Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Almelo
Zaaknummer : 361895 CV EXPL 15874-10
Uitspraak : 25 januari 2011
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eisende partij,
hierna te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. R.G. Verheij,
advocaat te Leiden,
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [plaats] en [adres]
gedaagde partij,
hierna te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. S.M. Profijt,
advocaat te Enschede.
De procedure
De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 5 januari 2011.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 18 januari 2011. Tegelijkertijd is het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7: 685 BW, ingediend door [gedaagde](zaaknummer 360963 EJ VERZ. 2080-10) behandeld.
[eiser] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde.
[gedaagde]heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe haar gemachtigde zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.
Het vonnis is bepaald op heden.
De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de inhoud van overgelegde bescheiden, voor zover niet bestreden, staat het volgende tussen partijen vast. [eiser], geboren op 1979, is met ingang van 1 april 2007 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [gedaagde], in de functie van junior vertegenwoordiger tegen een salaris van € 1950,00 bruto per maand, voor de bepaalde tijd van zes maanden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 28 februari 2007 is een concurrentiebeding opgenomen luidende:
“De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgeefster gedurende het bestaan van de dienstbetrekking en, na beëindiging hiervan binnen een periode van 2 jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig, of aanverwant aan die van de werkgeefster vestigen, drijven, meedrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard dan ook hebben. In geval van overtreding of niet nakoming van een van de bovengenoemde verplichtingen is de werknemer uit kracht van het enkele feit van de overtreding in gebreke, zonder dat sommatie of enige formaliteit nodig zal zijn, en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond.”
1.2 Bij brief d.d. 14 september 2007 heeft [gedaagde][eiser] onder meer het volgende bericht:
Wij bevestigen het gesprek van 13 september 2007 tussen u [B] inzake uw arbeidscontract.
Wij spraken af dat wij u tijdelijk dienstverband omzetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, onverminderd van kracht blijft, met uitzondering van de artikelen 2 en 3, respectievelijk datum van ingang / duur van de overeenkomst en proeftijd.
De brief is door [eiser] voor akkoord getekend.
1.3 Bij brief d.d. 17 september 2007 heeft [gedaagde][eiser] onder meer bericht:
Abusievelijk hebben wij u op 14 september bevestigd dat wij uw dienstverband omzetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dit is echter niet het geval, wij verlengen uw contract voor de duur van zes maanden tot 1 april 2008. Onze brief van 14 september komt hiermee te vervallen en wij bieden onze excuses aan voor deze gang van zaken.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, onverminderd van kracht blijft, met uitzondering van de artikelen 2 en 3, respectievelijk datum van ingang / duur van de overeenkomst en proeftijd.
Ook deze brief is voor akkoord getekend door [eiser].
1.4 Bij brief d.d. 4 februari 2008 heeft [gedaagde]vervolgens bericht:
Wij bevestigen het gesprek tussen u en onze [B] waarin wij afspraken dat wij uw tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 zullen omzetten in een contract voor onbepaalde tijd.
Voor de goede orde wijzen wij u erop dat hetgeen is overeengekomen in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van 28 februari 2007, onverminderd van kracht blijft, met uitzondering van de artikelen 2 en 3, respectievelijk datum van ingang / duur van de overeenkomst en proeftijd.
Ook deze brief is door [eiser] voor akkoord getekend.
1.5 Bij brief d.d. 22 november 2010 laat [eiser] [gedaagde]onder meer weten dat hij een aanbieding heeft gekregen om bij een concurrent in dienst te treden (E) in de functie van Vestigingsmanager, dat hij vindt dat hij die kans niet kan laten lopen, dat hij juridisch advies heeft gevraagd over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding en dat de conclusie van dat advies is dat hij niet gebonden is aan het concurrentiebeding.
1.6 In een schriftelijke reactie van [gedaagde]d.d. 1 december 2010 laat [gedaagde]weten dat zij [eiser] houdt aan het concurrentiebeding. Dit niet om dwars te liggen maar om het bedrijfsbelang te beschermen. [gedaagde]heeft [eiser] per 9 december 2010 op non-actief gesteld en een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
2. [eiser] stelt in de onderhavige procedure onder meer dat het concurrentiebeding zijn geldigheid heeft verloren en hij vordert primair [gedaagde]te verbieden om [eiser] op welke manier dan ook te belemmeren in dienst te treden van de concurrent [E], op straffe van een dwangsom, subsidiair (indien gebonden aan het concurrentiebeding) schorsing dan wel matiging van het beding en meer subsidiair [gedaagde]te veroordelen tot het betalen van een vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW Pro.
