Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 329675 CV EXPL 1050/10
Uitspraak : 7 december 2010 (mvr)
Vonnis in de zaak van:
de commanditaire vennootschap ASR DUTCH RESIDENTIAL FUND I C.V.
gevestigd te Utrecht
eisende partij, hierna ook wel ASR te noemen
gemachtigde: B&D Juristen te Utrecht
tegen
de besloten vennootschap FAFORIT ENSCHEDE B.V., handelend onder de naam Burger King
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
gedaagde partij, hierna ook wel Faforit te noemen
gemachtigde: mr. M.J. Pierik, advocaat te Enschede
1. Het verloop van de procedure:
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 januari 2010;
- de conclusie van antwoord tevens houdende (deels voorwaardelijke) eis in reconventie;
- de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek tevens houdende (deels voorwaardelijke) repliek in reconventie;
- de akte houdende uitlatingen tevens conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie.
2. De feiten:
2.1 ASR verhuurt aan Faforit de bedrijfsruimte staande en gelegen te Enschede aan De Klanderij 41. Het gehuurde maakt deel uit van het winkelcentrum De Klanderij. De huurovereenkomst is ingegaan op 1 september 2003 en zij heeft de duur van 15 jaar. Faforit exploiteert in het gehuurde een Burger King. De huur bedraagt laatstelijk
€ 17.155,84 per maand. Dit bedrag is inclusief service- en promotiekosten. Gerekend tot en met juni 2010 bedraagt de huurachterstand van Faforit
€ 236.523,10. Als beheerder van het gehuurde treedt voor ASR WPM Winkelcentrum Management BV op, hierna te noemen WPM. Als waarborg voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft Faforit ten behoeve van ASR een bankgarantie gesteld van € 93.530,21.
2.2 Met ingang van 1 september 2009 tot week 35 van 2010 betaalt Faforit in het geheel geen huur c.a. aan ASR. Vanaf week 35 van 2010 betaalt zij onder de titel van huur aan ASR het bedrag van € 1000,00 per week.
2.3 Op de huurovereenkomst zijn de door ASR gehanteerde algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte van toepassing. Daar is bepaald:
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand
3. De vorderingen in conventie:
3.1 Na haar vorderingen te hebben vermeerderd, vordert ASR verkort weergeven, dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de huurovereenkomst van partijen wordt ontbonden en dat Faforit wordt veroordeeld het gehuurde te ontruimen en dat Faforit wordt veroordeeld aan haar te betalen:
a. als huur de somma van € 236.523,10 te vermeerderen met een contractueel overeengekomen rente, althans de wettelijke rente over € 164.444,27 vanaf 30 oktober 2009 tot de dag van de algehele voldoening;
b. als boete/rente het bedrag van € 8.400,-- en als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten de somma van € 12.157,93 te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente, subsidiair de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening.
c. ter zake van huurpenningen de somma van € 17.094,52 per maand vanaf 1 juli 2010 tot aan de datum dat de huurovereenkomst is ontbonden;
d. ter zake van schadevergoeding de somma van € 17.094,52 per maand vanaf de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst, voor elke maand waarin Faforit het gehuurde niet geheel ontruimd ter vrije beschikking van ASR heeft gesteld;
e. ter zake van schadevergoeding de somma van € 17.094,52 per maand vanaf de datum dat Faforit het gehuurde heeft ontruimd tot het moment dat ASR onder dezelfde voorwaarden het gehuurde heeft kunnen wederverhuren, echter ten hoogste tot en met 31 augustus 2018.
De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:
3.2 Faforit is in verzuim geraakt met het betalen van voormelde huurachterstand van
€ 236.523,10. ASR vordert daarom betaling van dit bedrag te vermeerderen met
€ 8.400,00 rente of boete. Het vorderen van dit bedrag is gebaseerd op hetgeen is bepaald in de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte. ASR heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt. Faforit dient deze kosten te vergoeden tot het bedrag van € 12.157,93.
