Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie
Zaaknummer : 353220 CV EXPL 11769/10
Uitspraak : 14 oktober 2010
Vonnis in kort geding in de zaak van:
[eiseres],
wonende te [woonplaats]
eisende partij
hierna ook wel te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. S. Bocu
verbonden aan de Stichting Achmea Rechtsbijstand te Apeldoorn
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. Shoeby Fashion
wonende te [woonplaats] en zaakdoende te Haaksbergen
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: Shoeby Fashion
gemachtigde: mr. L.N. Foppen
verbonden aan ARAG-Nederland Algemene Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V. te Leusden
1. procedure
1.1 [Eiseres] heeft bij dagvaarding van 30 september 2010 Shoeby Fashion opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 7 oktober 2010 om 10:30 uur.
Ter zitting verschenen partijen in persoon, bijgestaan door hun gemachtigden.
Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten mondeling toegelicht, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
1.2 Vonnis is bepaald op heden.
2. feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden voorshands als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend dan wel niet of onvoldoende zijn bestreden.
2.2 [Eiseres] is met ingang van 15 april 2008 bij Shoeby Fashion in dienst getreden in de functie van verkoopmedewerker op basis van 15,5 uur per week tegen een brutosalaris van € 8,60 per uur.
2.3 Op 13 juni 2010 heeft [eiseres] haar linkerarm gebroken.
2.4 Op 29 juli 2010 heeft [eiseres] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Naar aanleiding van dit bezoek heeft de bedrijfsarts zijn bevindingen weergegeven in een rapportage waarin hij onder meer het navolgende heeft aangegeven:
Medisch oordeel inzake de belastbaarheid:
Door breuk van de linker bovenarm is de linkerarm in ieder geval tot en met augustus niet belastbaar [… .]
Nb mevrouw [eiseres] is linkshandig.
Hervattingadvies (eigen werk / passend werk / arbeidsduur)
Door afwezigheid van mogelijkheden om de linker arm te gebruiken zie ik geen mogelijkheden voor een vorm van werkhervatting, ik heb goede hoop dat er na het volgende spreekuur, na een voortgangcontrole bij de specialist op 30 augustus, wel weer mogelijkheden zijn voor een vorm van (tijdelijk aangepaste) werkzaamheden.
2.5 Op 2 augustus 2010 stuurt de bedrijfsarts aan Shoeby Fashion een email met de navolgende inhoud voor zover hier van belang:
Hierbij mijn reactie op hetgeen [gedaagde] naar voren heeft gebracht.
[… .] er [is] sprake van een verminderde belastbaarheid van haar dominante arm (mag er weinig mee tillen). [ ….] Mijn inschatting is dat daardoor eigen werk niet mogelijk is. [… .]
Representatieve functies zou zij wel kunnen uitvoeren gedurende enkele uren per dag (te beginnen met maximaal 3 uur op een dag) zoals mensen te woord staan, telefoon (met rechts) aannemen (zonder bijkomende taken) [… .]
Mbt vakantie in combinatie met ziek zijn:
De aanvraag hiervoor dient de medewerkster bij werkgever te doen; indien laatstgenoemde twijfel heeft over of dit medisch wel of niet verantwoord is dan hoor ik dat als regel als vraag van werkgever.
Ingeval van [eiseres] bestaan er geen medische bezwaren tegen een vakantie als de beperkingen in acht worden genomen.
2.6 Bij brief van 11 augustus 2010 is [eiseres] door de bedrijfsarts uitgenodigd voor het spreekuur op 1 september 2010.
2.7 Op 13 augustus 2010 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en haar werkgeefster, [gedaagde]. In dat gesprek heeft [gedaagde] aan [eiseres] een aangepast werkschema overhandigd, met verzoek diezelfde middag de werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten. [Eiseres] heeft dit geweigerd.
