Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 111873 HA ZA 10-561
datum vonnis: 20 april 2011 (hbvo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. [opposant 1], en
2. [opposant 2],
wonende te [plaats] en [land],
opposanten,
verder te noemen [opposant 1] en [opposant 2],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
zetelende te Goor, gemeente Hof van Twente,
geopposeerde,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Enschede.
Het procesverloop
In deze zaak is op 26 januari 2011 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis.
Naar aanleiding van het tussenvonnis heeft op 6 april 2011 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
Partijen hebben daarna vonnis gevraagd, welk vonnis is bepaald op heden.
De overwegingen
Vaststaande feiten, vordering en standpunten van partijen
1. Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering van [opposant 1] en [opposant 2] en de standpunten van partijen, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 26 januari 2011 en neemt dat hier over.
2. Heel kort samengevat gaat in deze zaak om het volgende. [opposant 1] en [opposant 2] zijn eigenaars van een vakantiewoning aan [adres] te [plaats]. De gemeente heeft hen laten weten dat de ze de vakantiewoning niet permanent mogen bewonen en heeft bij brief van 16 september 2008 een last onder dwangsom opgelegd. [opposant 1] en [opposant 2] dienden de bewoning uiterlijk 1 april 2009 te staken en gestaakt te houden. De gemeente heeft een last opgelegd van € 5.000,00 per maand dat [opposant 1] en [opposant 2] na 1 april 2009 toch nog permanent in de woning woonden. Het maximum is bepaald op € 25.000,00.
Volgens de gemeente woonden [opposant 1] en [opposant 2] in de periode van 1 april 2009 tot en met augustus 2009 nog steeds permanent in de vakantiewoning. De gemeente heeft [opposant 1] en [opposant 2] gesommeerd de verbeurde dwangsommen van in totaal € 25.000,00 te voldoen. Omdat dat niet gebeurde, heeft de gemeente de dwangsommen bij dwangbevel d.d. 11 mei 2010 ingevorderd.
[opposant 1] en [opposant 2] hebben tegen dat dwangbevel verzet ingesteld.
Overwegingen van de rechtbank
Verjaring
3. [opposant 1] en [opposant 2] hebben ten eerste aangevoerd dat de dwangsommen zijn verjaard. De brieven waarbij de dwangsommen in rekening zijn gebracht (d.d. 18 augustus 2009 en 22 september 2009) zijn verstuurd naar het adres waar zij volgens de gemeente niet woonden. De aanmaningen (d.d. 16 november 2009 en 8 februari 2010) zijn gestuurd naar het adres van de vakantiewoning, terwijl de gemeente wist dat [opposant 1] en [opposant 2] toen al waren verhuisd naar [land]. De gemeente kan de verjaring niet stuiten op een adres waar ze zelf zegt dat [opposant 1] en [opposant 2] niet wonen of op een adres waar ze weet dat [opposant 1] en [opposant 2] niet wonen.
4. De rechtbank overweegt het volgende.
Op de stuiting van verjaring van bestuursrechtelijke dwangsommen, zijn de bepalingen van het burgerlijk wetboek van toepassing (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 676). Een verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317, lid 1, BW). De verjaringstermijn voor dwangsommen is zes maanden (artikel 5:35 Awb Pro). Als de verjaring wordt gestuit, begint telkens een nieuwe termijn van zes maanden te lopen.
Een tot een persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (artikel 3:37, lid 3, BW). De bewijslast ligt bij de verzender. Ook in het bestuursrecht geldt dat een besluit bekend wordt gemaakt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende en als de belanghebbende stelt dat hij het besluit niet heeft ontvangen, is het aan de verzender om de toezending of uitreiking te bewijzen (Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS) 4 november 2009, LJN: BK 1937).
Ter zitting is van de zijde van de gemeente gesteld dat de brieven waarbij de dwangsommen in rekening zijn gebracht en de aanmaningen telkens in viervoud zijn verstuurd: aan het GBA-adres per gewone post en per aangetekende post en aan het adres van de recreatiewoning per gewone post en per aangetekende post.
