Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 117070 / KG ZA 10-327
datum vonnis: 11 april 2011 (wl)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Déwé Beheer B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
eiseres,
advocaat: mr. L.J. de Rijke te Hoofddorp,
tegen
[gedaagde].,
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat: mr. M.M.J. Severiens te Enschede.
Partijen zullen hierna Déw?é Beheer en curator genoemd worden.
1. Het procesverloop
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 januari 2011 met producties 1 en 2;
- de brieven van 17 januari 2011 van de curator met (in totaal) producties 1 tot en met 23;
- de brief van 18 januari 2011 van Déwé Beheer met producties 3 tot en met 9;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 18 januari 2011, waar zijn verschenen namens Déwé Beheer [X], bestuurder, en mr. De Rijke, alsmede [gedaagde];
- de pleitnota van Déwé Beheer ter zitting van 18 januari 2011;
- de pleitnota van de curator ter zitting van 18 januari 2011;
- de brief van 11 februari 2011 van Déwé Beheer met een akte vermeerdering van eis;
- de brief van 15 februari 2011 van de curator strekkende tot verzet tegen de vermeerdering van eis;
- de brief van 16 februari 2011 namens de voorzieningenrechter strekkende tot afwijzing van de vermeerdering van eis;
- de brief van 17 maart 2011 van Déwé Beheer met ‘akte uitlating pleitnota’;
- de brief van 21 maart 2011van de curator met productie 24;
- de brieven van 23 maart 2011 van de curator met producties 25 en 26;
- de voortgezette mondelinge behandeling ter zitting van 28 maart 2011, waar wederom zijn verschenen namens Déwé Beheer [X] en mr. De Rijke alsmede [gedaagde];
- de pleitnota van Déwé Beheer ter zitting van 28 maart 2011;
- de pleitnota van de curator ter zitting van 28 maart 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Bij vonnis van 16 juni 2010 van de rechtbank Almelo zijn de besloten vennootschappen Déwé Holland B.V. en Twente Logistics B.V. in staat van faillissement verklaard.
[gedaagde] is bij dat vonnis tot curator aangesteld.
2.2. Op 2 juli 2010 hebben de curator als verkoper en Déwé Beheer als koper een activaovereenkomst gesloten, waarbij partijen, voor zover voor de beoordeling van belang, zijn overeengekomen:
“Artikel 1 Verkoop Pro en koop
1.1 Verkoper verkoopt en draagt bij deze over aan Koper, gelijk Koper van Verkoper koopt en aanvaardt;
(…)
De debiteurenvorderingen van Déwé Holland BV per 29 juni 2010,(…), met uitzondering van de reeds betaalde debiteurenvorderingen tot en met 28 juni 2010 en de nog niet bijgeschreven verrechnungschecks van Marmara (…), partijen genoegzaam bekend.
De debiteurenvorderingen van Twente Logistics BV per 28 juni 2010, (…), met uitzondering van de reeds betaalde debiteurenvorderingen tot en met 27 juni 2010 (…), partijen genoegzaam bekend.
(…)
Artikel 2 De Pro koopprijs
2.2. (…) De koopprijs is als volgt samengesteld:
(…)
- Debiteurenvorderingen Déwé Holland BV € 286.970,84
- Debiteurenvorderingen Twente Logistics BV € 25.006,27”
2.3. Déwé Beheer heeft de overeengekomen koopprijs aan de curator betaald.
3. Het geschil
3.1. Déwé Beheer vordert veroordeling van de curator om aan haar een voorschot van
€ 99.000,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf datum opeisbaarheid en met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure en met de bepaling dat over de proceskosten na veertien dagen na de datum van dit vonnis wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. Ter toelichting op haar vordering stelt Déwé Beheer dat zij met de curator een overeenkomst heeft gesloten, welke overeenkomst de curator niet volledig is nagekomen. Met name de verkoop van de debiteurenvorderingen van de failliete vennootschappen is niet uitgevoerd. De overdracht van de debiteurenvorderingen zou volgens eiseres plaatsvinden via het incasseren van deze vorderingen “op de oude wijze”, hetgeen betekent dat de betalingen door de debiteuren aan Déwé Beheer zouden plaatsvinden via storting op de Volksbankrekening in Gronau (Dld) en op de Rabobankrekening van de gefailleerde vennootschappen, waarna deze gelden doorgestort zouden worden naar de Volksbankrekening van Déwé Beheer. Aan dit arrangement is echter geen uitvoering gegeven. De gelden, die van de Volksbankrekening naar de rekening van Déwé Beheer rekening overgeboekt zouden worden, zijn naar de faillissementsrekening geboekt. Zo heeft op 20 december 2010 een bijschrijving van een bedrag van bedrag van € 276.179,94 op de bankrekening bij de Volksbank plaatsgevonden, welke bijschrijving vervolgens is overgeboekt naar de faillissementsrekening in plaats van naar de rekening van Déwé Beheer. Nu de curator ondanks verzoeken weigert die betalingen alsnog aan Déwé Beheer over te maken, vordert Déwé Beheer in kort geding een voorschot van € 99.000,00 op haar totale vordering.