2.8 Op 13 augustus 2010 neemt [eiseres] telefonisch contact op met de bedrijfsarts. Zij heeft telefonisch contact met [medewerkster bedrijfsarts]. [Medewerkster bedrijfsarts] deelt aan Shoeby Fashion in een spreekuurrapportage met betrekking tot het telefonisch contact het navolgende mede, voor zover hier van belang:
[… .] Zij kan zich niet vinden in de vraag van werkgever om vanavond voor drie uur te komen werken in passende werkzaamheden. Zij voelt zich hiertoe niet in staat.
Mw. uitgelegd wat de consequenties hiervan zijn.
Arbodienst heeft geadviseerd om een deskundig oordeel aan te vragen bij het UWV omdat ze het niet eens is met het beleid van de bedrijfsarts.
2.9 Op 15 augustus 2010 schrijft [gedaagde] aan [eiseres] het navolgende:
Naar aanleiding van de weigering om op AT basis 3 uur per dag 3 dagdelen te komen herintreden bij Shoeby Haaksbergen per 29 juli 2010, wil ik U wijzen op de gevolgen hiervan.
Met ingang van deze datum heb ik de loonbetaling opgeschort.
2.10 Op 1 september 2010 bezoekt [eiseres] het spreekuur van de bedrijfsarts. De bedrijfsarts geeft de navolgende bevindingen, voor zover hier van belang:
[… .] Hervattingadvies (eigen werk/ passend werk/ arbeidsduur)
Per 6 september op de werkdagen van werkneemster drie uur lichte, afwisselende werkzaamheden zonder tempodruk en zonder gebruik van de linker arm. [… .]
2.11 Op 4 september 2010 heeft [eiseres] telefonisch contact opgenomen met Shoeby Fashion en zich beschikbaar gesteld voor werkhervatting conform het advies van de arbodienst.
2.12 Op 13 september 2010 heeft de gemachtigde van [eiseres] nogmaals aanspraak gemaakt op het achterstallig salaris en heeft [eiseres] zich wederom beschikbaar gesteld om de werkzaamheden te hervatten conform het advies van de arbodienst.
2.13 Op 15 september 2010 schrijft de gemachtigde van Shoeby Fashion aan de gemachtigde van [eiseres] het navolgende, voor zover hier van belang:
Het conflict spitst zich op dit moment toe op twee punten, namelijk de vraag of uw cliënte in de periode van 31 juli 2010 tot en met 31 augustus 2010 recht heeft op een nabetaling van het restant van haar salaris en de vraag op welke dagen uw cliënte de passende werkzaamheden zou moeten hervatten.
[… .]
Met betrekking tot de reïntegratie heeft de bedrijfsarts aangegeven dat mevrouw [eiseres] 3 dagen per week gedurende 3 uur kan werken. De bedrijfsarts heeft niet gezegd dat zij medisch gezien alleen kan werken op de dagen waarop zij normaliter werkte. [… .]
2.14 Op 15 september 2010 heeft [eiseres] haar werkzaamheden hervat. Bij het verlaten van haar werkplek is haar aangegeven dat zij op de vrijdagavond en zaterdagmiddag diende te werken.
2.15 [Eiseres] is op vrijdag 17 en zaterdag 18 september 2010 niet op haar werk verschenen.
2.16 [Eiseres] heeft zich op 21 september 2010 ziek gemeld.
2.17 Op 29 september 2010 heeft [eiseres] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. In een rapportage “terugkoppeling werkgever” adviseert de bedrijfsarts het navolgende, voor zover hier van belang:
[… .] Met deze spanningsklachten kan [eiseres] wel werken [… .] in genormaliseerde omstandigheden maar niet in de huidige beladen situatie waarin werkgever en werkneemster binnenkort tegenover elkaar zullen staan bij de rechter. Hiervoor is [eiseres] nu psychisch onvoldoende stabiel.
2.18 Shoeby Fashion kan zich niet vinden in het advies van de bedrijfsarts en heeft een second opinion aangevraagd bij de uitvoeringsinstelling UWV.
