Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
Zaaknummer/rolnummer: 117194 KG ZA 10-333
Vonnis in kort geding van 16 februari 2011
inzake:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Attent Thuiszorg B.V.,
gevestigd te Nijverdal
eiseres,
verder te noemen: Attent,
advocaat mr. W.C. Versteeg te Almelo,
tegen
[gedaagde],
gevestigd te [plaats]
gedaagde,
verder te noemen: [gedaagde],
advocaat mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
1. Procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
• de dagvaarding met producties;
• de door [gedaagde] ingediende producties;
• de mondelinge behandeling, alwaar zijn verschenen [J], directeur van Attent, bijgestaan door mr. Versteeg en [H], voormalig adjunct-directeur bij [gedaagde], bijgestaan door mr. Kroep;
• de pleitnota van Attent;
• de pleitnota van [gedaagde].
1.2 Het vonnis is bepaald op heden.
2. Feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
2.2 Attent heeft een stuk bouwgrond aangekocht aan de Dorpsstraat te Hellendoorn om daarop een zorgvilla te realiseren.
2.3 Attent heeft het bouwproject aanbesteed. [gedaagde] heeft voor het bouwkundig gedeelte als hoofdaannemer ingeschreven voor een bedrag van € 798.000,00. [gedaagde] bleek de laagste inschrijver te zijn en Attent heeft het werk in het voorjaar van 2008 aan [gedaagde] gegund.
2.4 De werkzaamheden zijn door [gedaagde] uitbesteed aan [B] , hierna ook te noemen [B].
2.5 Op 5 juni 2008 heeft de eerste bouwvergadering plaatsgevonden tussen partijen. In het verslag van deze vergadering is onder meer het navolgende opgenomen:
Bezwaren op de bouwvergunning wordt 24 juni 2008 behandeld.
Door HWO [ de heer [W] van [B]] worden er een totaalplanning _ Concept afgegeven. (werkbare dagen) Er wordt een voorbehoud gemaakt van de haalbaarheid i.v.m. vergunning onherroepelijkheid en levering kelder.
2.6 Op 19 juni 2008 heeft de tweede bouwvergadering plaatsgevonden. In het verslag van deze vergadering is onder meer het navolgende opgenomen:
Attent heeft een uitnodiging ontvangen voor de hoorzitting van 24 juni 2008 waar de bezwaren op de bouwvergunning worden behandeld.
Planning:
week 27; ontkoppeling meterkast en levering bouwstroom
week 28; start sloopwerkzaamheden bestaande woning
week 36; 1 september start werkzaamheden kelder
2.7 Op 3 juli 2008 heeft de derde bouwvergadering plaatsgevonden. In het verslag van deze vergadering is onder meer het navolgende opgenomen:
Bouwvergunning; reactie van bezwarencommissie is nog niet bekend
hierover wordt Attent nog van op de hoogte gebracht. Besluit wordt zo spoedig mogelijk door college genomen.
Door Attent is er opdracht verleend voor de sloop van de woning en het bouwrijp maken.
2.8 Op 14 augustus 2008 heeft de vierde bouwvergadering plaatsgevonden. In het verslag van deze vergadering is onder meer het navolgende opgenomen:
Vergunning (gemeente)
Bouwvergunning; door de gemeente is de afgegeven bouwvergunning ingetrokken. De gemeente wil naar aanleiding van bezwaren de procedure naar de provincie doorlopen. [… .].
Bouwkundig
In verband met de reeds gestarte voorbereiding zijn er diverse kosten gemaakt. Er wordt afgesproken met Attent dat er bij het hervatten van de werkzaamheden de bouwprijzen worden geïndexeerd. [… .].
2.9 Op 15 mei 2009 heeft [gedaagde] aan Attent een factuur doen toekomen van € 58.261,21, met als omschrijving: “kosten inzake de werkvoorbereiding voor de bouw van Villa Attent aan de Dorpsstraat 3 te Hellendoorn”.
2.10 Attent heeft [gedaagde] laten weten de factuur niet te zullen betalen.
2.11 Op 22 juni 2009 heeft er een onderhoud plaatsgevonden tussen partijen, waarbij vertegenwoordigers van Attent, [gedaagde] en [B] aanwezig waren. Het navolgende is onder meer opgemerkt:
Alle opgevoerde kosten maken deel uit van de voorbereidingskosten voor de bouw van de zorgvilla en zijn in de aanneemsom begrepen. Als [gedaagde]- alsnog het werk kan uitvoeren, zal de voorliggende claim worden ingetrokken.