[eiser] vordert tevens een bedrag ad € 2350,00 (te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente) van [gedaagde]wegens ten onrechte niet uitbetaalde dertiende maand in december 2010 en een bedrag van € 729,29 met rente wegens het niet kunnen gebruiken van de door [gedaagde]ingenomen leaseauto. [eiser] mocht deze ook privé gebruiken, het betreft een salariscomponent en [eiser] is van mening dat [gedaagde]hem een vergoeding is verschuldigd voor het gemis van het privégebruik van de leaseauto.
3. [gedaagde]heeft geconcludeerd tot afwijzing van alle vorderingen. [gedaagde]is van mening dat [eiser] wel degelijk gehouden is aan het concurrentiebeding, dat er geen enkele reden is om het concurrentiebeding te schorsen of te matigen en dat er evenmin een vergoeding toegewezen moet worden ex art. 7: 653 lid 4 BW. De gevorderde geldbedragen ad € 2350,00 en € 729,29 worden betwist.
4. De kantonrechter overweegt het volgende. Het vereiste spoedeisend belang is in deze zaak, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiser] gestelde, aanwezig.
In het onderhavige kort geding dient allereerst de vraag beantwoord te worden of [eiser] (onverkort) aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. In dat kader dient beoordeeld te worden wat de bodemrechter in dit geval hoogstwaarschijnlijk zal oordelen over dat concurrentiebeding.
5. Partijen hebben ten aanzien van de geldigheid van het concurrentiebeding gemotiveerd hun standpunten naar voren gebracht en de standpunten onderbouwd met jurisprudentie.
De kantonrechter komt gelet op het volgende voorshands tot de conclusie dat [eiser] niet meer is gebonden aan het concurrentiebeding.
6. Aan artikel 7: 653 lid 1 BW ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen: een concurrentiebeding kan voor een werknemer een ernstige belemmering zijn om elders op zekere wijze werkzaam te zijn.
7. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ingaande 1 april 2007 eenmaal is verlengd (na het verstrijken van de bepaalde tijd) en de verlengde arbeidsovereenkomst is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (na het verstrijken van de bepaalde tijd). Of er daadwerkelijk omzetting heeft plaatsgevonden (of verlenging) is gelet op de brief d.d. 4 februari 2008 overigens twijfelachtig. De brief vermeldt dat het tijdelijk dienstverband na 1 april 2008 zal worden omgezet, maar het tijdelijke dienstverband eindigt op 1 april 2008, zodat de arbeidsovereenkomst lijkt te zijn verlengd dan wel opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aan de verlenging en de omzetting is een gesprek tussen partijen voorafgegaan. De verlenging en omzetting betreffen in feite nieuwe arbeidsovereenkomsten en die dienen voor een geldig concurrentiebeding ook te voldoen aan het schriftelijkheidsvereiste. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat bij de verlenging en de omzetting aan dat schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan. De verwijzing in de brieven is daarvoor onvoldoende. Er is niet expliciet naar het concurrentiebeding verwezen (voor zover dat al voldoende zou zijn) en de tekst van het concurrentiebeding is niet opgenomen in de brief of bijgevoegd. Onder die omstandigheden heeft de bijzondere waarborg als overwogen in 6. ontbroken. In dergelijke gevallen mag misschien van een werknemer verwacht worden dat hij zich nog bewust is van het feit dat hij een half jaar eerder een concurrentiebeding heeft ondertekend maar dat geldt niet voor de precieze inhoud van dat beding en zeker niet nu in het onderhavige geval de tweede arbeidsovereenkomst ook weer is omgezet dan wel verlengd zonder daarbij op enige manier de inhoud van het concurrentiebeding nog een keer in herinnering te roepen.
Dit wellicht formalistische standpunt van de kantonrechter vindt zijn grondslag in het navolgende.
Zoals ook al op de terechtzitting gezegd, zijn vele juristen niet erg gecharmeerd van concurrentiebedingen. Veelal komen deze niet tot stand langs de weg van onderhandelen, maar plegen dergelijke bedingen door werkgevers standaard in arbeidsovereenkomsten te worden opgenomen. De weigering van het tekenen van zo’n arbeidsovereenkomst met daarin opgenomen de bedoelde bedingen, heeft bijna altijd tot gevolg dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt, omdat de werkgever het tekenen van dergelijke bedingen eenvoudig eist. In die situaties mag omgekeerd tenminste verwacht worden dat de werkgever zich aan alle voorwaarden voor de geldigheid van die bedingen houdt.
