heijmans heeft geen buitengerechtelijke kosten gevorderd en heeft haar eis op dit punt niet gewijzigd, ondanks haar aankondiging daartoe.
3.14. Beide partijen bieden bewijs aan van hun stellingen, in het bijzonder (ook) door het doen horen van getuigen.
3.15. De Gemeente concludeert in conventie Heijmans niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Heijmans in de kosten van het geding, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
Voor het geval veroordeling van de Gemeente tot betaling van enig bedrag aan Heijmans volgt, maakt de Gemeente bezwaar tegen de door Heijmans gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en verzoekt de Gemeente subsidiair overeenkomstig artikel 233 lid 3 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering aan een uitvoerbaar verklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat tot aan het bedrag van de betalingsverplichting, althans tot aan het bedrag door de rechtbank te bepalen, zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie.
In (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie:
3.16. De vorderingen in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie, het standpunt van de Gemeente en het verweer van Heijmans zijn als volgt te duiden.
3.17. De Gemeente vordert na eiswijzigingen bij conclusie van repliek in (gedeeltelijk voorwaardelijke) reconventie en bij akte uitlating producties (tevens tot overlegging van producties) tevens wijziging van eis -zakelijk weergegeven-, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor zover de Gemeente na verrekening in conventie nog iets te vorderen heeft, Heijmans te veroordelen om aan de Gemeente te voldoen een bedrag van
€ 2.496.472,98, te vermeerderen met BTW alsmede met de wettelijke handelsrente over dit bedrag berekend vanaf 2 april 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. Heijmans te gebieden de gebreken vermeld op de restpuntenlijst van 2 april 2008, onder de bepaling dat na herstel de toepasselijke garantietermijn(en) uit het bestek opnieuw aanvang(t)(en), op deugdelijke wijze te herstellen binnen 30 dagen na betekening van het vonnis, althans binnen de termijn als de rechtbank vermeent te behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans (subsidiair) Heijmans te veroordelen de Gemeente ter zake schadeloos te stellen, nader op te maken bij staat;
III. Heijmans te veroordelen tot vergoeding van de schade van de Gemeente in verband met de gebreken "lekkages vliesgevels Toren", "lekkages in (glazenwas)balkons Toren" en "lekkages woningen ten gevolge van gebreken aan Sarnafildakbedekking", nader op te maken bij staat;
IV. Heijmans te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de kosten van rechtsbijstand inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis betaling van de proceskosten plaatsvindt.
3.18. De Gemeente verzoekt hetgeen door haar in conventie is gesteld, als herhaald en ingelast te beschouwen in reconventie.
In conventie heeft zij een beroep op verrekening gedaan. Voor zover de Gemeente na verrekening nog iets van Heijmans te vorderen heeft, vordert de Gemeente in reconventie betaling van het resterend verschuldigde. In zoverre is de reconventionele vordering voorwaardelijk ingesteld.
De vorderingen met betrekking tot herstel van gebreken, alsmede de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, heeft de Gemeente onvoorwaardelijk ingesteld.
3.19. De Gemeente stelt het volgende van Heijmans te vorderen te hebben:
- contractuele boete, ten bedrage van € 2.030.000,--;
- vervolgschade, ten bedrage van € 402.374,--;
- restpunten/garantiepunten/verborgen gebreken, ten bedrage van € 11.798,85.
- BTW over het bedrag van de taakstellende bezuiniging (ad € 275.263,82),
ten bedrage van € 52.300,13.
Nu Heijmans bij conclusie van dupliek in reconventie heeft erkend dat op het totaal door haar in conventie gevorderde bedrag nog een bedrag van € 52.300,13 wegens BTW over het bedrag van de taakstellende bezuiniging van € 275.362,82 in mindering dient te worden gebracht, zodat haar totale vordering, afgezien van rente en kosten, uitkomt op een bedrag van € 5.148.761,82, dient de reconventionele vordering van de Gemeente, als hiervoor genoemd in rechtsoverweging 3.17 onder I te worden gesteld op € 2.444.172,85.
3.20. Met betrekking tot de contractuele boete stellen partijen als volgt.
3.20.1 De Gemeente stelt dat Heijmans het werk uiterlijk 22 februari 2007 opgeleverd had moeten hebben, maar dat pas op 2 april 2008 heeft gedaan, derhalve 406 kalenderdagen te laat. De Gemeente heeft op grond van § 01.02.42 van het bestek en § 42 UAV 1989 de bevoegdheid om Heijmans op de aanneemsom te korten. Het kortingsbedrag is vastgesteld op € 5.000,-- per kalenderdag.
De Gemeente maakt aanspraak op het bedrag van € 2.030.000,-- (406 x € 5.000,--) aan contractuele boete.
Heijmans is tekortgeschoten in de nakoming van de Aannemingsovereenkomst en heeft niet bewezen dat deze tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. Heijmans stelt ten onrechte en bewijst niet dat een beroep op de contractuele boetebepaling door de Gemeente in strijd is met de redelijkheid.
3.20.2 Heijmans maakt ernstig bezwaar tegen de door de Gemeente gevorderde contractuele boete.
Heijmans stelt dat zij in conventie reeds uiteen heeft gezet dat de uitloop van de bouwtijd geheel en al te wijten is aan een aantal oorzaken aan de zijde van de Gemeente en haar adviseurs. Heijmans wenst ook dat hetgeen zij hierover in conventie heeft gesteld, als in reconventie herhaald en ingelast zal worden beschouwd.
Daarnaast stelt zij dat het beroep van de Gemeente op de contractuele korting in strijd is met de redelijkheid. Reeds in de aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente zeven maanden tijd verspild. Ook bij het verstrekken van het volledige gegevensbehoefteschema is door toedoen en voor risico van de Gemeente veel tijd verloren gegaan.
3.21. Met betrekking tot de vervolgschade stellen partijen als volgt.
3.21.1 De Gemeente stelt dat zij op grond van § 01.02.42 van het bestek recht heeft op de contractuele boete "onverminderd het recht op vervolgschade".
De door de Gemeente gevorderde gevolgschade betreft de schade die de stichting de Twentse Welle -eindgebruiker van het in een gedeelte van het werk gevestigde museum- heeft geleden wegens te late ingebruikname van het werk. De Twentse Welle heeft deze claim doorgeleid aan de Gemeente voor het bedrag van € 402.374,--.
3.21.2 Heijmans stelt dat het voor haar volstrekt onduidelijk is waaruit de door de Gemeente gevorderde gevolgschade bestaat en waarom dit voor rekening van de Gemeente en daarvan afgeleid van Heijmans zou moeten komen.
Om die reden concludeert zij tot afwijzing daarvan.
3.22. Met betrekking tot de restpunten/garantiepunten/verborgen gebreken stellen partijen als volgt.
3.22.1 De Gemeente stelt dat ten tijde van de oplevering van het werk op 2 april 2008 een restpuntenlijst is opgesteld waarop de zogenaamde kleine gebreken zijn vermeld (productie 50 bij conclusie van eis in reconventie).
Op grond van §9 lid 7 UAV 1989 was Heijmans gehouden deze restpunten zo spoedig mogelijk te herstellen, van welke verplichting Heijmans zich ook na herhaalde sommatie niet heeft gekweten.
Met betrekking tot een tweetal gebreken heeft de Gemeente reeds aan Heijmans bericht dat deze gebreken door een derde zijn hersteld en dat de daarmee gemoeide kosten voor rekening van Heijmans zijn. Het gaat om een totaalbedrag van € 11.789,85 (productie 52 bij conclusie van eis in reconventie), bestaande uit twee facturen van Aannemingsbedrijf [G] en [W].
Nu de door Aannemingsbedrijf [G] herstelde gebreken in de opleverpuntenlijst vermeld staan, staat de aansprakelijkheid van Heijmans voor deze gebreken vast.
Heijmans verkeerde ten aanzien van herstel van de opleverpunten namelijk in verzuim, nu zij te kennen heeft gegeven niet bereid te zijn punten te herstellen zonder een schriftelijke meerwerkopdracht te krijgen. Ook de factuur van [W] had betrekking op de besteksverplichtingen van Heijmans.
De overige gebreken zullen nog door Heijmans moeten worden hersteld, waartoe de Gemeente de rechtbank verzoekt Heijmans hiertoe te veroordelen.
Subsidiair vordert de Gemeente schadevergoeding gelijk aan de kosten van herstel van genoemde gebreken, uit te voeren door derden.
3.23. Bij conclusie van eis in reconventie heeft de Gemeente voorts als productie 53 een lijst van gebreken in het geding gebracht, waarbij zij heeft gesteld dat Heijmans die gebreken zou moeten verhelpen. Bij conclusie van repliek in reconventie stelt de Gemeente dat Heijmans reeds een aantal gebreken heeft verholpen.
De Gemeente handhaaft haar vordering tot primair herstel, subsidiair schadeloosstelling met betrekking tot de door haar in de conclusie van repliek in reconventie genoemde gebreken en daarnaast vermeerdert zij haar vordering tot herstel en (subsidiair) schadevergoeding in verband met de kosten van herstel door derden met betrekking tot de door haar in die conclusie genoemde andere/nieuwe gebreken.
Bij akte uitlating producties (tevens tot overlegging van producties) tevens wijziging van eis vermindert zij haar vordering tot primair herstel, subsidiair schadevergoeding aldus dat de volgende gebreken resteren:
- lekkages vliesgevel en balkons Toren;
- niet watervast multiplex balkons Toren;
- (lekkages woningen ten gevolge van) ondeugdelijk aangebracht Sarnafil dakbedekking.
Verder maken geen onderdeel meer uit van de onderhavige procedure:
- koudelekkage woningen;
- staalconstructie Pakloods;
- schilderwerk/stucwerk (tussen) buitenmuren grondgebonden woningen.
Heijmans zal alle resterende gebreken deugdelijk moeten herstellen op zodanige wijze dat het werk voldoet aan de eisen van het bestek, waarbij de Gemeente inzage wenst te hebben in de herstelmethoden die Heijmans voor ogen heeft.