2.12 Op het perceel zijn [gedaagde] hekken en borden geplaatst.
2.13 [gedaagde] oefent het retentierecht uit.
3. Geschil
3.1 Attent vordert -samengevat- dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om het perceel grond, gelegen aan de Dorpsstraat 3 te Hellendoorn te ontruimen. Attent legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag. Om het retentierecht te kunnen vestigen dient er een vordering te bestaan. In casu is dit niet het geval. Er hebben tussen partijen oriënterende gesprekken plaatsgevonden, maar er is geen aannemingsovereenkomst gesloten. Alle betrokkenen wisten of konden redelijkerwijs weten dat de bouw van de zorgvilla afhankelijk was van het al dan niet verlenen van de bouwvergunning. Al bij de eerste bouwvergadering was duidelijk dat de bouwvergunning niet zou worden afgegeven. Attent betwist uitdrukkelijk dat zij opdracht zou hebben gegeven voor de werkzaamheden genoemd in de factuur d.d. 15 mei 2009.
Het retentierecht ziet op een stuk grond. De factuur van [gedaagde] ziet, afgezien van de met de hand bijgeschreven € 2.000,00, enkel op de kosten die [B] stelt te hebben gemaakt. [gedaagde] zelf heeft geen vordering op Attent. De bevoegdheid tot het uitoefenen van het retentierecht komt dan ook niet aan [gedaagde] toe.
Voor zover mocht blijken dat er wel een overeenkomst tussen partijen is en dat deze gegrond is, dan is deze teniet gegaan. [gedaagde] heeft wel degelijk werkzaamheden voor Attent uitgevoerd, alleen op een andere locatie. Door de verbouwing van de huidige zorgvilla te Nijverdal is voldaan aan de door [gedaagde] gestelde voorwaarde dat de vordering zou komen te vervallen indien alsnog de werkzaamheden zouden worden uitgevoerd.
Attent heeft er belang bij om het perceel te onderhouden zodat het stuk grond verkocht kan worden. [gedaagde] schendt haar verplichting om zorg te dragen voor het perceel. Hierin is het spoedeisend belang van de vordering gelegen.
3.2 [gedaagde] beroept zich voor alle weren op de onbevoegdheid van de rechtbank, stellende dat op grond van paragraaf 49 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989, hierna ook: UAV, en blz. 31 bestek de Raad van Arbitrage bij uitsluiting bevoegd is om kennis te nemen van geschillen tussen partijen.
3.3 Voor zover de rechtbank zich bevoegd acht, betwist [gedaagde] de vordering van Attent en concludeert zij tot afwijzing daarvan. [gedaagde] stelt dat zij op geen andere manier gebruik maakt van haar retentierecht maakt dan als pressiemiddel om Attent aan haar verplichtingen te laten voldoen. Primair stelt zij zich op het standpunt dat het werk onvoorwaardelijk aan haar is gegund. [gedaagde] voert daartoe aan dat Attent het bouwproject heeft aanbesteed. [gedaagde] is het project, als laagste inschrijver, gegund. Door deze gunning is er een overeenkomst, ex artikel 6:217 BW Pro, tussen [gedaagde] en Attent ontstaan. Bij de gunning is er geen voorbehoud gemaakt door Attent voor wat betreft het verkrijgen van een bouwvergunning. Het bestek en de inschrijving bevatten evenmin zo’n voorbehoud. Er hebben diverse bouwvergaderingen plaatsgevonden waarbij de heer [W] en/of mevrouw [J] van Attent aanwezig waren. Nimmer is in deze bouwvergaderingen melding gemaakt van een voorbehoud van gunning ter zake het verlenen van een bouwvergunning.
Het werk moest in mei 2009 zijn opgeleverd, omdat Attent haar toenmalige zorgvilla wegens huuropzegging zou moeten verlaten. Om die oplevering in mei 2009 te bewerkstelligen is er tijdens de bouwvergadering van 5 juni 2008 gesproken over de planning. Er is enkel voorbehoud gemaakt over de haalbaarheid van die datum in verband met de onherroepelijkheid van de vergunning. Attent had, voordat zij overging tot gunning van de opdracht aan [gedaagde], de vergunning rond dienen te hebben.