3. geschil
3.1 [Eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, bij inleidende dagvaarding Shoeby Fashion te veroordelen:
• tot betaling van een bedrag groot € 533,20 bruto per maand, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, vanaf 29 juli 2010, althans over de maand augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente;
• tot betaling van een bedrag van € 533,20 bruto per maand, terzake loon vanaf 1 september 2010 tot aan de dag van rechtsgeldige beëindiging van de tussen partijen bestaande dienstbetrekking.
• om [eiseres] in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten conform het advies van de arboarts en rekening houdend met de overeengekomen werkdagen, zulks op straffe van een op te leggen dwangsom;
• tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II;
• in de kosten van deze procedure.
[Eiseres] legt aan haar vordering de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag. Ter aanvulling hiervan deelt zij mede dat bij aanvang van het dienstverband tussen partijen is afgesproken dat zij volgens een vast werkpatroon zou werken: maandag van 13:00 uur tot 18:00 uur, woensdag van 09:00 uur tot 13:00 uur en donderdag van 09:00 uur tot 18:00 uur. [Eiseres] stelt dat zij uitdrukkelijk heeft aangegeven niet op de vrijdagen en weekenden te willen werken. [Eiseres] stelt voorts dat zij door de bedrijfsarts niet op de hoogte is gesteld van de inhoud van de email aan haar werkgeefster van 2 augustus 2010 [zie 2.5]. Uitgangspunt voor [eiseres] is de inhoud van de rapportage van de bedrijfsarts van 29 juli 2010 [zie 2.4]. [Eiseres] is met toestemming van de werkgeefster op vakantie gegaan, mits de bedrijfsarts hiertegen geen bezwaar had.
Op de vordering strekt in mindering de na 29 juli 2010 door Shoeby Fashion verrichte loonbetalingen.
3.2 Shoeby Fashion concludeert tot afwijzing van de vordering van [eiseres]. Shoeby Fashion voert daartoe aan dat de bedrijfsarts in tegenstelling tot zijn conclusie in de rapportage van 29 juli 2010, in een uitgebreide rapportage d.d. 2 augustus 2010 [eiseres] in staat acht 3 dagen per week 3 uur per dag representatieve werkzaamheden te verrichten. Het betreft werkzaamheden als de telefoon beantwoorden en kopjes koffie verstrekken aan klanten. Shoeby Fashion stelt hierop tevergeefs contact met [eiseres] te hebben opgenomen. Zij was op vakantie terwijl Shoeby Fashion de hiervoor gevraagde toestemming had geweigerd. Shoeby Fashion heeft het loon over de tijd dat zij op vakantie is geweest, van 29 juli 2010 tot 15 augustus 2010, niet uitbetaald, dat wil zeggen de loonwaarde met betrekking tot 3 dagen per week gedurende 3 x 3 uur.
Op 13 augustus 2010 is aan [eiseres] een aangepast werkschema overhandigd en haar uitgelegd waarom van haar verlangd werd op die bepaalde dagen de passende werkzaamheden te komen verrichten. [Eiseres] heeft dit geweigerd. [Eiseres] heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met de bedrijfsarts die haar gewezen heeft op de risico’s van het niet voldoen aan haar reïntegratieverplichtingen. [Eiseres] heeft haar werkzaamheden per 15 augustus 2010 niet hervat, reden waarom Shoeby Fashion over de periode van 15 augustus 2010 tot 1 september 2010, op dezelfde wijze als hiervoor omschreven, geen loon aan [eiseres] heeft betaald. [Eiseres] voldoet aan haar reïntegratieverplichtingen. Shoeby Fashion heeft per 1 september 2010 haar [volledige] loonbetalingsverplichting hervat.
4. beoordeling
4.1 Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening alleen dan aanleiding is, indien op grond van de thans gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat in een bodemprocedure de beslissing gelijkluidend zal zijn.