3.3 Het niet betalen van de huurpenningen betekent dat Faforit wanprestatie jegens ASR pleegt. De wanprestatie is zodanig dat op grond daarvan de huurovereenkomst moet worden ontbonden. De tekortkoming van Faforit is toerekenbaar en ASR zal schade lijden. De schade zal onder meer bestaan uit huurderving wegens leegstand. ASR begroot haar schade op het derven van de huur vanaf de datum dat de huurovereenkomst wordt ontbonden tot het einde van de huurovereenkomst, derhalve tot en met 31 augustus 2018.
3.4 De gevolgen van economische recessie mag Faforit niet op ASR afwentelen. Verwezen wordt naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008, Woonrecht 2008, 38.
4. Het verweer in conventie:
4.1 Faforit is van mening dat ASR in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze haar dienen te worden ontzegd. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2 De economische recessie heeft bewerkstelligd dat vanaf medio mei 2008 Faforit wordt geconfronteerd met veel minder bezoekers in De Klanderij en met omzetdalingen. In 2009 bedroeg de omzetdaling, vergeleken met 2008, 10%. Een gelukkige bijkomstigheid voor Faforit was dat in 2009 een nabijgelegen
Mc Donalds tijdelijk was gesloten. Het gehuurde bevindt zich niet meer op een top
A1-locatie. Het is een A2-locatie geworden. De door Faforit te betalen huur drukt te zwaar op de exploitatiebegroting. ASR beschikt over de passantenstroomgegevens in De Klanderij. ASR weigert deze gegevens aan Faforit te verstrekken. De gegevens zijn verwerkt in een door WPM opgesteld rapport van 30 maart 2010. Faforit wil dat de kantonrechter op de voet van artikel 22 Rv Pro ASR beveelt de onderzoekgegevens ten aanzien van de bezoekersaantallen in het geding te brengen, alsmede haar passantentelgegevens vanaf 2007 tot 27 april 2010. Uit onderzoekgegevens, waarin Faforit wel inzage in heeft gehad, blijkt dat de Media Markt die ook in De Klanderij is gevestigd, in 2009 53% minder bezoekers heeft ontvangen dan in 2006 het geval was.
4.3 ASR heeft geen begrip voor het standpunt van Faforit dat de omzetdaling meebrengt dat de huurprijs minder dient te worden en dat de huurachterstand gedeeltelijk moet worden kwijtgescholden. ASR is niet bereid om daarover in constructief overleg te treden met de ondernemersvereniging van De Klanderij noch met Faforit zelf. ASR blijkt doof te zijn voor de argumenten die door Faforit en de ondernemersvereniging worden aangevoerd. Dat geldt overigens niet voor alle huurders van ASR in De Klanderij. ASR wil wel overgaan tot huurprijsverlagingen en/of kwijtschelding van huur indien het om huurders gaat die een sterkere huurpositie hebben dan Faforit. Faforit betaalt veel meer huur per vierkante meters dan huurders van vergelijkbare panden in Nederland waar ook Burger Kings zijn gevestigd. ASR stelt zich onmogelijk jegens ASR op door te dreigen met een faillissementsaanvrage. ASR miskent dat Faforit er alles aan doet om tot een oplossing te geraken Zo is zij in onderhandelingen met derden over de mogelijkheden van een indeplaatsstelling of een contractsovername.
4.4 Er doen zich onvoorziene omstandigheden voor die zodanig zijn dat ASR een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid niet mag verwachten. Bij het sluiten van de huurovereenkomst was niet te voorzien dat bij een economische crisis die thans aan de orde is, de exploitatie van de Burger King met een huurprijs die Faforit moet betalen niet meer mogelijk is. Het gaat hier niet om een normaal ondernemersrisico. Van 2003 tot 2008 was ondanks de hoge huur een goed renderende exploitatie mogelijk. Faforit beroept zich op hetgeen is bepaald in artikel 6: 258 BW. ASR dient een – al dan niet – tijdelijke huurprijsverlaging toe te passen. Zij moet dat ook doen op basis van de redelijkheid en billijkheid. Gelet op het voorgaande is de huurvordering niet voor toewijzing vatbaar. Hetzelfde geldt voor hetgeen ASR overigens vordert. Immers Faforit is bereid een redelijke huurprijs te betalen. Niet uit het oog mag worden verloren dat Faforit veel in het gehuurde heeft geïnvesteerd.