Daarnaast geldt dat Heijmans op grond van de Aannemingsovereenkomst gehouden is om de toepasselijke garantietermijnen uit het bestek opnieuw te laten aanvangen, nadat deugdelijk herstel van een bepaald onderdeel heeft plaatsgevonden.
Subsidiair vordert de Gemeente schadevergoeding betrekking hebbend op herstelkosten van derden.
Ten aanzien van de Sarnafil dakbedekking en de gevellekkage Toren heeft de Gemeente gesteld dat zij doende is herstel aan derden op te dragen en dat ten aanzien van deze gebreken haar primaire vordering tot herstel is komen te vervallen.
3.24. Heijmans betwist dat zij haar resterende werkzaamheden niet zou willen uitvoeren. Heijmans heeft dat ook expliciet aangeboden. De Gemeente heeft evenwel een aantal extra werkzaamheden gevraagd, met name met betrekking tot herstel van gebruiksschaden en aanpassingen welke niet voor rekening van Heijmans komen. Voor die werkzaamheden heeft Heijmans vooraf een betalingsgarantie gevraagd, omdat zij vreesde dat betaling anders achterwege zou blijven en ook in de verrekeningen in het kader van de onderhavige procedure zouden worden betrokken. Een dergelijke garantie heeft de Gemeente niet willen verstrekken.
Heijmans betwist dat de nota's van Aannemingsbedrijf [G] en van [W] van in totaal € 11.789,85 voor haar rekening komen.
De vordering van de Gemeente met betrekking tot herstel van diverse gebreken acht zij onduidelijk, zodat ter zake geen veroordeling kan volgen.
Met betrekking tot de door de Gemeente gestelde lekkage glazenwasbalkons Toren stelt Heijmans dat partijen met elkaar in overleg zijn naar aanleiding van een rapport van het Bureau Nieman. Met betrekking tot de Sarnafil dakbedekking stelt zij dat deze deugdelijk is aangebracht en dat door haar is geconstateerd dat de Gemeente een andere dakdekker heeft ingeschakeld, waarvan de risico's niet voor rekening van Heijmans komen.
Heijmans betwist dat op haar aansprakelijkheid rust.
Ten aanzien van de door de Gemeente gestelde herleving van garantietermijnen stelt Heijmans dat dit -in algemeenheid- niet juist is.
3.25. Ook in reconventie bieden beide partijen bewijs aan van al hun stellingen.
3.26. Heijmans concludeert in reconventie de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten in reconventie.
De beoordeling van het geschil
In conventie en in reconventie:
4.1 De door de rechtbank te volgen aanpak; algemeen
De rechtbank heeft gekozen voor de aanpak om eerst te beslissen op de volgende geschilpunten die in conventie en/of in reconventie aan het gevorderde ten grondslag zijn gelegd:
A. De kwestie van de door de Gemeente afgewezen compensatieposten tot een bedrag van
€ 235.819 (rechtsoverweging 4.2);
B. De uitloop van de bouwtijd, de oorzaken daarvan en waar dit toe moet leiden
(rechtsoverweging 4.3);
Daarna zal de rechtbank treden in de beoordeling van:
C. de (eind) afrekening van het meer- en minderwerk (rechtsoverweging 4.4);
D. de vervolgbeoordeling en recapitulatie van de vordering in conventie en (gedeeltelijk
voorwaardelijke) reconventie (rechtsoverweging 4.5).
4.2 A. De kwestie van de door de Gemeente afgewezen compensatieposten tot een
bedrag van € 235.819,-
4.2.1 De rechtbank constateert dat partijen op 24 november 2005 de door hen onder-tekende overeenkomst zijn aangegaan waarvan een afschrift als productie 3 is gevoegd bij de conclusie van antwoord in conventie (“Onderwerp Inhoud vaststellingsovereenkomst”).
Uit de tekst van die vaststellingsovereenkomst blijkt dat partijen met die overeenkomst “de problematiek ten aanzien van de liftinstallaties” reeds voorafgaand aan de definitieve contractssluiting hebben willen oplossen met (dus) instandhouding van de door Heijmans gedane aanbieding.
De tekst van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:
“ - In aanleg is het vergeten van de liftinstallatie in de door uw bedrijf (Heijmans; toevoeging van de rechtbank) gedane aanbiedingen uw probleem;
- Het bouwkostenbedrag benodigd voor het aanbrengen van de liftinstallaties, groot
€ 412.540,- (ex. BTW)), wordt als post toegevoegd aan de recapitulatie van de
open begroting d.d. 16 september;
- De toevoeging van het bouwkostenbedrag voor het aanbrengen van de liftinstallaties, wordt in de recapitulatie van de open begroting gecompenseerd door het met hetzelfde bedrag verhogen van de commerciële korting, waardoor de open begroting blijft sluiten op € 12.500.000,- (ex. BTW);
- Op basis van de open begroting wordt de hierboven genoemde taakstellende bezuiniging behaald waardoor de gunningsom door middel van het opdragen van minderwerk zakt tot de afgesproken € 12.220.000,- (ex. BTW) voor perceel I;
- Na het sluiten van het contract en het behalen van de taakstellende bezuiniging kunt u (Heijmans; toevoeging van de rechtbank) voorstellen indienen bij de opdrachtgever, de gemeente Enschede, voor het behalen van financiële voordelen die geen afbreuk doen aan de gewenste contractuele prestatie, garanties en de gevraagde kwaliteit (bijvoorbeeld door het behalen van inkoopvoordelen of door het toepassen van gelijke alternatieve producten met een lagere prijs). De voorstellen dienen niet te kwalificeren te zijn als regulier meer- of minderwerk voortkomend uit het in het bestek beschreven uitvoeringsproces. Na indiening worden de voorstellen door de opdrachtgever en haar adviseurs beoordeeld. Indien akkoord bevonden worden de financiële voordelen ingeboekt als tegemoetkoming in de kosten van de liften. De eventuele tegemoetkomingsposten worden met de opdrachtgever besproken en zijn geen onderdeel van het dagelijkse gesprek rond de uitvoering van het werk in het ontwerpteam, en/of het bouwteam. Uiteraard kan op deze manier niet meer financieel voordeel worden ingeboekt dan de bouwkostenpost benodigd voor het aanbrengen van de liftinstallatie, groot € 412.540,- (ex.BTW). (…)”.
4.2.2 De betreffende stellingname van Heijmans doet vermoeden dat zij het stringente karakter van de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst miskent c.q. alsnog is gaan miskennen.
Heijmans wenst kennelijk opnieuw in dit geding aan de orde te stellen het “oude” geschil van partijen of nu wel of niet als bestekverplichting ook de liftinstallatie was opgenomen. Partijen hebben met voormelde vaststellingsovereenkomst nu juist beoogd om dat geschil daarmee op te lossen op de wijze zoals dat is verwoord in die overeenkomst.
4.2.3 Nu door geen van partijen (alsnog) is aangevoerd dat anders en/of meer is overeengekomen dan hierboven is aangehaald, heeft de rechtbank uit te gaan van de juistheid van de bewoordingen en de rechtsgeldigheid van die in de vorm van een vaststellings-overeenkomst vervatte afspraak van partijen.
4.2.4 De hiervoor bij het laatste aandachtstreepje aangehaalde tekst van deze afspraak van partijen maakt duidelijk dat is afgesproken dat het alleen en uitsluitend aan de Gemeente is om (steeds) op voorstel van Heijmans te beoordelen of de beoogde besparings-/compensatie-voorstellen mogen worden doorgevoerd.
4.2.5 Heijmans klaagt er over dat de Gemeente ten onrechte de hierboven onder 3.7.1. aangeduide tien compensatievoorstellen heeft afgewezen.
De Gemeente had die voorstellen allen moeten accepteren en was daartoe op basis van de gemaakte afspraken ook gehouden.
4.2.6 De rechtbank is van oordeel dat die aldus door Heijmans gestelde verplichting geen steun vindt in de gemaakte afspraken.
Daarin is immers niet te lezen dat de Gemeente in het voordeel van Heijmans een resultaatsverplichting op zich heeft genomen. Wel is daarin te lezen dat de Gemeente de inspanningsverplichting op zich heeft genomen om elk bezuinigings-/compensatievoorstel van de zijde van Heijmans adequaat te beoordelen op toelaatbaarheid, zulks indachtig de door partijen gemaakte afspraken alsmede op basis van kwaliteitseisen en haalbaarheid van de besparing.
Duidelijk is dat partijen bij het maken van voormelde afspraak hier de zeggenschap hebben neergelegd bij de Gemeente (en haar adviseurs). In het bijzonder is (dus) niet afgesproken dat de Gemeente hier alleen van de voorstellen van Heijmans kan afwijken in het geval zwaarwegende redenen daartoe nopen.
4.2.7 Gesteld noch gebleken is dat de Gemeente door/bij het afwijzen van de geduide tien compensatievoorstellen misbruik heeft gemaakt van deze haar contractueel toebedeelde zeggenschap, bijvoorbeeld door die voorstellen ongemotiveerd dan wel onder opgave van een gefingeerde reden af te wijzen.
Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken van feiten en/of omstandigheden waaruit zou kunnen voortvloeien dat de Gemeente deze contractueel aan haar toebedeelde taak niet deugdelijk inhoud heeft gegeven.
De Gemeente beroept zich voor wat betreft de afwijzing van de hier aan de orde zijnde tien compensatievoorstellen, naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op de hiervoor gemaakte afspraak, waarbij het alleen aan haar is om te beslissen of die voorstellen mogen worden doorgevoerd. De redelijkheid en billijkheid staan aan dat beroep niet in de weg.
4.2.8 De slotsom moet hier dan ook zijn dat Heijmans niet het recht toekomt om de “afgewezen compensatieposten” voor het totaalbedrag van € 235.819,- alsnog ten laste van de Gemeente te brengen (zie hiervoor rechtsoverwegingen 3.6. en 3.7.: notitie 1).
Het daarmee samenhangende deel van de conventionele vordering ligt dan ook voor afwijzing gereed.