4.2 De kantonrechter is vooralsnog van mening dat de bodemrechter zal oordelen dat Shoeby Fashion op onjuiste gronden de loonbetaling jegens [eiseres] gedeeltelijk heeft opgeschort. De navolgende overwegingen liggen aan dit oordeel ten grondslag.
4.3 Shoeby Fashion baseert haar beslissing om het loon gedeeltelijk niet aan [eiseres] uit te betalen enkel op de inhoud van de aan haar verzonden toelichting van de bedrijfsarts. Kennelijk heeft de rapportage van de bedrijfsarts bij Shoeby Fashion een reactie uitgelokt richting de bedrijfsarts en heeft de bedrijfsarts vervolgens bij email van 2 augustus 2010 gereageerd richting Shoeby Fashion.
De conclusie in de rapportage d.d. 29 juli 2010 van de bedrijfsarts is duidelijk: [eiseres] is tot de voortgangscontrole bij de specialist op 30 augustus 2010 volledig arbeidsongeschikt. De inhoud van de email van 2 augustus 2010 van de bedrijfsarts wijkt af va zijn eerdere bevindingen in genoemde rapportage. Hij acht nu [eiseres] geschikt voor het verrichten van representatieve werkzaamheden gedurende 3 uur per dag. Saillant detail in deze is dat de bedrijfsarts zijn nieuwe bevindingen enkel rapporteert naar Shoeby Fashion en niet tevens naar [eiseres] toe. Dat [eiseres] vervolgens op 13 augustus 2010, nadat zij door Shoeby Fashion rauwelijks wordt geconfronteerd met een aangepast werkschema, de hakken in het zand zet komt de kantonrechter niet onbegrijpelijk voor, ook niet wanneer rekening wordt gehouden met het telefonische contact dat zij heeft gehad met [een medewerkster van] de bedrijfsarts na het gesprek met Shoeby Fashion. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] in dat telefoongesprek de bedrijfsarts heeft gesproken. Er is enkel gesproken over de gevolgen van het niet nakomen van het advies van de bedrijfsarts, zodat aannemelijk is dat onduidelijkheden in dat telefoongesprek bij [eiseres] niet zijn weggenomen. De gevolgen van voornoemde gang van zaken liggen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in de risicosfeer van Shoeby Fashion.
4.4 Shoeby Fashion stelt voorts dat [eiseres] gedurende de periode 29 juli 2010 tot 15 augustus 2010 op vakantie is geweest, terwijl zij haar toestemming hiervoor zou hebben onthouden. [Eiseres] is van mening dat zij met toestemming van Shoeby Fashion op vakantie mocht gaan, mits de bedrijfsarts hiertegen geen bezwaar zou hebben. Wat er ook zij van de al dan niet gegeven toestemming, de vakantie is kennelijk ook onderwerp van discussie geweest tussen de bedrijfsarts en Shoeby Fashion. De bedrijfsarts is in de email van 2 augustus 2010 duidelijk: ingeval van [eiseres] bestonden er geen medische bezwaren tegen een vakantie, mits de beperkingen in acht worden genomen. Daarvan uitgaande acht de kantonrechter [eiseres] in de bodemprocedure in staat aannemelijk te maken dat zij met toestemming van Shoeby Fashion dan wel de bedrijfsarts op vakantie is gegaan. Vooralsnog kan van een inhouding van loon, gedurende de periode welke [eiseres] op vakantie is geweest, geen sprake zijn.
4.5 Onweersproken is gesteld dat [eiseres] zich op 4 september 2010 beschikbaar heeft gesteld voor [therapeutische] werkzaamheden en dat Shoeby Fashion van dit aanbod geen gebruik heeft gemaakt. Ook deze opstelling van Shoeby Fashion ligt in haar risicosfeer en zij is gehouden de loonbetalingsverplichting jegens [eiseres] na te komen. Overigens heeft Shoeby Fashion in dat kader gesteld dat zij de loonbetalingsverplichting met ingang van 1 september 2010 volledig heeft hervat.