4.5 Artikel 18.2 van de Algemene Bepalingen is een boetebeding. Gelet op hetgeen hiervoor als verweer naar voren is gebracht, is Faforit geen boete verschuldigd. Ook de vordering die betrekking heeft op het betalen van boete is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.6 ASR heeft geen buitengerechtelijke kosten gemaakt die een vergoeding rechtvaardigen. ASR wil geen minnelijke schikking. De buitengerechtelijke werkzaamheden bestonden uit niet meer dan het verzenden van een aantal standaardbrieven.
5. De vorderingen in reconventie:
5.1 Faforit vordert, verkort weergegeven, dat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. de kantonrechter op de voet van artikel 6: 258 BW zal bepalen dat de huurovereenkomst van partijen, voor wat betreft de contractuele huurprijs, per 1 januari 2009 gedeeltelijk is ontbonden, althans deze huurovereenkomst door hem gedeeltelijk zal worden ontbonden en hij daarbij met ingang van voornoemde datum de huurprijs zal verminderen tot een bedrag van 70% van de overeengekomen huurprijs en voorts door hem zal worden bepaald dat de achterstallige huurtermijnen vanaf 1 februari 2009 niet eerder verschuldigd zijn dan aan het einde van de huurovereenkomst en dat betaling daarvan zal plaatsvinden door verrekening met de door Faforit ten behoeve van ASR gestelde bankgarantie groot € 93.530,21;
b. ASR wordt bevolen het door WPM opgestelde rapport van 30 maart 2010 in deze procedure over te leggen, alsmede de passanten/telgegevens vanaf 2007 tot 27 april 2010.
Voorwaardelijk vordert Faforit dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ASR wordt veroordeeld aan haar een schadevergoeding te betalen, zoals deze door Faforit is geleden en zij nog zal lijden, indien op grond van de inhoud van het rapport van WPM zal blijken van gebreken aan het gehuurde waarvan de schade, bestaande onder andere uit gederfde omzet, het gevolg is.
De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten, het in conventie gevoerde verweer en op de volgende stellingen:
5.2 De ingang van De Klanderij is niet goed zichtbaar en dat is meer speciaal het geval wanneer op zaterdagen wanneer op het plein in de directe nabijheid van De Klanderij markt wordt gehouden. De bewegwijzering in de parkeergarage bij De Klanderij is ook niet goed aangepakt. Niet is uit te sluiten dat een en ander als een gebrek aan het gehuurde is aan te merken. De WPM-rapportages kunnen daarover uitsluitsel bieden. Faforit wil dat ook op de voet van artikel 843a Rv de onderzoekgegevens door ASR worden overgelegd.
6. Het verweer in reconventie:
6.1 ASR is van mening dat Faforit in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard. Naast hetgeen in conventie naar voren is gebracht, wordt het volgende aangevoerd:
6.2 ASR is op generlei wijze jegens Faforit tekort geschoten. Van een toerekenbare tekortkoming is derhalve ook geen sprake. ASR behoeft gegevens over het aantal bezoekers dat De Klanderij bezoekt niet aan Faforit ter beschikking te stellen. Die gegevens doen immers niets af aan de verplichting van Faforit de huur volledig en tijdig te voldoen. Faforit laat zelf na inzicht te geven in haar jaarrekeningen.