4.3 B. De uitloop van de bouwtijd, de oorzaken daarvan en waar dit in rechte toe
moet leiden
4.3.1 Algemeen
Tussen partijen is in geschil wie verantwoordelijk is voor - kort gezegd - de bouwvertraging. Heijmans verwijt onder “notitie 3” de Gemeente daarvan de hoofdoorzaak te zijn geweest, een en ander zoals hierboven in rechtsoverweging 3.9. e.v. is samengevat.
Het daar aangeduide deel van het in conventie gevorderde wordt (dus) op de grondslag van niet (adequate) nakoming bij wijze van (aanvullende) schadevergoeding gevorderd van de Gemeente.
In reconventie wordt door de Gemeente het omgekeerde aangevoerd: het is juist
Heijmans geweest die toerekenbaar is tekortgeschoten in de (tijdige) nakoming van de gemaakte afspraken.
Om die reden is Heijmans gehouden de in reconventie gevorderde contractuele boete te betalen aan de Gemeente evenals een op die grondslag verschuldigd geworden aanvullende schadevergoeding, een en ander zoals in reconventie door de Gemeente wordt gevorderd (zie hiervoor de rechtsoverwegingen 3.19, 3.20 en 3.21).
Partijen maken elkaar dus over en weer het verwijt dat de wederpartij de hoofdoorzaak is geweest van vertragingen in deze bouw.
De rechtbank heeft dienvolgens te beoordelen of en in hoeverre vertragingen in de bouw zijn opgetreden en wie van partijen dat in hoofdzaak is toe te rekenen.
4.3.2 De bouwvoorbereiding tijdens de aanbestedingsfase
Reeds tijdens de aanbestedingsfase en dus voorafgaand aan het maken door partijen van hun afspraken, is, voor zover naar het oordeel van de rechtbank relevant, het volgende voorgevallen:
- reeds in mei 2005 heeft Heijmans bij haar inschrijving een “gegevensbehoefteschema” ingediend.
Dit schema had als uitgangspunt start bouw per 1 september 2005 en oplevering september 2006;
- begin oktober 2005 besloot de Combinatie de bouwvolgorde te wijzigen in die zin dat tegelijkertijd met alle bouwonderdelen van start zou worden gegaan;
- de eerste bouwvergadering heeft reeds op 27 oktober 2005 plaatsgevonden.
Bij die gelegenheid heeft de Combinatie een gewijzigd “gegevensbehoefteschema” van 11 oktober 2005 aan de Gemeente verstrekt (zie productie 37 bij antwoord).
In die vergadering is gesproken over de spanning die bestaat tussen de werktekeningenbehoefte en de beschikbaarheid van tekeningen, welke is veroorzaakt door genoemde “andere bouwvolgorde” die Heijmans wenste aan te houden;
- in de tweede bouwvergadering van 24 november 2005 (zie productie 38 bij antwoord onder 4.1.2. “werkvolgorde”) is besproken dat de Combinatie “de bouwvolgorde ruwbouw in een nader op te stellen werkplan en detailplanning” zal opnemen;
- eerst tijdens de 5e bouwvergadering op 16 februari 2006 (zie productie 38 bij antwoord onder 4.2.) heeft de Combinatie haar definitieve behoefteschema afgegeven;
- door partijen is onder de druk van het moeten binnenhalen van de meergenoemde (Europese) subsidie, de start bouw bepaald op 5 december 2005 en werd de opleveringsdatum verschoven naar 22 februari 2007;
4.3.3 Tijdens de bouw
Namens de Gemeente in haar positie als opdrachtgever is voor haar opgetreden programmamanager de heer [J].
De taak van bouwdirectie is volgens de aannemingsovereenkomst een gedeelde taak van DHV B.V. (in de persoon van de “directievoerder” de heer [V]; hierna ook te noemen DHV) en de architect.
In de praktijk heeft DHV vanaf het begin als feitelijk directievoerder opgetreden. Dit laatste ondanks dat in het bestek staat vermeld dat de bouwdirectie niet volledig bevoegd is overeenkomstig artikel 3 lid 4 van Pro de UAV.
Wat dan wel de bevoegdsheidsverdeling zou moeten zijn tussen opdrachtgever en bouwdirectie is nergens nader geconcretiseerd.
Voorts heeft de Gemeente zich voor het reken- en tekenwerk bediend van Pieters Bouwtechniek Utrecht B.V. (hierna ook te noemen: PIE).
De architect die in opdracht en voor rekening van de Gemeente de benodigde werkzaamheden verrichtte, waren de heren [W] en [M] van Search Architects (hierna: Search).
Namens Heijmans treedt steeds op de heer [H].
Voor de beoordeling of en in hoeverre vertraging in de bouw is opgetreden en waardoor, stelt de rechtbank het volgende vast:
- Op enig moment -eind 2005- heeft de architect de conceptwerktekeningen (“definitief ruwbouw, concept afbouw tekening”) aan Heijmans verstrekt ter beoordeling.
Omstreeks 14 december 2005 heeft Heijmans die concepttekeningen teruggezonden naar de architect, waarna deze de status “definitief” hebben gekregen.
Eerst daarna zijn die concepttekeningen vervolmaakt door de constructeur;
- In afwijking van de eerdere voorgenomen (en dus reeds eerder gewijzigde) planning met bijbehorend gegevensbehoefteschema (zoals dat reeds bestond op 11 oktober 2005), is in januari 2006 door partijen besloten om met alle onderdelen van het werk tegelijk van start te gaan.
Er is namelijk door Heijmans alsnog voor gekozen om het aanbrengen van alle benodigde funderingen nagenoeg gelijktijdig te laten plaatsvinden. De aanpak en geplande bouwvolgorde is dus wezenlijk gewijzigd. De door de constructeur ontworpen (deel)fundering moest worden herzien en herberekend. Ook bleek noodzakelijk dat een damwand werd geplaatst.
De vereiste gegevensbehoefte kwam door deze andere aanpak anders te liggen omdat de ruwbouwtrajecten nagenoeg gelijktijdig plaats zouden vinden. Bij brief van 23 december 2005 heeft de heer [S] van PIE (de constructeur) Heijmans nog gewezen op de implicaties van de gewijzigde bouwvolgorde, waaronder vertraging.
- Tijdens de werkvergadering op 19 januari 2006 heeft Heijmans gepersisteerd bij doorvoering van de gewijzigde bouwvolgorde, waarbij dus werd afgeweken van de oude (reeds eerder in samenspraak met de Gemeente gewijzigde) planning waarbij eerst de kelder van de Toren werd gebouwd en pas daarna met de naast gelegen gebouwen werd begonnen. In de nieuwe aanpak vond een (bijna) gelijktijdige uitvoering plaats van de Woonslinger, de kelder van de Toren en de grondgebonden woningen.
De Gemeente heeft enige dagen na 19 januari 2006 ingestemd met en haar medewerking verleend aan de door Heijmans voorgestelde gewijzigde aanpak en planning (zie e-mails gevoegd als productie 61). Wel is door PIE om deze reden aan Heijmans verzocht om een nieuw “tekeningenbehoefteschema” op te stellen en voor te leggen aan de bouwdirectie (zie mailbericht van 23 januari 2006 (productie 60).
- (5e) bouwvergadering van 16 februari 2006: Heijmans heeft inderdaad de nieuwe gegevensbehoefteschema’s voor zowel de architect als de constructeur ingediend. Deze zijn in de plaats getreden van de betreffende schema’s van oktober 2005.
PIE meldt ter vergadering dat grote inspanningen worden geleverd om deze behoefte in te kunnen vullen.
Planning: medio maart 2006 vindt planningsoverleg plaats om de precieze opleveringsdatum te bepalen.
- De aldus gewijzigde gegevensbehoefteschema’s zijn na 16 februari 2006 nog enkele malen aangepast met als laatste wijzigingsdatum: 28 april 2006 (zie productie 62). Tegen de voorgestelde (deel)aanpassing zijn niet alsnog bezwaren geuit.
Deze zijn “gewoon” doorgevoerd, zo moet de rechtbank vaststellen.
- Tijdens de 8e bouwvergadering op 11 mei 2006 is vastgelegd dat geen vertragingen op de planning zijn geconstateerd. Dit komt doordat vanaf deze datum de voortgang wordt getoetst aan de nieuwe geactualiseerde planning van 5 mei 2006.
Ten opzichte van de “oude” dus niet meer geldende contractsplanning wordt dan circa 8/9 weken achtergelopen;
- Bouwvergadering van 8 juni 2006: CBK staat nog steeds ‘op hold’: PIE moet tekeningen verder aanpassen. Kolommen bij de Slinger staan ook ‘op hold’ wegens het uitblijven van gegevens PIE. Watertoren is in de planning naar achteren geschoven omdat anders is uitgevoerd dan in bestek en tekeningen staat vermeld. Details pakloods zijn nog niet door DHV ontvangen. De watertoren is in de planning naar achteren geschoven. DHV constateert vertragingen bij het wapeningvlechten en betonstorten. De oorzaak daarvan wordt niet aangegeven. Voor het overige wordt niets over vertragingen gemeld;
- Bouwvergadering van 6 juli 2006: vastgelegd wordt dat de gegevensverstrekking zowel via werk- als bouwvergadering verloopt. Er zijn “al” revisies op definitieve werktekeningen in omloop. Heijmans zal voor elke volgende vergadering een memo met gegevensverstrekking versturen met een kolom waarin de gevolgen voor de planning zichtbaar zijn. De watertoren is instabiel geworden. Er wordt naar een oplossing gezocht. Planning: Toren staat op achterstand vanwege staalwerk en wapeningstekeningen die nog niet van PIE zijn ontvangen, na bouwvak wordt getracht op schema te komen; woningen op schema; Slinger paar dagen achter; CBK nog steeds ‘op hold’; Pakloods bijna op schema ondanks slechte gegevensverstrekking door Opera;
- Vanaf begin juli 2006 wordt door Heijmans conform nadere afspraak regelmatig een overzicht van de (vertraagd gebleken) gegevensverstrekking van de adviseurs van de Gemeente aan de bouwdirectie verstrekt. Dit kennelijk met als doel om bouwvertraging wegens te late gegevensverstrekking te signaleren en tegen te gaan. Bij brief van 17 juli 2006 wordt daarop in richting van Heijmans schriftelijk gereageerd door de Gemeente in de persoon van [J], programmamanager.