Uiteraard dienen de door Shoeby Fashion na 29 juli 2010 verrichte loonbetalingen in mindering te worden gebracht op de hierna uit te spreken veroordeling.
De over het loon gevorderde vakantiebijslag zal worden afgewezen, nu dit deel der vordering nog niet opeisbaar is.
4.6 In feite is de onderhavige kwestie ingegeven door een communicatieprobleem tussen partijen. Wanneer beide partijen door de bedrijfsarts op de hoogte waren gesteld van het feit dat hij desgevraagd op 2 augustus 2010 op 29 juli 2010 van mening was dat [eiseres] in staat was om op arbeidstherapeutische basis bij Shoeby Fashion representatieve werkzaamheden te verrichten, hadden partijen hieraan invulling kunnen geven. Dan was het gesprek tussen partijen waarschijnlijk anders verlopen. Nu werd [eiseres] rauwelijks geconfronteerd met een door Shoeby Fashion aangepast werkrooster, dat afweek van haar normale werktijden. Weliswaar mag van een werknemer een redelijke opstelling worden verwacht om aan de reïntegratie een zodanige invulling te geven, dat ook rekening wordt gehouden met de belangen van de werkgever, maar [eiseres] werd met de wens tot werkhervatting overvallen.
Ter terechtzitting heeft de kantonrechter het vermoeden uitgesproken dat terugkeer van [eiseres] op de werkvloer problematisch zal blijven. Niettemin is hij van oordeel dat daartoe een poging dient te worden ondernomen. In feite is er slechts een communicatieprobleem, ontstaan doordat [eiseres] niet op de hoogte was van de email van de bedrijfsarts van 2 augustus 2010. Tot aan het ongeval dat [eiseres] is overkomen, waarbij zij haar linkerarm heeft gebroken, is de verstandhouding tussen partijen immer goed geweest. Een verhelderend gesprek tussen partijen, waarbij beide partijen tonen oog te hebben voor de wederzijdse belangen, zou kunnen leiden tot een oplossing waarin beide partijen zich kunnen vinden. Ter mondelinge behandeling is door [eiseres] reeds aangegeven dat een aanpassing van het normale werkschema niet onbespreekbaar is. Zij zou dan het een en ander moeten regelen.
De kantonrechter acht een door hem afgedwongen wedertewerkstelling van [eiseres] niet in het belang van partijen. [Eiseres] lijdt, naar de kantonrechter begrijpt, nog steeds aan spanningsklachten verband houdend met het ontstane arbeidsconflict en partijen zijn nog in afwachting van een second opinion. Het initiatief tot overleg zal in deze door Shoeby Fashion [lees: [gedaagde]] moeten worden genomen.
4.7 In de gegeven omstandigheden, waarbij de kantonrechter partijen terugverwijst naar de onderhandelingstafel, is een toewijzing van enige verhoging op de grond van artikel 7:625 BW Pro over het loon van augustus 2010 niet op z’n plaats.
4.8 De van de zijde van [eiseres] gevorderde buitengerechtelijke kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking komen, nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten een schadepost voor [eiseres] vormen.
4.9 Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd als hierna te vermelden.
5. beslissing
5.1 Veroordeelt Shoeby Fashion om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 533,20 bruto per maand, zulks vanaf 29 juli 2010 tot aan de datum waarop de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is geëindigd, vermeerderd met de wettelijke hierover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.
5.2 Verstaat dat de door Shoeby Fashion na 29 juli 2010 aan [eiseres] verrichte loonbetalingen in mindering strekken op hetgeen hiervoor in de veroordeling onder 5.1 is toegewezen.
5.3 Compenseert de proceskosten tussen partijen, des dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
5.4 Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. H.J. Vos, kantonrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 14 oktober 2010 in aanwezigheid van de griffier.