Dit is door [opposant 1] en [opposant 2], niet betwist zodat de rechtbank van de juistheid van die stelling moet uitgaan.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente daarmee aangetoond dat de stuitingsbrieven [opposant 1] en [opposant 2] hebben bereikt. De gemeente mocht de stuitingsbrieven naar het opgegeven GBA-adres toesturen. Als de brieven [opposant 1] en [opposant 2] dan nog niet hebben bereikt (hetgeen [opposant 1] en [opposant 2] overigens niet stellen), moet dat voor hun rekening blijven conform artikel 3:37 lid 3 BW Pro.
Er is telkens tijdig gestuit zodat telkens een nieuwe termijn van zes maanden is gaan lopen. De vordering is niet verjaard.
Bestuursrechtelijke procedure
5. De bestuursrechtelijke procedure is inmiddels geëindigd en tot in hoogste instantie is de dwangsomaanschrijving van 16 september 2008 in stand gebleven.
Aangetekend besluit van 17 september 2008
6. [opposant 1] en [opposant 2] hebben aangevoerd dat zij niet bekend zijn met een aangetekend besluit van 17 september 2008. In het dwangbevel wordt verwezen naar een niet bestaand besluit. Het dwangsombesluit is genomen op 16 september 2008. De brief waarin dit besluit bekend is gemaakt, is ook gedateerd 16 september 2008. Deze brief is, blijkens een stempel, verzonden op 17 september 2008. Er bestaat dus geen aangetekend besluit van 17 september 2008, zoals in het dwangbevel staat.
7. De rechtbank overweegt dat er geen misverstand kan bestaan over wat er in het dwangbevel met de zinsnede “dat [opposant 1] en[opposant 2] bij aangekend besluit van 17 september 2008 met kenmerk 284506, onder het opleggen van een dwangsom, zijn gelast om voor 1 april 2009 de permanente bewoning van [adres] en [plaats], te staken en gestaakt te houden” wordt bedoeld en naar welk besluit wordt verwezen. Er heeft nimmer gevaar voor verwarring of onduidelijkheid bestaan. Ter zitting is door [opposant 1] ook erkend dat hem duidelijk was wat de gemeente met het dwangbevel bedoelde en naar welk besluit ze verwees. [opposant 1] en [opposant 2] zijn bovendien in verzet gekomen tegen het dwangbevel, en uit de verzetdagvaarding blijkt dat zij begrepen dat het om de dwangsomaanschrijving van 16 september 2008 ging.
Hoewel het dwangbevel inderdaad exacter geformuleerd had kunnen worden, is de rechtbank van oordeel dat één en ander niet tot gevolg kan hebben dat de gemeente de verbeurde dwangsommen niet kan innen en dat het verzet gegrond zou moeten worden verklaard.
Openbare betekening
8. [opposant 1] en [opposant 2] stellen dat de gemeente het dwangbevel ten onrechte openbaar heeft betekend. Dit heeft volgens [opposant 1] en [opposant 2] nietigheid van het dwangbevel tot gevolg.
9. De gemeente heeft aangevoerd dat ze wel openbaar mocht betekenen omdat de woonplaats van [opposant 1] en [opposant 2], ten tijde van het uitbrengen van het dwangbevel, bij de gemeente onbekend was. De gemeente verwijst naar een arrest van het Hof Arnhem d.d. 7 december 2010 tussen dezelfde partijen gewezen, waarin ook het Hof oordeelt dat in deze kwestie openbaar betekend mocht worden.
Daarnaast is nietigheid alleen aan de orde als aannemelijk is dat [opposant 1] en [opposant 2] onredelijk zijn benadeeld doordat openbaar is betekend. Dat is volgens de gemeente niet het geval, omdat de advocaat al voor de openbare betekening op de hoogte was gebracht door de gemeente van het naderende dwangbevel, onder toezending van een afschrift daarvan. Bovendien hebben [opposant 1] en [opposant 2] klaarblijkelijk op tijd kennis gekregen van het dwangbevel nu zij immers binnen de verzettermijn in verzet zijn gekomen.