- Bouwvergadering van 31 augustus 2006: CBK nog ‘op hold’. Planning: Toren 6 weken achter, inhalen in bouwvak niet gelukt door problemen met wapenings-vlechter. Gebleken is dat de wapeningsvlechter zelf fouten heeft gemaakt.
Aan de andere kant blijkt dat er op basis van faxen wijzigingen worden doorgegeven tot vlak voor de stort van beton. Deze manier van gegevensverstrekking vanuit PIE werkt fouten in de hand en is niet goed voor het halen van een planning. Woning, Pakloods, Slinger 10 dagen achter op planning, ook door ‘hold’ op het CBK.
- Bouwvergadering 28 september 2006: brief van Heijmans vanwege onvoldoende gegevens voor bouw van de luchtbrug. Tekeningen vloer pakloods niet gereed (pas in week 40). Meerwerk CBK wordt beoordeeld en moet nog met DHV worden besproken. CBK nog steeds ‘op hold’. Planning: Ateliers 20 dagen achterstand; Woningen 21 dagen achterstand; Toren 30 dagen achterstand; Slinger 18 dagen achterstand als gevolg van achterstand CBK; Pakloods 10 dagen achterstand;
- Bouwvergadering van 26 oktober 2006: CBK is van ‘hold’ afgehaald. Planning: Ateliers 20 dagen achterstand; Woningen 21 dagen achterstand (als gevolg late levering geglazuurde stenen); Toren 30 dagen achterstand; Slinger 18 dagen achterstand; Pakloods 10 dagen achterstand. In totaal 24 onwerkbare dagen;
- Bouwvergadering van 23 november 2006: stort 4e verdieping toren is ‘op hold’ gezet. Er is een constructiefout ontstaan als gevolg van veranderende uitvoeringswijze. Dit is een fout van DHV (wisseling van hoofduitvoerder en de 3e uitvoerder heeft fouten gemaakt). Dit heeft twee weken vertraging veroorzaakt. Wapeningsproblematiek speelt: een continue stroom faxen van PIE. Over de Staalconstructie van de luchtbrug zijn afspraken tussen PIE en Heijmans gemaakt; wordt op teruggekomen. Dakbedekking Pakloods: Heijmans komt met voorstel hoe om te gaan met ingesloten vocht.
Planning: de complete bouw loopt achter; door tijdsdruk komt de kwaliteit onder druk te staan, wat ongewenst is in de ogen van hoofdconstructeur PIE en DHV. Het is aan Heijmans om meer tijd te vragen om de relatie kwaliteit/kwantiteit beter in de hand te houden.
De bouwdirectie constateert feitelijk dat de inhaalslagen om de vertragingen in te halen die grotendeels volgen uit vertragingen in de gegevensverstrekking, ten koste gaan van de kwaliteit en daarmee onwenselijk zijn.
Heijmans wordt uitgenodigd om meer bouwtijd te vragen;
- Bouwvergadering van 22 december 2006: de werktekeningen CBK, aansluitend op Slinger, kloppen niet qua hoogte en maten van de vloeren; de ruwbouw kan doorgaan. Maatvoering brug pakloods is niet correct. Maatvoering staalconstructie achter metselwand in pakloods III is niet correct gegaan bij Opera, PIE en Heijmans: gezamenlijke actie. Werktekeningen staalbrug zijn ingediend bij PIE en Search. Productie kan week 2 aanvangen. Buitenbestrating wijzigt op voorstel Search. Oplevering 4 april 2007, CBK 10 weken later. 31 dagen onwerkbaar (+5);
- Bouwvergadering 18 januari 2007. ‘Hold’ met betrekking tot de staalbrug is vervallen (8 weken vertraging). Maatvoering staalconstructie achter metselwerk pakloods 3 (Opera) is opgelost (4 weken).
Planning: oplevering verschuift naar medio mei 2007; verstoorde productie brug als hoofdoorzaak; PIE is het hiermee niet eens. 32 onwerkbare dagen (+1);
- Bouwvergadering 15 februari 2007: Oplossing dakbedekking loods (vochtprobleem) vergt meer tijd en een afzonderlijke planning. Heijmans moet nog steeds een werkplan invoering CBK alsmede een afbouwplanning verstrekken. Werktekeningen pakloods worden aangepast als gevolg van hoogteverschillen ten opzichte van bestekuitgangspunten, Heijmans geeft aan dat er spoed bij is. Voegwerk ateliers, woningen en slinger moet opnieuw. Buitenmuur CBK moet worden gesloopt en met oude stenen opnieuw opgemetseld.
Planning: de toren, woningen en pakloods hebben achterstand als gevolg van werkvolgorde Heijmans. Unica geeft aan niet te kunnen volgen als gevolg van verschuiven van afspraken of niet op tijd zijn;
- Bouwvergadering van 15 maart 2007: werkplan invoering CBK is verstrekt door Heijmans, maar is onvoldoende bevonden. Opmerkingen van DHV en een van de opzichters moeten daar nog in worden verwerkt. Detail buitenmuur CBK wordt door Search in week 12 aangeleverd. Lijst met gegevensbehoefte en openstaande acties is verstrekt en zal door Heijmans telkens bijgewerkt worden; aan PIE en Search om acties op te volgen. Werkplan dakbedekking atelier, grondgebonden woningen en appartementen moet door DHV worden aangeleverd.
Planning (inmiddels wekelijks overleg hierover): Heijmans meldt dat nog veel informatie moet worden aangeleverd door DHV en PIE en Search en dat dit wringt met de tijdige oplevering. Pakloods moet eind mei klaar zijn, inspecties worden ingepland. CBK afbouwplanning wordt week 12 aangeleverd. Planning toren loopt achter als gevolg van onvolkomenheden in de uitvoering.
- Bouwvergadering van 12 april 2007: werkplan dakbedekking pakloods is er en moet getoetst worden. Planning: gevel toren op planning. Ateliers, lopen enkele dagen achter. Woonslinger Metsel- en voegwerk en dakbedekking loopt achter. Woningen lopen twee weken achter in verband met levering kranen e.d. Deuren worden pas in week 21, 22 verwacht wat een probleem is.
Conclusie planning: aantal achterstanden (welke is niet duidelijk) zijn kritisch;
- Bouwvergadering van 10 mei 2007: verhelpen bouwfouten in de toren, enkel scheuren in de kolommen onder dak: verkeerde uitvoering Heijmans. Gevel CBK: besproken wordt hoe om te gaan met gescheurde en losliggende gevels van het CBK. Geveldragers Slinger zijn nog niet opgelost door PIE. Er wordt een opleveringsprocedure door DHV opgesteld: de opdrachtgever overweegt om deelopleveringen toe te staan. Door DHV is een nieuwe overallplanning opgesteld: de opleverdata gelden als uiterste data. Toren is nog niet wind- en waterdicht wat gevolgen heeft voor de afbouw: actie Heijmans;
- Bouwvergadering 7 juni 2007: dak pakloods wordt doorgeblazen. Toren met noodlaag vastgezet. Metaalfouten in kolommen toren geconstateerd; onderzoek is gaande. Het aanbrengen van de dakbedekking pakloods is een drama, aldus Heijmans.
Planning: Toren loopt 2 weken achter als gevolg van uitvoeringsfouten. CBK loopt 3 weken achter op schema als gevolg van fouten in de maatvoering op tekening adviseurs. Ateliers zijn klaar behoudens restpunten en wensen. Bij woningen zullen op 29 juni 2007 de neggen en Franse balkons nog niet geïnstalleerd zijn. Actie DHV met betrekking tot het aanreiken van een opleveringsprocedure met deelopleveringen blijft staan;
- Bouwvergadering van 5 juli 2007: koepel is beschadigd waarmee levering is uitgesteld. Heijmans zorgt voor tijdelijke afdichting. Deel van metaalfouten in de toren wordt weggezaagd en vervangen door nieuw staal.
Planning: ateliers hebben nog geen stroom; de grondgebonden woningen worden opgeleverd; tijdens de bouwvak wordt doorgewerkt; aanbrengen van Bolidt vloer voor de zomer zal moeilijk zijn; oplevering bouwkundige pakloodsen is akkoord; oplevering CBK eind week 45 wordt spannend;
- Bouwvergadering van 16 augustus 2007: Unica heeft het tijdens de bouwvak laten afweten. Pakloods 1 kan daarom niet op tijd worden opgeleverd. Afbouwplanning CBK is afgegeven. Oplevering pakloods 1,2,3 en open depotwand is op 23 augustus 2007. Voortgang Twentinox (gaasgordijn) toren is nog niet bekend. Planning staat onder grote druk, dak van de toren moet nog dicht;
- Bouwvergadering van 13 september 2007: 1 december 2007 wordt als ultieme opleverdatum vastgelegd. Opdrachtgever vraagt partijen om zich daartoe tot het uiterste in te spannen. Cultuurcluster Roombeek moet dan in gebruik worden genomen, er kunnen dan nog restpunten open staan. Rapport metaalfouten is aan PIE verstrekt. Oplevering op 1 december 2007, oplevering toren wordt in week 47 verwacht en de woonslinger, CBK in week 48;
- Bouwvergadering van 11 oktober 2007: De aannemer ontvangt van de opdrachtgever tegenstrijdige signalen in de discussie over de beschadigde bakstenen.
Planning: geen mededelingen;
- Bouwvergadering van 8 november 2007: Nader onderzoek naar metaalfouten in de toren moet worden uitgevoerd. De toegankelijkheid sterrenwacht moet nog op tekening worden gezet, Heijmans kan niet verder. Herstel gevelmetselwerk CBK/de slinger zal door Search worden aangegeven.
