Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 09 / 1253 ZW V1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geschil tussen:
[naam eiser],
wonende te [woonplaats eiser], eiser,
gemachtigde: mr. K.A. Nibbeling, werkzaam bij Daniëls Huisman N.V. te Goor,
en
De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 9 oktober 2009.
2. Procesverloop
Bij besluit van 12 mei 2009 heeft verweerder aan eiser per 1 februari 2009 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend.
Bij besluit van 16 juli 2009 heeft verweerder het besluit van 12 mei 2009 herzien in die zin dat het recht op ZW-uitkering ingaat op datum einde dienstverband, te weten 12 juni 2009. Het besluit van 12 mei 2009 is bij dit besluit ingetrokken.
Bij besluit van 6 augustus 2009 heeft verweerder de onverschuldigd betaalde ZW-uitkering over de periode van maandag 2 februari 2009 tot en met 12 juni 2009 tot een bedrag van
€ 3.666,07 van eiser teruggevorderd.
Bij brief van 12 augustus 2009 heeft eiser tegen de besluiten van 16 juli 2009 en 6 augustus 2009 bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 9 oktober 2009 heeft verweerder eisers bezwaar ongegrond verklaard.
Bij faxbericht van 18 november 2009, aangevuld bij faxbericht van 11 december 2009, heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 11 januari 2010 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd, alsmede een verweerschrift ingediend. Bij brief van 18 januari 2011 heeft verweerder enige
door de rechtbank gestelde vragen beantwoord. Eiser heeft op 8 februari 2011 hierop een schriftelijke reactie gegeven.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 24 februari 2011, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. T. van der Weert.
3. Overwegingen
Artikel 29, eerste lid, onder a, van de ZW bepaalt, voor zover van belang, dat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, indien de verzekerde uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te verrichten recht heeft op loon als bedoeld in artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Artikel 9, lid 1, van de toepasselijke CAO bepaalt dat de uitzendonderneming aan de uitzendkracht werkzaam in fase A alleen het loon verschuldigd is over de periode(n) dat de uitzendkracht metterdaad uitzendarbeid heeft verricht, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen.
Artikel 9, lid 2, van de toepasselijke CAO bepaalt dat de in lid 1 van dit artikel bedoelde uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting niet van toepassing is in geval van ziekte, indien en voor zover er geen uitzendbeding in de uitzendovereenkomst is opgenomen.
In beroep heeft eiser aangevoerd dat verweerder de CAO onjuist heeft toegepast. De werkgever heeft overeenkomstig artikel 9, lid 1 en lid 2, van de CAO terecht de loonstopregeling toegepast, zodat verweerder gehouden was de ZW-uitkering te betalen. Verweerder had bovendien de hardheidsclausule van artikel 30a Zw moeten toepassen.
Bij de beoordeling van het geschil gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
Eiser is een uitzendovereenkomst met uitzendorganisatie Maandag aangegaan met als ingangsdatum 13 juni 2008 en einddatum 12 juni 2009. Eiser is, als hij daadwerkelijk wordt uitgezonden om werkzaamheden te verrichten, werkzaam in fase A. Onder punt 9 van de overeenkomst is vermeld dat op deze overeenkomst het uitzendbeding niet van toepassing is. Op 4 januari 2009 heeft eiser zich ziek gemeld. Op dat moment verrichtte hij geen uitzendarbeid. Op 23 januari 2009 heeft eiser zich weer beter gemeld in de hoop dat zijn ex-werkgever waar hij zijn uitzendarbeid had verricht, hem weer een project zou aanbieden. Op 26 januari 2009 heeft deze ex-werkgever te kennen gegeven dat het loon per 1 februari 2009 wordt stopgezet. Eiser heeft zich daarna per 1 februari 2009 weer ziek gemeld. Bij besluit van 12 mei 2009 heeft verweerder in verband met deze laatste ziekmelding eiser per 1 februari 2009 ziekengeld toegekend. Vervolgens heeft verweerder besloten deze toekenningbeslissing te herzien en is over de periode 1 februari 2009 tot en met 12 juni 2009 het ziekengeld van eiser teruggevorderd.
In geschil is of deze herziening en terugvordering terecht zijn.
De rechtbank overweegt als volgt.
Van toepassing is artikel 9. lid 1, van de CAO. Eiser is werkzaam in fase A. Op het moment van ziekmelding verrichtte hij geen uitzendarbeid. De conclusie is dat in die situatie de uitzendonderneming geen loon is verschuldigd, tenzij bij uitzendovereenkomst uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Vast staat dat in de uitzendovereenkomst van eiser een dergelijke bepaling niet voorkomt. Toepassing van artikel 9, lid 1, van de CAO leidt er toe dat de uitzendonderneming niet verplicht is het loon door te betalen.
Het tweede lid van artikel 9 van de CAO bevat evenwel een uitzondering op het eerste lid. De uitzendonderneming dient het loon wel door te betalen in geval van ziekte en indien er geen uitzendbeding in de uitzendovereenkomst is opgenomen. Vast staat dat in de overeenkomst van eiser geen uitzendbeding is opgenomen. Vast staat ook dat eiser zich per 1 februari 2009 weer ziek heeft gemeld, zodat de uitzendorganisatie vanaf dat moment weer verplicht was het loon van eiser door te betalen. Dat eiser zich direct daaraan voorafgaande voor een korte periode weer beter had gemeld, doet daaraan niet af. Het tweede lid van artikel 9 van de CAO stelt immers niet als voorwaarde dat de ziekmelding moet zijn gedaan in een periode dat eiser daadwerkelijk arbeid verrichtte.
Ten overvloede wijst de rechtbank nog op jurisprudentie waaruit blijkt dat van doorlopende arbeidsongeschiktheid moet worden uitgegaan in het geval sprake is van een tussentijdse korte werkhervatting (Centrale Raad van Beroep, 09-03-2005, AT2600) In het onderhavige geval is geen sprake van een betermelding om werkzaamheden te verrichten, maar een betermelding in de hoop op nieuw werk. Ook in dat geval, zo oordeelt de rechtbank, is er sprake van een doorlopende periode van arbeidsongeschiktheid.
De slotsom is dat de uitzendonderneming verplicht is het loon van eiser door te betalen. In verbinding met artikel 29, eerste lid, onder a, van de ZW betekent dit dat verweerder geen ziekengeld mocht uitkeren. Verweerder heeft daarom terecht in bezwaar zowel het besluit om de toekenning van het ziekengeld te herzien als het besluit om het uitgekeerde ziekengeld terug te vorderen in stand gelaten. De rechtbank acht geen gronden aanwezig om de hardheidsclausule van artikel 30a ZW toe te passen.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gedaan door mr. R.J. Jue, rechter, in tegenwoordigheid van J. Wenniger, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 2 maart 2011
Afschrift verzonden op
mtl