Daarnaast moet ook bedacht worden dat een dergelijk beding de werknemer in zeer grote mate belemmert in zijn vrije keuze van arbeid: hij wordt immers min of meer gedwongen een beding te tekenen waarvan hij veelal de consequenties nauwelijks kan overzien. Het wordt pas actueel op het moment dat hij geconfronteerd wordt met de werking van dat beding. Ook die gedachte maakt dat van de werkgever in objectieve zin verwacht mag worden dat de werknemer telkens weet wat hij tekent. Bij de twijfel daarover, zoals in het onderhavige geval, wordt om die reden veelal ten gunste van de werknemer beslist.
Dat neemt echter geenszins weg dat de werknemer ook zonder concurrentiebeding zich dient te onthouden van oneerlijke concurrentie. Zeer wel denkbaar is immers dat concurrerende activiteiten onrechtmatig kunnen zijn zonder concurrentiebeding.
8. De kantonrechter neemt voorshands aan dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat het tussen partijen d.d. 28-02-2007 overeengekomen concurrentiebeding gelet op de duur daarvan per 28-02-2009 zijn werking heeft verloren. Het gevorderde verbod is derhalve toewijsbaar. [eiser] dient er wel rekening mee te houden dat dit een voorlopig oordeel is.
9. [eiser] vordert tevens een bedrag ad € 2350,00 wegens ten onrechte niet uitbetaalde dertiende maand in december 2010 en een bedrag van € 729,29 wegens het niet kunnen gebruiken van de door [gedaagde]ingenomen leaseauto. Vast staat dat [eiser] in 2007, 2008 en 2009 een dertiende maand dan wel gratificatie heeft ontvangen en dat hij dat niet heeft gekregen in december 2010 terwijl zijn collega’s die wel hebben gekregen. Het verweer van [gedaagde]dienaangaande is onvoldoende. Het gaat niet aan om zich alleen ten aanzien van [eiser] te beroepen op een artikel in de arbeidsovereenkomst waarin staat dat de gratificatie aan het eind of het begin van ieder jaar wordt betaald en dat de gratificatie gelet hierop nog niet opeisbaar is. Andere medewerkers van [gedaagde]hebben de gratificatie al wel. Bovendien is niet gebleken dat individuele prestaties invloed hebben op de gratificatie. Ten aanzien van de hoogte van de gratificatie, door [eiser] geschat op € 2350,00 bruto, zo rond de hoogte van zijn maandloon, lag het op de weg van [gedaagde]om aan te voeren dat de gratificatie in 2010 gemiddeld lager was dan ongeveer een maandloon, gelet op de voorgaande gratificaties, in 2008 en 2009 ongeveer een maandloon. De kantonrechter ziet gelet hierop aanleiding dit bedrag toe te wijzen inclusief wettelijke verhoging en rente omdat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat [gedaagde]dit bedrag aan [eiser] is verschuldigd. Het gevorderde bedrag van € 729,29 zal worden afgewezen omdat onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat [gedaagde]dat bedrag aan [eiser] is verschuldigd. De vordering is gemotiveerd door [gedaagde]betwist, de fiscale bijtelling is gecorrigeerd en [gedaagde]heeft gesteld dat een en ander in overleg is gegaan en dat [eiser] toen geen bezwaar kenbaar heeft gemaakt. Bovendien is ook de hoogte van de vordering betwist.
10. Gelet hierop zal de vordering als volgt worden toegewezen. Daarbij zal de te verbeuren dwangsommen worden gemaximeerd tot een bedrag van € 25.000,--.
11. [gedaagde]dient, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen.
De beslissing in kort geding
Verbiedt [gedaagde]om [eiser] op welke manier dan ook te belemmeren in dienst te treden van [E], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan waarop [gedaagde]hiermee in strijd handelt, een en ander tot een maximum van € 25.000,--.
Veroordeelt [gedaagde]om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2350,00 bruto te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW en de wettelijke rente over beide componenten vanaf 1 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
Veroordeelt [gedaagde]in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 400,00 wegens het salaris van de gemachtigde.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. H.R.K. Valk, kantonrechter, en op 25 januari 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.