[gedaagde] stelt in overleg met en in opdracht van Attent diverse werkzaamheden te hebben verricht. [gedaagde] wijst in dit verband naar de planning die is vastgesteld in de bouwvergadering van 19 juni 2008. Attent heeft in de bouwvergadering van 3 juli 2008 expliciet opdracht gegeven aan een derde om de woning alvast te slopen en de grond bouwrijp te maken. In dat kader heeft Attent aan [gedaagde] gevraagd om het terrein met haar hekken (van [gedaagde]) af te bakenen, waaraan [gedaagde] heeft voldaan. In de planning was ook voorzien in de start van deze werkzaamheden in week 28 van 2008. Al deze werkzaamheden waren nodig omdat anders de planning en oplevering in mei 2009 niet gehaald zou kunnen worden. Subsidiair stelt [gedaagde] dat, voor het geval de voorzieningenrechter in zijn voorlopig oordeel ven mening zou zijn dat in het onderhavige geval geen sprake is van een aannemingsovereenkomst, vast staat dat [gedaagde] in opdracht en voor rekening van Attent diverse werkzaamheden heeft doen verrichten. In dat geval heeft [gedaagde] in ieder geval recht op vergoeding van deze werkzaamheden.
Meer subsidiair maakt [gedaagde] aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte kosten op basis van de leer van de afgebroken onderhandelingen.
Uiterst subsidiair stelt [gedaagde] dat, mede door de werkzaamheden van [gedaagde] heeft verricht om het terrein bouwrijp te maken, Attent ongerechtvaardigd is verrijkt.
4. Beoordeling
4.1 [gedaagde] beroept zich in haar onbevoegdheidverweer op paragraaf 49 UAV en blz. 31 van het bestek. Attent stelt dat genoemde voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat tussen partijen geen overeenkomst bestaat.
Uiteraard behoeft genoemd verweer enkel bespreking voor zover er voorshands vanuit kan worden gegaan dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat waarop de UAV van toepassing zijn. Op grond van hetgeen hierna onder 4.3 wordt overwogen, zal de voorzieningenrechter het bevoegdheidsverweer bespreken.
Artikel 49 UAV Pro bevat een arbitragebeding, waarin de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bij uitsluiting bevoegd is verklaard om geschillen tussen partijen te beslechten. Indien er vanuit zou worden gegaan dat dit artikel ook betrekking heeft op spoedprocedures, kan de voorzieningenrechter in kort geding, zo volgt uit artikel 1051 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering, alle omstandigheden in achtnemend, zich onbevoegd verklaren. De voorzieningenrechter is daartoe echter niet verplicht. Relevante omstandigheid in dit verband is of de expertise van de deskundigen in het scheidsgerecht kan worden gemist. In het onderhavige geval verschillen partijen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet over specifieke bouwrechtelijke kwesties. Het gaat met name om de vraag wie de kosten van de voorbereidingswerkzaamheden in de ruimste zin des woords dient te dragen. Voor de beantwoording van die vraag is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nauwelijks of geen specifieke deskundigheid vereist op bouwrechtelijk gebied. Tegen die achtergrond ziet de voorzieningenrechter geen reden zich onbevoegd te verklaren.
4.2 Attent heeft gelet op de gestelde inbreuk op haar eigendomsrecht door uitoefening van het retentierecht door [gedaagde] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Van Attent kan niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht.
4.3 Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] het retentierecht rechtmatig uitoefent.
Er zijn drie voorwaarden waaraan een retentierecht moet voldoen: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagde], na een aanbesteding, de werkzaamheden van Attent gegund heeft gekregen. Met [gedaagde] is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanbesteding een uitnodiging bevat tot het doen van een aanbod. Door aanvaarding van het aanbod van [gedaagde], als laagste inschrijver, is de overeenkomst tot stand gekomen. Vooralsnog is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat er tussen partijen een overeenkomst bestaat met betrekking tot de bouw van een zorgvilla. Op generlei wijze heeft Attent aannemelijk weten te maken dat zij als aanbesteder het voorbehoud heeft gemaakt dat een bouwvergunning zou worden afgegeven. Noch de aanbesteding, noch het bestek vermeldt een dergelijk voorbehoud. In de gespreksverslagen van de bouwvergaderingen is de verlening van de bouwvergunning als ontbindende voorwaarde evenmin aan de orde geweest. Weliswaar komt in het gespreksverslag van 5 juni 2008 een voorbehoud aan de orde, doch dit voorbehoud wordt gemaakt voor de haalbaarheid van de planning.