10. Het verweer van de gemeente slaagt. De rechtbank heeft geen reden om anders te oordelen dan het Hof in diens arrest van 7 december 2010. Het moet ervoor gehouden worden dat bij de gemeente geen adres van [opposant 1] en [opposant 2] bekend was nu zij uit Nederland waren vertrokken. Een verwijzing naar een adres in een niet aan de gemeente gericht stuk, maakt niet dat de gemeente geacht moet worden toch bekend te zijn met het adres.
Voorts staat vast dat [opposant 1] en [opposant 2] geen nadeel hebben ondervonden van de openbare betekening. Ook om die reden brengt de openbare betekening, zou zij ten onrechte zijn geschied, geen nietigheid met zich mee.
Permanente bewoning
11. [opposant 1] en [opposant 2] betwisten dat zij de recreatiewoning in de periode van april 2009 tot en met augustus 2009 permanent hebben bewoond. De gemeente heeft dat volgens hen niet aangetoond, onder meer omdat degenen die bij de recreatiewoning hebben gecontroleerd niet als ambtenaar door de gemeente zijn aangesteld, en geen bevoegdheid hebben.
Bevoegdheid van de controleurs
12. Door de gemeente is aangevoerd dat deze stelling te laat is opgeworpen gelet op de substantiëringsplicht die voor de dagvaarding geldt (artikel 111, lid 3, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De stelling is pas op de comparitiezitting voor het eerst aangevoerd. De aanstellingsbesluiten zijn bovendien al enige tijd geleden op zijn verzoek aan de advocaat van [opposant 1] en [opposant 2] toegestuurd. Ook inhoudelijk snijdt de stelling geen hout. De gemeente mag externe controleurs als onbezoldigd ambtenaar aanstellen en in dit geval is dat ook gebeurd. Zij zijn op de juiste manier aangesteld conform de Awb.
De rechtbank overweegt als volgt. Op basis van artikel 5:11 Awb Pro kunnen ook niet-ambtenaren als toezichthouder worden aangesteld. Reeds in 1997 is dit door het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevestigd (CBb 5 november 1997, JB 1998, 98).
De stelling dat de controleurs niet bevoegd waren, is in het geheel niet onderbouwd. Zelfs als de stelling van [opposant 1] en [opposant 2] dat zij bij het uitbrengen van de dagvaarding op 28 mei 2010 nog niet de beschikking hadden over het aanstellingsbesluit van de controleurs juist is – wat overigens maar de vraag is; volgens de ABRvS is deze stelling voor het eerst in hoger beroep opgeworpen en het hoger beroepschrift dateert van 25 januari 2010 - , hadden zij in de loop van de procedure ruimschoots de tijd om die beschikkingen alsnog in het geding te brengen. Erkend is immers dat de gemeente de aanstellingsbeschikkingen heeft toegezonden. In elk geval ten tijde van de zitting bij de ABRvS (30 augustus 2010; het laatste moment om de stelling bij de ABRvS op te werpen) beschikte de advocaat van [opposant 1] en [opposant 2] over de aanstellingsbesluiten. In het tussenvonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank expliciet overwogen dat als partijen nog nadere stukken in het geding wilden brengen, zij dat uiterlijk twee weken voor de comparitie dienden te doen. Dat is niet gebeurd en ook tijdens de comparitie zijn de aanstellingsbesluiten niet overgelegd, niet getoond, is niet eens gevraagd ze alsnog over te mogen leggen. Het enige dat [opposant 1] en [opposant 2] hebben gedaan is bewijs aangeboden van de stelling dat de controleurs niet als onbezoldigd ambtenaar zijn aangesteld.
Naar het oordeel van de rechtbank is dit echt te weinig om bewijs op te kunnen dragen. Tegenover de gemotiveerde en herhaalde betwisting van de gemeente hadden [opposant 1] en [opposant 2] ten minste een begin van onderbouwing van hun stelling, die kennelijk voorhanden was, moeten geven. Nu dat niet is gebeurd, zal de rechtbank geen bewijs opdragen en uitgaan van de bevoegdheid van de controleurs.