Planning: geen mededelingen;
- Bouwvergadering van 6 december 2007: Herstelwerk metselwerk CBK is op foto en tekening aangeleverd en kan worden uitgevoerd. Toren, slinger en CBK worden in week 49/50 opgenomen voor oplevering. Oplevering kan op 24 december 2007 plaatsvinden afhankelijk van de uitkomst van het gesprek tussen de Gemeente en Heijmans;
- De eerst geplande opname op 24 december 2007 is - naar de rechtbank begrijpt - niet doorgegaan om reden dat er nog tal van gebreken en onvolkomenheden zijn, zodat na die datum nog tenminste 3 maanden langer gewerkt zal moeten worden om alle werkzaamheden die staan vermeld op de opnamelijsten af te ronden.
Bij brief van 20 december 2007 (productie 47 bij antwoord in conventie) wordt door de Gemeente in de persoon van de heer [J], programmamanager, bij Heijmans aangedrongen op oplevering en ingebruikname van het cultuurcluster in januari 2008.
- Bouwvergadering van 10 januari 2008: geen bijzonderheden;
- Bouwvergadering van 7 februari 2008: Er zijn (opnieuw) problemen met het dak van de pakloods: lekkages als gevolg van uitvoeringsfouten. Heijmans herstelt de lekkages en het dak wordt opnieuw gedroogd. De constructie van de toren moet worden getest op voldoende sterkte. Trap slinger moet worden aangepast omdat deze niet voldoet aan het bouwbesluit. Dit is eerder geconstateerd maar nog niet opgelost. Heijmans komt met een alternatieve oplossing. Er wordt een vloer verhoogd. Een aantal opleverpunten staat nog open. Het is nog niet duidelijk wanneer opgeleverd kan gaan worden vanwege alle schade die nog hersteld moet worden. Bureau Nieman is door Heijmans ingeschakeld voor het afwikkelen van het project en het bewaken van de kwaliteit volgens bestek;
- De (hier vereiste bouwkundige) opleveringen van de grondgebonden woningen, de Woningen Slinger, van het Atelier Oud + Nieuw, van Beek Knoop, terrein beplanting, Pakloods 1, 2, en 3 (exclusief Café), Pakloods 1 Café – keuken, en van CBK en Slinger hebben allemaal plaatsgevonden op 2 april 2008
4.3.4 De beoordeling van de voortgang van de bouw en de in rechte daaruit te trekken consequenties.
Vooropgesteld moet worden dat het hier een bouwtechnisch gecompliceerd bouwtraject betreft.
Dit allereerst omdat bestaande en beschadigde oud-bouw moest worden opgenomen in deze nieuwbouw, maar ook omdat het een omvangrijk project betrof met tal van technische problemen waarvan een deel tijdens de bouw eerst duidelijk werd en alsnog overwonnen moesten worden. Meer- en minderwerk discussies zijn inherent aan een risicovolle bouw, zoals hier heeft plaatsgevonden.
Partijen zijn een klassieke aannemingsovereenkomst aangegaan.
De rechtbank bedoelt daarmee te zeggen, dat Heijmans in hoofdzaak bouwwerkzaamheden had te doen - uiteraard binnen de kaders van het overeengekomen bestek - op basis van wat door de door de Gemeente ingeschakelde architect en constructeur werd aangeleverd aan detailtekeningen, berekeningen en andere aanduidingen van hoe het gebouwde moest worden gemaakt.
Zonder die (detail)informatie was de aannemer dus niet in staat om de door haar overeengekomen bouwwerkzaamheden te doen. De aannemer was bij de planning en de uitvoering van diens werkzaamheden dus in hoge mate afhankelijk van wat door de architect en de constructeur tijdig werd afgeleverd. Het was dus niet aan de aannemer om zelfstandig (detail)tekeningen te laten maken. Heijmans was en bleef hier dus geheel afhankelijk van wat haar tijdig werd aangereikt.
Voor zich spreekt dat de keuze voor een dergelijke aanpak een stevige verantwoordelijkheid legt op de schouders van de opdrachtgever/bouwdirectie. Immers deze is en blijft ook verantwoordelijk voor het tijdig “voeden” van de aannemer met bouwtechnische informatie. Bij stagnatie daarvan kan de aannemer niet verder c.q. niet efficiënt werken.
Daarnaast rust op de opdrachtgever ook de eigen verantwoordelijkheid voor de juistheid van de aan de aannemer verschafte informatie. Het tegenovergestelde van deze aanpak is de zogenaamde “Turn-key” overeenkomst, waarbij de aannemer – kort gezegd – verantwoordelijk is voor alles, en de opdrachtgever vooraf alleen maar een programma van eisen hoeft te produceren. Voor deze laatstgenoemde aanpak is hier dus niet gekozen.
Vervolgens komt het aan op een waardering van de hier relevante feiten en omstandigheden, welke hierboven reeds door de rechtbank zijn vastgesteld.
Bij de vaststelling van die feiten dient naar het oordeel van de rechtbank voorop te staan dat bij een aanpak zoals hiervoor is aangeduid, de bouwvergaderingen waarbij steeds de aannemer, de opdrachtgever/bouwdirectie en de architect en de constructeur aanwezig zijn geweest, erg belangrijk zijn.
Immers in hoofdzaak kunnen alleen daar nadere afspraken worden gemaakt over de voortgang van de bouw en over hoe de voortgang bedreigende omstandigheden tijdig het hoofd kunnen worden geboden door het maken van concrete nadere afspraken.
Juist de maandelijkse gehouden bouwvergaderingen zijn daarvoor het aangewezen gremium.
De rechtbank heeft moeten constateren dat niet de verslagen van alle bouwvergaderingen in het geding zijn gebracht. Daar waar van bouwvergaderingen geen verslagen aanwezig zijn heeft de rechtbank over wat daar besproken is, wel het nodige kunnen vaststellen uit hetgeen in de gedingstukken wordt verklaard over wat besproken is, uiteraard voor zover niet weersproken. In het bijzonder ook uit het rapport van Royal Haskoning is niet gemotiveerd weersproken informatie vergaard over wat tijdens de diverse bouwvergadering over vertraging en voortgang is besproken.
De rechtbank heeft verder moeten constateren dat van veel zogenaamde werkoverleggen de verslagen ontbreken. Die werkoverleggen oordeelt de rechtbank hier bij deze beoordeling in zekere zin veel minder relevant; belangrijke, de voortgang betreffende, afspraken moesten c.q. hadden immers op het hoogste niveau van de bouwvergadering aan de orde moeten worden gesteld teneinde daarover te beslissen. Dit is waarschijnlijk ook de reden waarom nauwelijks verslagen van werkvergaderingen in het geding zijn gebracht. Verder heeft er over de voortgang en de planning ook rechtstreeks contact tussen partijen plaatsgevonden buiten de bouwvergaderingen om. Voor zover relevant, is dat ook hierboven vermeld.
In het rapport van Royal Haskoning wordt op basis van bestudering van de werkverslagen geconstateerd dat ook daar op basis van de geactualiseerde planning van 5 mei 2006 wordt gewerkt. De inhoud van die verslagen loopt synchroon met wat in de bouwvergaderingen wordt besproken. Geconcludeerd wordt in dat rapport dat in de opeenvolgende verslagen van de werkoverleggen is te zien dat de achterstand op de planning groeit en dat het aantal wijzigingen en zaken die opnieuw gemaakt moeten worden, ook groeit. Het is de rapporteur moeilijk gebleken “om uit de verslagen te destilleren wat nu de oorzaak van alle vertragingen per bouwdeel is.”.
Op basis van de aldus door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden wordt door de rechtbank allereerst de conclusie getrokken dat de Gemeente- en daarmee haar architect en de constructeur PIE – uitdrukkelijk heeft ingestemd met het voorstel van Heijmans om de planning en de vereiste voortgang in januari 2006 ingrijpend te wijzigen, en wel door min of meer tegelijkertijd te beginnen met de werkzaamheden aan alle te bouwen objecten.
Deze ingrijpende wijziging van de oorspronkelijke aanpak bracht mee dat van zowel de constructeur als de architect meteen in de volle breedte van het project enorme inspanningen werden gevergd om de benodigde bouwtekeningen, wapeningsconstructies e.d. aan te reiken opdat overal kon worden begonnen met de overeengekomen werkzaamheden.
In de bouwverslagen van die begintijd is te lezen dat door de architect en de constructeur werd gezucht onder dit juk, maar ook dat naar verwachting (toch) tijdig kon worden voldaan aan het daartoe door de aannemer geproduceerde schema van gegevensbehoefte.
De rechtbank moet hier vaststellen dat door de Gemeente onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met deze ingrijpende wijziging van de bouwplanning en het daarmee samenhangende gevolg dat het project in totaal later dan eerst was gepland, zou worden opgeleverd.
Voorts moet de conclusie uit de vastgestelde gang van zaken zijn dat tal van omstandigheden een negatief effect hebben gehad op de voortgang van dit bouwproject. Een en ander zoals ook blijkt uit het verloop van de feiten zoals dat hiervoor in rechtsoverweging 4.3.3 is vastgesteld.
Te noemen zijn in algemene zin:
- het feit dat de constructeur en de architect herhaald en door tal van omstandigheden toch niet is staat zijn gebleken om (tijdig) te voldoen aan het door Heijmans (herhaald) opgestelde en ook in de bouwvergadering (steeds) vastgestelde gegevensbehoefteschema, dat ook steeds werd geactualiseerd;
- onvolkomenheden en fouten in de uitvoering van de bouw die voor rekening en risico van Heijmans moeten blijven en die moesten worden hersteld tijdens de bouw met het daarbij behorend vertragende effect;
- onvolkomenheden en fouten die hun oorzaak vinden in de door de Gemeente ingeschakelde PIE en de architect;
- omstandigheden in meer algemene zin zoals de aanwezigheid van toch nogal wat niet werkbare dagen en ook gewoon werkzaamheden die tegen bleken te zitten, deels ook vanwege de complexiteit van de bouw en in het bijzonder ook het samenbrengen van oud- en nieuwbouw, met de daarbij nu eenmaal behorende onvoorziene extra werkzaamheden, onder meer wegens diverse tegenvallers;
- het vele opgedragen – en deels ook onvoorziene - meerwerk wat nu eenmaal tot gevolg heeft dat de uitvoering daarvan tijd kost en wat op zich dus weer ten koste gaat van de voortgang van het project als geheel.