Onweersproken is door [gedaagde] gesteld dat de zorgvilla in mei 2009 moest zijn opgeleverd en dat er op de bouwvergadering van 19 juni 2008 een planning is gemaakt. Begin juli is met de sloop van het bestaande pand, door een derde, begonnen. Onweersproken is eveneens gesteld dat [gedaagde] heeft gezorgd dat er een stroom- en wateraansluiting op het bouwproject werd gerealiseerd. Attent heeft bij monde van haar directrice aangeboden de kosten hiervan te willen betalen.
De voorzieningenrechter acht het voldoende aannemelijk dat [gedaagde] voorbereidende werkzaamheden heeft verricht welke voor rekening en risico van Attent komen. Hoe hoog die vordering uiteindelijk uitvalt is aan de bodemrechter. Aan het vereiste dat er een opeisbare vordering bestaat is derhalve voldaan. Dat deze vordering voldoende samenhang heeft met de door Attent gewenste afgifte van de grond is een gegeven. Blijft over de eis of [gedaagde] het perceel grond in haar macht had. Vast staat dat het perceel grond door [gedaagde] is omheind met hekken. Partijen verschillen van mening over het tijdstip waarop [gedaagde] de hekken heeft geplaatst. [gedaagde] stelt dat zij hiervoor begin juli 2008 zorg heeft gedragen en wel voordat met de sloop van het pand was begonnen, dit omwille van de veiligheid. Na verloop van tijd zijn deze hekken door deze of gene tegen de vlakte gewerkt. Op het moment dat zij haar retentierecht ging uitoefenen heeft zij de hekken weer rechtop gezet. Attent heeft dit, bij monde van haar directrice, bij gebrek aan wetenschap bestreden. De verklaring van [gedaagde] op dit punt acht de voorzieningenrechter dermate plausibel dat hij er vooralsnog van uit gaat dat de hekken ten tijde van de sloop van het pand reeds om het bouwproject stonden. Dat op enig moment deze hekken tegen de vlakte zijn gegooid doet niet ter zake. Aan het derde vereiste, het in de macht hebben van het perceel grond, is derhalve eveneens voldaan.
4.4 Attent heeft nog aangegeven dat, zo er al een vordering heeft bestaan, deze teniet is gegaan door het uitvoeren van alternatieve werkzaamheden door [gedaagde]. Attent doelt op de verbouw van een ander pand aan de [adres] en [woonplaats] en de tijdens het onderhoud van 22 juni 2009 door [gedaagde] gedane toezegging. Dit verweer kan Attent evenmin baten. Afgezien van het feit dat dit werk qua waarde in geen verhouding staat tot de werkzaamheden van de bouw van een nieuwe villa, is onweersproken gesteld dat de werkzaamheden door [B] zijn uitgevoerd en niet door [gedaagde].
4.5 Attent stelt voorts dat [gedaagde] haar zorgplicht als retentor schendt en heeft geschonden door het bouwproject niet te onderhouden. Hoofdregel is dat de retentor voor de zaak moet zorgen op een wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen. Uit de in het geding gebrachte foto’s blijkt dat het onkruid op het bouwterrein vrij spel heeft. De stelling van Attent dat hierdoor de bouwkavel onverkoopbaar is onderschrijft de voorzieningenrechter echter niet. Onkruid vergaat weliswaar niet maar dat het doet geen afbreuk aan de verkoopmogelijkheden van het bouwperceel. De grond zal hoe dan ook opnieuw bouwrijp moeten worden gemaakt.
4.6 Het hiervoor overwogene leidt vooralsnog tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder [gedaagde] als schuldeiser een retentierecht kan inroepen tegen Attent als eigenaar. Een en ander heeft tot gevolg dat de vordering van Attent moet worden afgewezen.
4.7 Attent zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5. Rechtdoende
5.1 Wijst de vordering af.
5.2 Veroordeelt Attent in de kosten van dit geding tot op heden aan de zijde van [gedaagde] gevallen en begroot op € 568,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 16 februari 2011 in aanwezigheid van de griffier.