7. Het geschil in conventie en in reconventie en de beoordeling daarvan:
7.1 De verwijzing van ASR naar het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008, NJ 2008, 85 snijdt hout. In dit arrest komen de overwegingen van de Hoge Raad erop neer dat de nadelen die huurders van een bedrijfsruimte/winkelruimte in een winkelcentrum ondervinden van niet voorziene teleurstellende bezoekersaantallen naar verkeersopvattingen in beginsel voor rekening van de huurders komen. Weliswaar gaat het in het arrest voornamelijk om de kwestie of de niet voorziene teleurstellende bezoekersaantallen aan een nieuw winkelcentrum een gebrek opleveren als in artikel 7: 204 lid 1 BW, maar voor de beoordeling van de onderhavige procedure is mede relevant dat in het arrest wordt gerefereerd aan hetgeen is bepaald in artikel 6: 75 BW. Zowel in artikel 6: 75 BW als in artikel
6: 258 lid 2 BW komen de woorden voor “in het verkeer geldende opvattingen”. Ingevolge artikel 6: 258 lid 2 BW worden de gevolgen van een overeenkomst niet gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Economische ontwikkelingen zijn onzeker. Het kan mee- of tegenzitten en iedere ondernemer dient zich daarvan rekenschap te geven als hij financiële verplichtingen aangaat. En wat betreft de aard van de overeenkomst: De huurovereenkomst is gesloten voor een periode van 15 jaar. Dat is drie maal zo lang als gebruikelijk is en daaruit is af te leiden dat Faforit welbewust een extra ondernemersrisico op zich heeft genomen. Voorts is van belang dat niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat ASR aan Faforit garanties heeft verstrekt betrekking hebbend op minimum bezoekersaantallen. De kantonrechter ziet ervan af verder in te gaan op welke risico’s een ondernemer kan lopen als hij bedrijfsruimte gaat huren. Verwezen wordt naar hetgeen daarover de Advocaat Generaal Huydecoper in zijn conclusie bij voormeld arrest naar voren heeft gebracht. De kantonrechter onderschrijft hetgeen de AG daarover “Ter inleiding” in zijn conclusie naar voren heeft gebracht. Verwezen wordt ook naar het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 1998, NJ 1998, 493. Voor het geval Faforit zich ook heeft beroepen op hetgeen is bepaald in artikel 6: 2 lid 1 BW, wordt overwogen dat het door ASR willen vasthouden aan de overeengekomen huurprijs en aan de volledige betaling daarvan in de gegeven omstandigheden, die hiervoor zijn aangegeven, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
7.2 Hetgeen onder 7.1 is overwogen impliceert dat Faforit geen (rechtmatig) belang heeft bij de door haar op de voet van artikel 843a BW gevorderde gegevens. Aan de stelling van Faforit dat het aantal bezoekers is gedaald omdat de bewegwijzering naar De Klanderij niet in orde is en de ingang op marktdagen niet goed zichtbaar, wordt voorbijgegaan. Immers uit de stellingen van Faforit is op te maken dat in het verleden de bezoekersaantallen voldoende waren en niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat na de aanvang van de huur de ingang is verplaatst of de bewegwijzering is veranderd. In het midden wordt gelaten of de bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin Faforit partij is en of Faforit op de juiste wijze haar vordering ex artikel 843a BW aanhangig heeft gemaakt. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om ex artikel 22 Rv Pro ASR te bevelen de door Faforit gewenste gegevens in het geding te brengen.
7.3 De door ASR gevorderde ontbinding van de huurovereenkomst zal worden toegewezen. De tekortkoming van Faforit in de nakoming van de huurovereenkomst rechtvaardigt de ontbinding. Ook de gevorderde veroordeling het gehuurde te ontruimen zal worden toegewezen, met dien verstande dat Faforit zal worden veroordeeld het gehuurde te ontruimen binnen 8 weken nadat dit vonnis aan haar is betekend. De schadevergoedingsvorderingen zijn eveneens voor toewijzing vatbaar. Nu de huurovereenkomst ten gevolge van een tekortkoming aan de zijde van Faforit wordt ontbonden heeft zij bij wege van schadevergoeding in beginsel de resterende huurtermijnen te betalen. Aan het voorgaande doet niet af dat op ASR een inspanningsverplichting rust haar schade zoveel mogelijk te beperken. Zij zal onder andere haar best moeten doen het gehuurde op een zo kort mogelijke termijn aan een ander dan Faforit te verhuren.