3.3. De curator voert uitgebreid verweer. Hij stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat de boedel de vordering van Déwé Beheer kan verrekenen met een veel hogere vordering op van de boedel op Déwé Beheer, namelijk tot een bedrag van € 680.327,86 op grond van onrechtmatig handelen van Déwé Beheer jegens de boedel, van paulianeuze transacties door Déwé Beheer in haar hoedanigheid van bestuurder van de gefailleerde vennootschappen in het zicht van de faillissementen.
3.4. Déwé Beheer heeft de door de curator gestelde tegenvordering gemotiveerd bestreden, onder meer op grond, dat de curator deze gepretendeerde vordering en het daaraan ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen niet of onvoldoende heeft geconcretiseerd.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. Déwé Beheer legt aan haar vordering een met de curator gesloten activaovereenkomst ten grondslag. Deze activaovereenkomst wordt door de curator niet betwist. Evenmin weerspreekt hij de vordering van Déwé Beheer op de boedel tot nakoming van de voor de boedel uit de activaovereenkomst voortvloeiende verbintenis om Déwé Beheer in staat te stellen tot incasso van de debiteurenvorderingen. Daarmee is de vordering van Déwé Beheer voldoende aannemelijk en ligt deze in beginsel voor toewijzing gereed. De vordering is ook voldoende spoedeisend. Immers: Déwé Beheer heeft aan de curator de overeengekomen koopprijs betaald en mag daarom aanspraak maken op onverwijlde uitvoering door de curator van diens uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, inhoudende dat Déwé Beheer in de gelegenheid wordt gesteld om de debiteuren te incasseren, zoals hiervoor beschreven in r.o. 3.2.. Indien en voor zover de curator een beroep doet op een restitutierisico wordt dit verworpen, omdat de curator dit risico niet of nauwelijks met concrete feiten heeft onderbouwd.
4.3. De curator voert als belangrijkste verweer dat hij de door Déwé Beheer ingestelde vordering op grond van artikel 53 Fw Pro. kan verrekenen met een veel hogere vordering van de boedel op Déwé Beheer wegens paulianeus en/of ander onrechtmatig handelen van Déwé Beheer jegens de boedel.
4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is verrekening is echter niet mogelijk. De door Déwé Beheer in dit geding ingestelde vordering vloeit niet voort uit één of meer handelingen, die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht. De vordering vloeit voort uit de door Déwé Beheer met de curator na de faillietverklaring gesloten activaovereenkomst. Reeds hieruit volgt, dat artikel 53 Fw Pro. niet van toepassing is. Hoewel de curator de door hem gestelde bevoegdheid tot verrekening niet tevens heeft gebaseerd op artikel 6:127 lid 2 BW Pro, overweegt de voorzieningenrechter ambtshalve dat ook die bepaling in dit geval reeds hierom toepassing mist, omdat de vordering, die de curator jegens Déwé Beheer pretendeert uit hoofd van paulianeus en/of anderszins onrechtmatig handelen van Déwé Beheer, niet in de zin van artikel 6:127 lid 2 BW Pro beantwoordt aan zijn schuld aan Déwé Beheer op grond van de activaovereenkomst.
4.5. Omdat de curator zijn schuld aan Déwé Beheer dus niet kan verrekenen met de door de curator gepretendeerde (en door Déwé Beheer gemotiveerd betwiste) vordering van de boedel op Déwé wegens onrechtmatig handelen, moet het desbetreffende verweer van de curator worden verworpen en zal de vordering van Déwé Beheer worden toegewezen.
4.6. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met dien verstande dat de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst dan verschuldigd is, indien de proceskosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. veroordeelt de curator om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Déwé Beheer te betalen een bedrag van € 99.000,00 (negenennegentig duizend euro) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf datum opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op
€ 1.257,31 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat, en met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, de curator daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.H. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.