Over het meerwerk is in dit kader voorts te zeggen dat de rechtbank niet heeft kunnen vaststellen dat door Heijmans op enig moment melding is gemaakt van gevolgen van het opdragen daarvan voor de planning. Door Heijmans is zulks ook niet adequaat gesteld. Hierbij speelt mee dat in de praktijk meerwerk veelal pleegt te worden opgedragen indien tijdens de uitvoering van de bouwwerkzaamheden is gebleken dat andere of betere technische oplossingen (sterk) de voorkeur genieten. Vaak is het kiezen voor meerwerk een alternatief voor een in het bestek vastgelegde aanpak die niet deugdelijk (meer) blijkt te zijn. Ook hier is dat herhaald zichtbaar gebleken, immers ook besproken tijdens bouw-vergaderingen.
Door Royal Haskoning is hierover gerapporteerd dat juist op dit punt is gebleken dat herhaald vertraging is vastgesteld nadat door de aannemer was geconstateerd dat uitvoering conform bestek technisch niet kon. Er was daarna steeds tijd nodig om een alternatief te ontwerpen en te tekenen, waarna de gevonden oplossing ook nog moest worden voorzien van een meer-/minderprijs alvorens tot uitvoering kon worden besloten.
Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet genoegzaam komen vast te staan dat juist het vele opgedragen meerwerk een belangrijke oorzaak van vertraging is geweest.
Uit de feiten zoals die hiervoor zijn vastgesteld, is die conclusie in elk geval niet te trekken.
De rechtbank onderschrijft het concluderende standpunt van rapporteur Royal Haskoning op pagina 5 van haar rapport dat de verslagen van de bouwvergaderingen toch in feite (te) weinig informatie verschaffen over de werkelijke stand van zaken met betrekking tot het halen van de planning. Te weinig zaken worden voldoende concreet geduid en het nodige wordt kennelijk onbenoemd en onbesproken gelaten. De verslagen van de werkvergaderingen zijn kennelijk wat harder van toon geweest en benoemen duidelijker de problematiek van de vertraging en de diverse oorzaken daarvan. Van die stevigheid is – zoals gezegd – minder terug te vinden in de verslagen van de bouwvergaderingen en in nadere hier relevante overleggen van partijen.
De reden daarvoor is evident gelegen in het feit dat partijen er kennelijk veel aan gelegen was om ten behoeve van het bereiken van het eindresultaat, de stemming in de bouwvergaderingen goed en constructief te houden, en wel door bij voortduring de nadruk niet te veel te leggen op de (verantwoordelijkheid) voor de diverse vertragingen.
Er is geen reden om aan te nemen dat partijen tijdens de bouwvergaderingen geen weet hadden van wat daarvoor in de werkoverleggen kennelijk veel duidelijker en harder was besproken. Duidelijk is geworden dat die stevigheid niet in voldoende mate is betracht in de diverse bouwvergaderingen, terwijl dat nu juist bij voortduring het gremium was en bleef om de vertragingsproblematiek met nadere afspraken het hoofd te bieden.
Er is bij de bouwvergadering evident gekozen voor de toepassing van het zogenaamde “poldermodel” met als doel dat de beoogde eindstreep hoe dan ook en zonder tussentijdse kleerscheuren toch nog zo snel mogelijk zou worden behaald.
De conclusie die de rechtbank hieruit trekt is dat partijen door aldus met elkaar om te gaan en te blijven omgaan, de vertragingen ongeacht aan wie van partijen de oorzaak daarvan kan worden toegerekend, voor lief hebben genomen.
Een flink aantal ook in de bouwvergaderingen besproken vertragingen zijn evident toe te rekenen aan bouwfouten waarvoor Heijmans verantwoordelijk is. Hiervoor bij de weergave van de vaststaande feiten blijkt genoegzaam welke fouten dit betreft.
Duidelijk is ook dat voor risico van de Gemeente moet komen de omstandigheid dat het vaak heeft geschort aan een tijdige en adequate gegevensverstrekking, waardoor Heijmans klem kwam te zitten bij de uitvoering van het werk en waardoor ook fouten zijn gemaakt.
Het gaat de rechtbank in het licht van het hiervoor overwogene te ver om aan te nemen dat partijen tijdens de bouw over en weer ten opzichte van elkaar toerekenbaar zijn tekortgeschoten.
Aanmaningen en ingebrekestellingen hebben immers ook niet plaatsgevonden;
de vertragingsproblemen zijn in onderling overleg het hoofd geboden of geaccepteerd, waarbij uiteindelijk de vertraagde oplevering geen verrassing meer was.
Het gaat in deze situatie niet aan dat de ene partij jegens de ander contractuele vertragingsboetes en/of stagnatieschade kan afdwingen, omdat niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van toerekenbare tekortkoming.
Partijen hebben dit resultaat te wijten aan hun eigen hiervoor aangeduide aanpak.
4.3.5 De slotsom
De slotsom uit het hiervoor overwogene moet dan ook allereerst zijn dat het door Heijmans uit hoofde van notitie 3 (bouwtijd/stagnaties/kosten) in conventie gevorderde bedrag van
€ 1.863.699,-- zich niet leent voor toewijzing, omdat - kort weergegeven - niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de Gemeente.
Daarnaast moet eveneens de conclusie zijn dat de door de Gemeente in reconventie gevorderde contractuele boete, ten bedrage van € 2.030.000,-- niet kan worden toegewezen, hetgeen ook geldt voor de door haar gevorderde vervolgschade, ten bedrage van € 402.374,--
4.4 C. de (eind) afrekening van het meer- en minderwerk
4.4.1 In vervolg op rechtsoverweging 3.8.1 geeft de rechtbank hierna een eerste en voorlopige (en dus onder voorbehoud van heroverweging gegeven) analyse omtrent de stellingen van partijen naar aanleiding van notitie 2 (afgewezen meer- en minderwerk).
1. Meerkosten dak pakloods (€ 120.000,-)
Dit betreft bij nader inzien noodzakelijke vervanging van het bestaande dak van de pakloods dat in deplorabele toestand verkeerde.
Volgens Heijmans heeft het veel te lang geduurd voor de architect met de nodige tekeningen en dergelijke doorkwam, kon eerst in juli 2006 begonnen worden en moest het dak eind september 2006 (volgens de gemeente begin oktober 2006) dicht zijn. Een aparte tijdelijke overkapping van 3.000 m2 zou te veel tijd hebben genomen (tot half september 2006) en zou € 250.000,-- à € 300.000,-- duurder zijn geweest.
Heijmans heeft vanwege de tijdsdruk voor een open werkwijze gekozen, het regende echter heel hard in augustus 2006 en met dekzeilen bleek dat onvoldoende af te dekken.
De gevorderde kosten betreffen het weer droog zien te krijgen van de nat geregende constructie.
Het tijdsprobleem/druk is wel duidelijk, niet of Heijmans op de risico’s voor de open werkwijze heeft gewezen en de tijdrovende en duurdere tijdelijke overkapping achterwege heeft mogen laten.
2. Staalwerk loopbrug (€ 124.500,-)
De stelpost van € 75.000,- in de begroting constructiewijze en detaillering ontbreekt op dat moment. Pas heel veel later in de werkfase komt een gedetailleerde veel ingewikkelder en duurdere constructie van de architect.
Deze gevorderde kosten betreffen de meerkosten van die uitvoering door overigens een bedrijf uit Tubbergen in onderaanneming voor de somma van € 195.000,--. Deze vordering betreft dus het verschil, hetgeenop het eerste gezicht redelijk lijkt en ook geen echt meerwerk doch veeleer een duurdere uitvoering ten opzichte van een stelpost betreft.
3. Aansluiting slinger aan sheddak Toren (€ 5.176,-)
Er schijnt een maatverschil in een tweetal tekeningen (metselwerk respectievelijk staalwerk) gezeten te hebben. Toen dat in het werk bleek, moesten er extra kosten worden gemaakt.
De Gemeente stelt dat Heijmans die tekeningen maar beter had moeten vergelijken alvorens te metselen, Heijmans het omgekeerde.
4. Vloertechnische ruimte gewijzigd (€ 9.755,-)
Dit meerwerk als zodanig is geen probleem, volgens Heijmans waren de kosten aanvankelijk € 26.984,65, welk bedrag naar aanleiding van opmerkingen is teruggebracht tot € 24.755,43. De Gemeente vindt echter dat € 15.000,- wel genoeg is. Dat laatste bedrag is als erkend meerwerk inmiddels gefactureerd, het meerdere staat volgens Heijmans nog steeds ter discussie.
5. Kunststof dakbedekking Sarnafil (€ 59.933,-)
Dit betreft het toepassen van een andere dakbedekking. Sarnafil was voorgeschreven. Heijmans wilde liever Rhenofol, dat was goedkoper en daarmee onderdeel van de eerder in dit vonnis genoemde compensatievoorstellen.
Heijmans stelt dat de Gemeente toepassing van het goedkopere product geaccordeerd heeft.
6. Wijzigen en aanpassen beplanting (€ 5.027,-)
Volgens de Gemeente zou deze post vanwege meer- en minderwerk afgemaakt zijn op 0, hetgeen Heijmans ten stelligste ontkent.
7. Plenumbetimmering in kelder pakloods II (€ 7.535,-)
Dit betreft meerwerk, waaromtrent de Gemeente stelt dat de heren [V] en [H] begin mei 2008 overeenstemming hebben bereikt op € 0,-.
8. Schilderwerk loopbrug pakloods (€ 10.136,-)
In april 2006 geoffreerd voor € 29.136,17 en vervolgens uitgevoerd.
Op 13 december 2007 vindt de gemeente dat het (maar) € 15.000,- moet worden, zulks ongemotiveerd.
Heijmans is het hiermede niet eens.