Permanente bewoning
13. Zoals de ABRvS in deze kwestie (en in vele andere zaken) heeft overwogen, ligt het op de weg van het College om de voor het vermoeden, dat sprake is van overtreding van de planvoorschriften, vereiste feiten vast te stellen. Het is vervolgens aan [opposant 1] en [opposant 2] om dit vermoeden, indien daartoe aanleiding bestaat, te ontkrachten. Bij het ontbreken daarvan dient de rechter in beginsel van de juistheid van dat vermoeden uit te gaan.
Als betrokkene, blijkens de GBA op een ander adres dan de recreatiewoning staat ingeschreven, is het aan het bestuur om aannemelijk te maken dat hij desalniettemin in de recreatiewoning hoofdverblijf heeft.
14.1 Er hebben 20 controles plaatsgevonden op het adres [adres] en [plaats]. Daarvan wordt 10 keer gemeld dat de recreatiewoning een bewoonde indruk maakt en 10 keer dat de woning geen bewoonde indruk maakt. De rechtbank begrijpt uit de controlerapporten dat daarmee wordt bedoeld dat er op dat moment geen mensen aanwezig zijn. Zo schrijven de controleurs op 22 juli 2009 dat de woning geen bewoonde indruk maakt maar dat er wel verse bandensporen zijn. Op 19 augustus 2009 maakt de woning geen bewoonde indruk, maar staat er wel een auto met een Duits kenteken en staat er een ligbed op het terras.
Bij de controle van 25 mei 2009 schrijft de controleur dat de woning geen bewoonde indruk maakt, maar hij meldt ook dat er een deur geopend is en dat er tijdens de controle waarschijnlijk mensen aanwezig zijn. Ook staat de auto van [opposant 1] en [opposant 2] er. De rechtbank begrijpt dat de woning op dat moment wel bewoond werd.
Alleen in de periode van 3 juni 2009 tot en met 25 juni 2009 lijkt de woning niet bewoond te zijn. Bij de controles in deze periode is telkens dezelfde situatie waargenomen.
Verschillende keren is de auto van [opposant 1] en [opposant 2], de bedrijfsauto en/of hun camper waargenomen. Drie keer is de auto van de dochter en schoonzoon gezien. [opposant 1] en [opposant 2] hebben ter zitting verklaard dat zij hun camper daar laten staan om te voorkomen dat er ingebroken wordt.
14.2 Er is vier keer een controle uitgevoerd op het adres waar [opposant 1] en [opposant 2] stellen dat zij woonden, [adres] te [plaats]. Dit is de woning van hun dochter en schoonzoon en hun twee kinderen. Alle vier de keren zijn [opposant 1] en [opposant 2] niet aangetroffen. Twee maal hebben de controleurs de schoonzoon, de heer [X], gesproken, maar hij wilde verder niks zeggen.
Ter zitting heeft [opposant 1] gezegd dat hij altijd later thuis is van zijn werk en dat als zijn vrouw al thuis zou zijn, zij de deur niet open zou hebben gedaan voor de controleurs.
Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS is het feit dat [opposant 1] en [opposant 2] op het opgegeven GBA-adres niet over zelfstandige woonruimte beschikken, een aanwijzing dat zij hun recreatiewoning gebruiken als hoofdverblijf.
14.3 De gemeente heeft de gas- en elektriciteitsgegevens van de recreatiewoning en de woning aan de [adres] te [plaats] opgevraagd. Hieruit blijkt dat de elektriciteitsgegevens van de recreatiewoning over de jaren 2008 en 2009 hetzelfde zijn als over de jaren 2005 tot en met 2007. Van deze jaren hebben [opposant 1] en [opposant 2] erkend dat zij de recreatiewoning permanent bewoonden. De gas- en elektriciteitsgegevens van de woning aan de [adres] te [plaats] laten geen significante verhoging zien vanaf het moment dat [opposant 1] en [opposant 2] er zouden zijn komen wonen.
14.4 Ter zitting heeft [opposant 1] gezegd dat zij in januari 2009 zijn verhuisd naar [plaats]. In januari 2010 zijn ze verhuisd naar [land]. Volgens [opposant 1] is er een navordering geweest voor gas- en elektriciteitskosten voor de [adres] te [plaats]. In 2009 verbleven zij minder dan de helft van het jaar in de recreatiewoning. De woning werd soms gebruikt door familie of vrienden. Daar zijn geen contracten of overeenkomsten voor gesloten.