7.4 Artikel 18.2 van de huurovereenkomst is een boetebeding. Faforit heeft geen matiging van de boete gevraagd. Faforit heeft nagelaten expliciet feiten of omstandigheden naar voren te brengen waarom in de gegeven omstandigheden het door ASR vorderen van boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien Faforit zich in deze kwestie beroept op het “recessieverweer” wordt het beroep verworpen. Dit verweer is verworpen en dat geldt ook voor het geval het is gevoerd met betrekking tot het overeengekomen boetebeding.
7.5 ASR heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Uit de in het geding gebrachte correspondentie dat ASR ook buiten rechte heeft geprobeerd de huurachterstand te incasseren. De door haar gevorderde vergoeding acht de kantonrechter echter buitensporig hoog. De vergoeding zal worden vastgesteld op € 2.500,00. De gevorderde vertragingsrente over de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, omdat gesteld noch gebleken is dat deze kosten reeds daadwerkelijk zijn voldaan.
7.6 Hetgeen in conventie is overwogen en zal worden beslist, houdt in dat alle reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen.
7.7 Faforit zal zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing:
In conventie:
Ontbindt de tussen partijen bestaande huurovereenkomst die betrekking heeft op de bedrijfsruimte staande en geleden te Enschede aan De Klanderij 41.
Veroordeelt Faforit om voormelde bedrijfsruimte binnen acht weken nadat dit vonnis aan haar is betekend met al degenen die zich daarin en of daarop bevinden, te ontruimen en ontruimd te houden en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking, leeg, bezemschoon en schadevrij, van ASR te stellen.
Bepaalt dat ASR gemachtigd is om bij niet tijdige ontruiming deze zelf te bewerkstelligen door middel van een deurwaarder, desnoods met de sterke arm van politie of justitie.
Veroordeelt Faforit om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ASR te betalen:
a. als huurachterstand, berekend tot en met juni 2010 de somma van € 236.523,10 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de respectieve vervaldata van de huurtermijnen die onbetaald zijn gebleven;
b. als contractuele boete het bedrag van € 8.400,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de respectieve vervaldata van de boetebedragen als vermeld in artikel 18.2 van de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte tot de dag van de voldoening;
c. als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten het bedrag van
€ 2.500,00;
d. als huur het bedrag van € 17.094,52 per maand vanaf 1 juli 2010 tot aan de datum dat de huurovereenkomst is ontbonden;
e. als schadevergoeding het bedrag van € 17.094,52 per maand vanaf de datum dat de huurovereenkomst is ontbonden tot de dag dat de bedrijfsruimte te Enschede aan De Klanderij 41 is ontruimd;
f. als schadevergoeding een bedrag van € 17.094,52 per maand vanaf de dag dat Faforit de in het geding zijnde bedrijfsruimte heeft ontruimd totdat ASR deze bedrijfsruimte onder dezelfde voorwaarden heeft kunnen wederverhuren, zulks ten hoogste tot 31 augustus 2018 en bepaalt dat op ASR een inspannings-verplichting rust haar schade als gevolg van leegstand dient te beperken.
Verstaat dat hetgeen inmiddels vanaf week 35 van 2010 door Faforit is voldaan met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 6: 44 BW in mindering zal strekken op de bedragen die Faforit op grond van voormelde veroordelingen aan ASR dient te betalen.
Veroordeelt Faforit in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 292,89 wegens verschotten en op € 1.400,-- wegens het salaris van de gemachtigde.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
In reconventie:
Wijst de vorderingen af.
Veroordeelt Faforit in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 500,00 wegens het salaris van de gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op
7 december 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.