De Gemeente stelt vervolgens dat in mei 2008 overeenstemming is bereikt over voornoemd bedrag.
9. Schilderwerk loopbrug pakloods buiten (€ 22.365,-)
Een merkwaardige discussie: de Gemeente stelt dat volgens bestek een blanke loopbrug zou moeten worden geleverd. Die is van staal en gaat dus ter plekke roesten.
Heijmans zegt een gemeniede brug te hebben aangeleverd die vervolgens – als meerwerk – rood is geschilderd, de discussie is dus wat er in het bestek staat.
Bij dupliek voert de Gemeente – plotseling – ook nog aan dat deze post te laat zou zijn opgevoerd.
10. Wijziging metselwerkondersteuning (€ 4.188,-)
Tijdens de bouw moesten tekeningen worden aangepast, eerder vervaardigde geveldragers bleken niet meer te passen en moesten opnieuw worden geproduceerd.
In feite erkent de Gemeente de post, maar zegt dat tijdens de bespreking begin mei 2008 deze meerwerkclaim door Heijmans zou zijn ingetrokken.
11. Klimaatplafonds (€ 10.586,-)
Een zwarte pietendiscussie wie te laat was.
Het klimaatplafond is vochtgevoelig en kan pas aangebracht worden als het gebouw dicht is. Volgens Heijmans was de Gemeente niet in week 10 maar eerst in week 29 met de koepel op de bouw aanwezig. Het meerwerkbedrag ziet op de opslagkosten van het plafond, dat zolang moest wachten.
NB. De kostenopgave van Heijmans dateert van 17 juli 2007 (kosten opslag week 4 t/m 27) en eerst bij e-mail van 13 december 2007 wijst de gemeente deze meerwerkkosten af.
12. Wijzigen vitrinekast (€ 48.620,-)
Nadat elders een drietal vitrinekasten in overleg met architect Opera en onderaannemer [B] waren gerealiseerd, is tijdens het werk een vierde voorgeschreven.
Weliswaar was daar een kast in de begroting voor opgenomen doch slechts voor een bedrag van € 23.000,--. Deze vierde kast kostte € 67.200,- zodat het verschil eigenlijk niet eens meerwerk, maar een duurder uitgevallen stelpost is.
13. Extra werkzaamheden CCR (€ 7.890,-)
Deze post gaat om het afdekken van de vloer van de pakloods.
Volgens Heijmans wil de Gemeente daarvan slechts de helft (dus de andere € 7.890,-) betalen.
Volgens de gemeente is op 20 juni 2008 overeenstemming bereikt over de hoogte van de gehele meerwerkpost dus inclusief de post afdekken vloeren voor een bedrag van € 17.000,-.
14. Schilderwerk aan koven en staal (€ 15.434,-)
De rechtbank acht dit voorshands een plausibel verhaal van Heijmans: het gaat om schilderwerkzaamheden aan meerwerk dus dat is op zich ook meerwerk. Daarnaast is sprake van een complicatie omdat door de latere c.q. te late kleurkeuze van de architect de primer niet de goede ondergrondkleur had en de bestaande stalen kolommen daarom een tweede keer moesten worden geschilderd om de zaak dekkend te krijgen.
De Gemeente zegt dat volgens het bestek het schilderwerk aan de vereiste kwaliteit moet voldoen en zij er verder niets mee te maken wil hebben als dat duurder uitvalt.
15. Wijzigen toegangsdeur pakloods II (€ 3.525,-)
Besteksmaten voor de liftdeuren blijken in praktijk niet te kloppen. Dit betreft de kosten van het aanpassen daarvan.
De Gemeente verwijt Heijmans het niet-nameten in het werk, maar weerspreekt niet de stelling van Heijmans dat op het moment dat het nameten nog kon, sprake was van een leeg fabrieksgebouw waarbinnen toen nog niets na te meten viel.
16. Meerwerk loopbrug montage in delen (€ 26.297,-)
De oorspronkelijke gedachte van Heijmans was de loopbrug in één keer te laten aanbrengen door onderaannemer Koninklijke Niestern Sander te Delfzijl. Weliswaar bestond de brug uit drie delen maar die zouden achter elkaar gemonteerd worden.
Omdat de architect in later stadium nog een aantal wijzigingen wilde doorvoeren en die constructief-technisch ook nog verwerkt moesten worden, ging veel tijd verloren en heeft Heijmans de onderaannemer gevraagd de brug in drie aparte delen aan te gaan brengen met navenant meer kosten.
Kennelijk is het wel keurig gemeld bij de Gemeente als meerwerk.
De Gemeente stelt dat het bestek niet bindend het aanbrengen in één gang voorschrijft of mogelijk maakt en het overigens een coördinatieprobleem betreft, waarbinnen Heijmans heeft gekozen.
17. Aanpassen bestrating (€ 9.947,-)
In het kader van verdere wijzigingen van de bestrating is rechtstreeks door de Gemeente gevraagd het betrokken natuursteen te leggen met een speciale voeg en nog wat andere afwerkingen waarop prijsopgave is gedaan van € 15.931,48 hetgeen gedeeltelijk is geaccepteerd, doch voor het restant niet.
De Gemeente stelt – uitsluitend – dat tijdens een bespreking begin mei 2008 is overeengekomen dat dit genoemde gedeelte van deze meerwerkpost door de Gemeente niet behoeft te worden gehonoreerd.
18. Bartels second opinion dak pakloods en toren (€ 5.055,-)
Het betreft een tweeledig probleem:
De bestaande staalconstructie van het dak van de pakloods baarde Heijmans toch wat zorgen. Volgens bestek moest dat gewoon gerepareerd worden, maar Heijmans heeft bureau Bartels erbij gehaald; inderdaad staat in een verslag van de bouwvergadering van 13 april 2007 dat Heijmans dat op eigen kosten zou doen.
Het andere probleem is de ondersteuningskoker voor de glazen wasbordessen.
[T] heeft die kokers geleverd. In één daarvan zat een scheur en PIE weigerde die aflevering. Bartels heeft ook daar gekeken en geconcludeerd dat het allemaal wel kon. De gemeente wenst hiervoor niet te betalen.
19. Vluchtluik pakloods I en II (€ 3.676,-)
Deze post betreft op zich erkend meerwerk.
Er is een prijsopgave zijdens Heijmans gedaan in november 2007 voor € 6.676,41.
De bouwdirectie heeft € 3.001,- erkend en de rest vond zij te duur.
De Gemeente stelt daaromtrent een overeenkomst met Heijmans.
20. Aanpassing sheddaken (€ 22.143,-)
Deze sheddaken waren ingewikkeld wegens de zeer afwijkende vorm met niet mathematisch te herleiden rondingen.
De architect kon dit niet goed op uitwerkingsniveau op tekening krijgen.
Heijmans heeft daarmede navenant moeite en extra-kosten gehad.
De Gemeente zegt dat het primair de taak van Heijmans was om de werktekeningen te maken, de complexiteit was op zich voorzienbaar en derhalve was geen sprake van meerwerk.
21. Beplating loopbrug (€ 18.837,-)
Dit betreft een op zich erkende wijziging van het bestek betreffende beplating loopbrug.
Heijmans heeft offerte uitgebracht voor € 37.836,59, echter de Gemeente wil maar € 19.000,- betalen; ook het restant wordt thans als meerwerk geclaimd.
De Gemeente stelt ter zake een overeenkomst op 20 juni 2008 met Heijmans te hebben gesloten en deze post voor € 19.000,- te hebben afgemaakt.
22. Röntgenopnamen maken ter plaatse van gestorte wanden (€ 2.973,-)
Omdat Heijmans de wapening van het te storten beton niet had laten goedkeuren alvorens te storten, heeft de Gemeente gestaan op een röntgenonderzoek achteraf.
Heijmans was ingevolge bestek tot een dergelijke preventieve controle verplicht en weerspreekt dit punt niet.
De röntgencontrole is echter mede aangewend om in de reeds gestorte wanden sparingen aan te brengen voor de luchtkanalen. De tekeningen hiervoor werden eerst na het storten van de betonbanden aan Heijmans verstrekt.
Dit wordt door de gemeente weer niet weersproken.
23. Bouwkundige voorzieningen ten behoeve van installaties (€ 228.633,-)
In het oorspronkelijk bestek was hier een voorziening van € 36.512,-.
Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is gebleken dat de hoeveelheid opgenomen sparingen echter onvoldoende was.
Een drietal onderaannemers hebben een totale hoeveelheid boor-, zaag- en sleuf-werkzaamheden verricht uitkomend op een bedrag van € 247.974,-.
Heijmans acht zulks meerwerk.
De Gemeente voert verweer dat daartoe geen opdracht is gegeven en voorts dat deze kosten bij die (andere) onderaannemers voor wie sparingen zijn gemaakt, in rekening hadden moeten worden gebracht.
24. Wijziging LTF liften (€ 5.443,-)
De gemeente betwist dat hier eigenlijk meerwerk aan de orde is. De specificatie is eerst in deze procedure ontvangen.
Heijmans zal deze post moeten gaan bewijzen.
25. Terrein vlak maken ten behoeve van monteren zonwering (€ 1.466,-)
Teneinde een zeer grote zonweringsinstallatie op te (kunnen) hangen, moest dat geschieden met behulp van een rolsteiger en een hoogwerker. Het terrein was daar niet toe geschikt en hier betreft het de kosten om met een shovel daartoe de grond te egaliseren.
De gemeente bestrijdt niet de kosten als zodanig maar stelt dat die het gevolg zijn van het feit dat Heijmans eerst later dan voorzien de betrokken zonwering is gaan aanbrengen.
26. Stalen steunen ten behoeve van façade-puien begane grond (€ 2.130,-)
Volgens Heijmans is hier een bestekswijziging aan de orde, maar geeft toe deze -qua meerwerk- niet te hebben gemeld.
De Gemeente stelt dat het gewoon uitvoering van het bestek was.
27. Uitwerken begane grond (€ 1.027,-)
Partijen zijn het erover eens dat dit een bestekswijziging betreft.