De rechtbank overweegt hierover dat als [opposant 1] en [opposant 2] in januari 2009 zouden zijn verhuisd naar [plaats], zij in 2008 hun hoofdverblijf dus nog in de recreatiewoning hadden. De feiten die de bestuursrechter voor zijn uitspraak van 20 januari 2010 gebruikte en de feiten die de ABRvS voor zijn uitspraak van 22 september 2010 gebruikte, hebben dus terecht geleid tot de conclusie dat [opposant 1] en [opposant 2] de recreatiewoning op het moment van de primaire beslissing (16 september 2008) en de beslissing op bezwaar (9 december 2008) permanent bewoonden.
De rechtbank moet constateren dat er thans geen andere feiten liggen. De controles leiden tot de indruk dat de recreatiewoning permanent wordt bewoond, [opposant 1] en [opposant 2] staan ingeschreven op een adres waar zij geen zelfstandige woonruimte hebben, en de gas- en elektriciteitsgegevens leiden tot de conclusie dat de recreatiewoning niet minder wordt gebruikt dan daarvoor en de woning aan [adres] niet méér dan daarvoor.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de gemeente aannemelijk gemaakt dat [opposant 1] en [opposant 2] de recreatiewoning ook in de periode van april 2009 tot en met augustus 2009 permanent hebben bewoond.
[opposant 1] en [opposant 2] zeggen dat er een navordering is gekomen, maar leggen die niet over. [opposant 1] en [opposant 2] zeggen dat de recreatiewoning door anderen is gebruikt, maar tonen dat niet aan (overeenkomsten, verklaringen enzovoort). Ze zeggen dat zij minder dan de helft van het jaar in de recreatiewoning verbleven, maar onderbouwen dat op geen enkele wijze. De tot dusver gevoerde procedure gaf daarvoor wel de mogelijkheid, doch [opposant 1] en [opposant 2] en hun advocaat hebben ervoor gekozen geen stukken over te leggen, ook niet ter comparitie, maar vonnis te vragen.
Naar het oordeel van de rechtbank hebben [opposant 1] en [opposant 2] het vermoeden dat zij de recreatiewoning in de periode van april tot en met augustus 2009 permanent bewoonden, niet ontkracht.
De dwangsommen zijn derhalve verbeurd.
Invorderingskosten
15. De gemeente heeft aan invorderingskosten een bedrag van € 4.462,50 opgevoerd. [opposant 1] en [opposant 2] hebben betwist dat zij deze kosten verschuldigd zijn.
De gemeente heeft deze kosten niet onderbouwd. Tijdens de zitting is aangevoerd dat het hier gaat om een forfaitair bedrag van 15% van de totale boete. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het gevorderde bedrag geen 15% van de totale boete is. In de tweede plaats geldt dat de gemeente weliswaar de op de invordering vallende kosten kan verhalen (artikel 5:26, lid 1, Awb), maar dat ze die kosten dan wel moet onderbouwen. Dat is in het geheel niet gebeurd, zodat [opposant 1] en [opposant 2] niet gehouden kunnen worden om deze te voldoen.
In zoverre zal het verzet derhalve gegrond worden verklaard.
Proceskosten
16. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zullen [opposant 1] en [opposant 2] worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van de gemeente als volgt begroot:
salaris van de advocaat:
- conclusie van antwoord : 1 procespunt
- bijwonen comparitie van partijen: 1 procespunt
totaal: 2 procespunten maal tarief III (€ 579,00 per procespunt) derhalve: € 1.158,00.
verschotten:
- griffierecht: € 263,00.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart opposanten tot goed opposanten voor zover het betreft de opgevoerde invorderingskosten.
II. Wijst het gevorderde voor het overige af.
III. Veroordeelt [opposant 1] en [opposant 2] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 1.158,00 aan het salaris van de advocaat en € 263,00 aan verschotten.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 20 april 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.