De Gemeente beroept zich op het veel te laat melden: een jaar later te weten eerst in december 2007 terwijl de extra tekenwerkzaamheden eind 2006 zijn verricht.
28. Aanpassen kalkzandsteenwand ter plaatse van het nieuwe trappenhuis (€ 2.937,-)
Na het aanbrengen van een kalkzandsteenwand in het nieuwe trappenhuis heeft de architect een wijziging voorgeschreven die Heijmans heeft uitgevoerd.
De Gemeente zegt van niets te weten, althans dat de architect daartoe niet bevoegd was. Heijmans stelt een en ander in een bouwvergadering vooraf mondeling aan de bouwdirectie gemeld te hebben. Zo zulks het geval blijkt te zijn geweest, moet de relevantie van de opdracht van de architect worden bezien.
29. Cementvloeren voorzien van vloerbedekking (€ 6.469,-)
Een aantal van de cementen dekvloeren was niet optimaal. Daar is ook Heijmans het mee eens.
Omdat de uiteindelijke gebruiker toch vloerbedekking zou willen hebben, is die er overheen gelegd waardoor dat allemaal niet zo’n probleem (meer) was en heeft de Gemeente de helft van de kosten voor haar rekening genomen, stellende met Heijmans te hebben afgesproken dat die de andere helft voor haar rekening zou nemen.
30. Stucen en sausen trappenhuis (€ 21.320,-)
Heijmans had de betrokken wanden als (schoon)beton op te leveren, doch daaraan voldeed het niet en is uiteindelijk gekozen voor het stucen en sausen, hetgeen volgens de gemeente geen meerwerk(kosten) betreft.
31. Stuc- en sauswerk in onderdoorgang (€ 7.806,-)
Hetzelfde (schoon)beton verhaal als hiervoor.
32. Wit sausen alle grijze/groene gipswanden (€ 13.137,-)
Volgens de Gemeente heeft Heijmans de groene gipsplaten op eigen initiatief wit gesausd en betwist zij daartoe opdracht te hebben gegeven.
Er is wel sprake van overleg met opzichter [B], deze is echter niet bevoegd om een meerwerkopdracht te geven. Het lijkt erop dat Heijmans deze post in ieder geval niet als meerwerk heeft gemeld.
33. Aanbrengen en leveren plinten in appartementen (€ 19.292,-)
In de woningen stonden aluminiumplinten voorgeschreven, alleen in de appartementen Slinger niet, wederom opzichter [B] vond dat toch veel mooier en heeft opdracht gegeven ook in de Slinger aluminium plinten aan te brengen.
De Gemeente beroept zich op gebrek aan opdracht, [B] was daartoe volgens de gemeente niet bevoegd.
Ook hier lijkt niet de meerwerkprocedure door Heijmans te zijn gevolgd, in die zin dat tijdig is gemeld.
34. Plaatsen steiger aan beide kopgevels van de pakloods (€ 9.019,-)
Volgens Heijmans moesten er in één keer extra steigers geplaatst worden vanwege wisselende instructies van de architect.
De Gemeente erkent dat weliswaar een wisselende opdracht door de architect is gegeven, maar stelt dat toen de steigers er nog stonden.
Eerst in tweede instantie stelt de Gemeente bovendien dat de betrokken melding te laat door Heijmans zou zijn geschied.
4.5 De vervolgbeoordeling en recapitulatie in conventie
4.5.1 Zoals is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.2, 3.3 en 3.4 van dit vonnis, stelt Heijmans in totaal van de Gemeente te vorderen te hebben een bedrag van € 5.148.761,82.
4.5.2 De Gemeente heeft erkend uit hoofde van de in rechtsoverweging 3.2 onder A. genoemde post (openstaande facturen) aan Heijmans een bedrag van € 1.356.494,09 inclusief BTW verschuldigd te zijn, waarbij zij evenwel een beroep doet op verrekening ex artikel 6:127 BW Pro met hetgeen de Gemeente (in reconventie) van Heijmans te vorderen heeft.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vraag aan welke partij de in de oplevering ontstane vertraging (hoofdzakelijk) is te wijten en het in rechtsoverweging 4.3.4, laatste alinea gegeven oordeel van de rechtbank dat het in deze situatie niet aangaat dat de ene partij jegens de ander contractuele vertragingsboetes en/of stagnatieschade kan afdwingen, zal de rechtbank het door de Gemeente gedane beroep op verrekening passeren. In conventie is daarmee het eerder genoemde bedrag van € 1.356.494,09 inclusief BTW toewijsbaar.
4.5.3 Door de Gemeente is de verschuldigdheid van de facturen 238138 “De Bleek” ten bedrage van € 346.216,22 en 237561 “Boete rente” ten bedrage van € 46.792,60 betwist. Met betrekking tot factuurnummer 238138 heeft de Gemeente gesteld dat een correcte financiële onderbouwing van Heijmans voor de nacalculatie ontbreekt en dat zij, zonder onderbouwing en bewijsstukken waaruit blijkt dat de door Heijmans geclaimde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt, de verschuldigdheid van het gefactureerde bedrag betwist.
Met betrekking tot factuurnummer 237561 heeft de Gemeente gesteld dat deze factuur nooit door Heijmans is ingediend en haar dus onbekend is. Het is de Gemeente niet duidelijk waarop met de term “boeterente” wordt gedoeld. Zij stelt in dat kader niets aan Heijmans verschuldigd te zijn.
Over deze twee door de Gemeente betwiste facturen wenst de rechtbank nader met partijen van gedachten te wisselen tijdens een te houden comparitie van partijen, ten overstaan van de meervoudige kamer van deze rechtbank.
4.5.4 Met betrekking tot het door Heijmans uit hoofde van de notities 1 tot en met 4 gevorderde bedrag ad in totaal € 3.666.728,81 overweegt de rechtbank als volgt.
4.5.5 Het door Heijmans uit hoofde van notitie 3 (bouwtijd/stagnaties/kosten) gevorderde bedrag van € 1.863.699,-- zal ingevolge hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3, met als conclusie 4.3.5 van dit vonnis niet worden toegewezen, omdat -verkort weergegeven- niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van een tekortkoming van de zijde van de Gemeente.
4.5.6 Het door Heijmans uit hoofde van notitie 1 (afgewezen compensatieposten) gevorderde bedrag van € 235.819,--, zal, gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverweging 4.2 met als conclusie 4.2.8 heeft overwogen met betrekking tot de ‘vaststellingsovereenkomst’ van 24 november 2005 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) evenmin worden toegewezen.
4.5.7 De rechtbank ziet het hiervoor overwogene inzake notitie 2 (afgewezen meer- en minderwerk) en het uit dien hoofde gevorderde bedrag van € 862.281,--, als een eerste aanzet in de discussie omtrent de verdere afhandeling van dit gedeelte van de zaak middels bewijsopdrachten/getuigenverhoren, deskundigenonderzoek, dan wel afsplitsing naar
(deel-)arbitrage, met de intentie daaromtrent ter comparitie met partijen verder te overleggen.
4.5.8 Ter comparitie wenst de rechtbank ten slotte met partijen van gedachten te wisselen over de door Heijmans gevorderde posten uit hoofde van BTW en rente, alsmede over de door Heijmans uit hoofde van de facturen Bureau Nieman en Royal Haskoning gevorderde bedragen.
4.5.9 De rechtbank ziet aanleiding hiervan een meervoudige comparitie te maken.
4.6. De vervolgbeoordeling en recapitulatie in (gedeeltelijk voorwaardelijke)
reconventie
4.6.1 Zoals is overwogen in rechtsoverweging 3.17 en 3.19 van dit vonnis stelt de Gemeente in totaal van Heijmans te vorderen te hebben een bedrag van € 2.444.172,85.
4.6.2 Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.3 met als conclusie 4.3.5 overweegt de rechtbank dat de door de Gemeente gevorderde contractuele boete, ten bedrage van € 2.030.000,-- niet zal worden toegewezen, hetgeen eveneens geldt voor de door haar gevorderde vervolgschade, ten bedrage van € 402.374,--.
4.6.3 Met betrekking tot het door de Gemeente gevorderde bedrag uit hoofde van restpunten/garantiepunten/verborgen gebreken ad € 11.798,85 en de gevorderde veroordeling van Heijmans tot herstel van de gebreken vermeld op de restpuntenlijst van 2 april 2008, subsidiair schadeloosstelling en de gevorderde vergoeding van schade van de Gemeente in verband met de gebreken “lekkages vliesgevels Toren”, “lekkages in (glazenwas)balkons Toren” en “lekkages woningen tengevolge van gebreken aan Sarnafildakbedekking” acht de rechtbank het gewenst zich te doen voorlichten door een deskundige.
Ook hier wenst de rechtbank ter comparitie met partijen van gedachten te wisselen over het aantal te benoemen deskundigen, de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n), de aan deze(n) te stellen vragen en het voorschot op de kosten van de deskundige(n) en wenst de rechtbank met partijen van gedachten te wisselen over de alternatieve mogelijkheid dit onderdeel van het geschil af te splitsen van de onderhavige procedure en voor te leggen aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw, of aan andere ter zake deskundige (bouw-)arbiters.
4.6.4 De rechtbank trekt voor de te houden comparitie één dagdeel uit. Naast het verkrijgen van inlichtingen zal ter comparitie worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook aan de orde komen of een schikking (al dan niet op onderdelen) mogelijk is.
4.6.5 In afwachting van de te houden comparitie zal de rechtbank alle (verdere) beslissingen in deze zaak aanhouden.
De beslissing
De rechtbank
I. Beveelt een verschijning van partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die volledig van de zaak op de hoogte is en bovendien gemachtigd is om rechtshandelingen te verrichten, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank, bestaande uit mrs. Koopmans, Van der Veer en Lorist in het gerechtsgebouw te Almelo aan de E. Gorterstraat 5 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd.
II. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van woensdag 25 mei 2011 voor dagbepaling comparitie en draagt Heijmans op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen.
III. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Koopmans, Van der Veer en Lorist en is in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 11 mei 2011.