Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 112825 / KG ZA 10-166
datum vonnis: 16 juli 2010 (ps)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Eiseres]
gevestigd te [plaats]
eiseres,
verder te noemen: [eiseres]
advocaat: mr. A. Visser te Wierden,
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [plaats]
gedaagde,
verder te noemen: [gedaagde]
advocaat: mr. Y.G.I. Schrader- Verseveld te Zwolle.
Het procesverloop
[eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 12 juli 2010. Ter zitting zijn verschenen: mr. A. Visser namens [eiseres] en mr. Schrader-Verseveld namens [gedaagde]. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1.1 In deze zaak staat het navolgende vast.
1.2 Tussen [eiseres] en [gedaagde] is in april 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [gedaagde] kort gezegd heeft aangenomen om in opdracht en voor rekening van [eiseres] een bouwkuip uit te graven.
1.3 [eiseres] heeft bij brief van 4 september 2008 de overeenkomst ontbonden op grond van een toerekenbare tekortkoming.
1.4 Bij arbitraal vonnis van 21 juni 2010 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is [eiseres] veroordeeld aan [gedaagde] een bedrag van € 38.000,-- exclusief BTW te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, vanaf 22 augustus 2008 vermeerderd met twee procentpunten vanaf 5 september 2008 tot de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeeld in de kosten van de arbitrale procedure.
De vordering van [eiseres] en de - zakelijk en voor zover relevant weergegeven- toelichting daarop:
2.1 [eiseres] heeft primair gevorderd schorsing te bevelen van de tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis totdat definitief op het door [eiseres] tegen dat vonnis in te stellen hoger beroep zal zijn beslist.
Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd schorsing te bevelen totdat [gedaagde] aan [eiseres] afdoende zekerheid heeft verstrekt voor de terugbetaling van het op basis van het arbitrale vonnis door [eiseres] verschuldigde bedrag vermeerderd met rente, welke zekerheid van kracht dient te blijven tot minimaal twee maanden nadat definitief op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep zal zijn beslist. Alsmede [gedaagde] te verbieden om totdat deze zekerheid is gesteld executiemaatregelen ten aanzien van het arbitrale vonnis te nemen, op straffe van een dwangsom van € 150.000,-- bij overtreding van dat verbod.
2.2 Daartoe heeft [eiseres] gesteld dat de in het arbitrale vonnis opgenomen veroordeling berust op diverse klaarblijkelijke juridische misslagen en dat [gedaagde] misbruik van haar executiebevoegdheid zou maken indien zij desalniettemin tot tenuitvoerlegging van dat vonnis overgaat. Ter zitting heeft [eiseres] haar beroep op een feitelijke misslag laten varen. Er is sprake van een restitutierisico, nu [gedaagde] geen activiteiten meer uitoefent. [eiseres] meent dat [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang bij uitoefening van haar executiebevoegdheid heeft.
2.3 Voorts heeft [eiseres] gesteld dat de arbiter zonder rechtsgrond een veroordeling tot betaling heeft uitgesproken, dat de arbiter de rechtsgronden op een niet toelaatbare manier heeft aangevuld, immers door buiten de rechtsstrijd van partijen te treden, en dat bij de vaststelling van de waarde van de ongedaanmakingsverbintenis van een onjuiste maatstaf is uitgegaan. Daarnaast is er in ieder geval sprake geweest van een verrassingsbeslissing en strijd met een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het recht op hoor en wederhoor.
2.4 Tevens is volgens [eiseres] een beroep op opschorting gedaan dat door de arbiter is beoordeeld als een beroep op verrekening en is het beroep op opschorting aan de hand van een onjuiste maatstaf beoordeeld.
Het –zakelijk en voor zover relevant weergegeven- verweer van [gedaagde]:
3.1 [gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.
3.2 Daartoe heeft [gedaagde] gesteld dat het in een executiegeschil enkel mag gaan over de wijze van executie, de rechtmatigheid en de opportuniteit ervan. Een juridische of feitelijke misslag betreft een zo evidente of aperte vergissing in het recht of de feiten, dat daarover geen redelijke twijfel zal bestaan.
3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een feitelijke of juridische misslag. De arbiter is niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. [gedaagde] heeft aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in opdracht en voor rekening van [eiseres] verrichte werkzaamheden. Door de arbiter is vastgesteld dat [gedaagde] haar opdracht deels is nagekomen. Nu de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft, is naar de mening van [gedaagde] de betalingsverplichting vóór het moment van ontbinding overeind gebleven, zodat daarvan nakoming kan worden gevorderd. [gedaagde] heeft verder gesteld dat zij in de arbitrale procedure standpunten heeft ingebracht waaruit kan worden opgemaakt dat zij heeft gewild een op grond van artikel 6:272 BW Pro gebaseerde vordering in te stellen.
3.4 Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is volgens [gedaagde] evenmin sprake. [eiseres] heeft zelf bij dupliek het debat over artikel 6:272 BW Pro geïnitieerd en heeft daaromtrent tijdens de mondelinge behandeling eveneens de gelegenheid gehad om hierop te reageren. Van een verrassingsbeslissing kan derhalve geen sprake zijn.
3.5 Voorts is [gedaagde] van mening dat [eiseres] geen beroep op opschorting, maar een beroep op verrekening heeft gedaan, nu zij niet wil presteren maar verrekenen. Terecht is door de arbiter gesteld dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een opeisbare vordering op [gedaagde] heeft, zodat ook een beroep op opschorting niet slaagt.
3.6 Tot slot heeft [gedaagde] gesteld dat [eiseres] in de arbitrale procedure geen bezwaar heeft gemaakt tegen de uitvoerbaarheid bij voorraad en dat onzorgvuldig procederen geen reden mag zijn tot het verbieden van de executie of tot het achteraf bezwaar maken tegen de toegewezen en onbetwiste uitvoerbaarheid bij voorraad.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
4.1 Door [gedaagde] is het spoedeisend belang van [eiseres] bij de onderhavige vordering niet betwist. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang gelet op de aard van de vordering ook reeds gegeven. De voorzieningenrechter zal derhalve overgaan tot de materiële beoordeling van het geschil.
4.2 In een executiegeschil ex artikel 438 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant ([gedaagde]), mede gelet op de belangen aan de zijde van geëxecuteerde ([eiseres]) die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. De voorzieningenrechter kan derhalve enkel schorsing van de tenuitvoerlegging bevelen in geval van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [gedaagde]. Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van [eiseres] een noodtoestand zal doen ontstaan, waarvoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.3 Onweersproken is de stelling van [gedaagde] dat volgens de Statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouw het scheidsgerecht beslist als goede mannen naar billijkheid en derhalve niet naar de regelen des rechts, zodat de voorzieningenrechter daarvan uit dient te gaan in het kader van deze procedure.
4.4 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de arbiter, in ogenschouw genomen diens mogelijkheden om naar billijkheid te oordelen, binnen de contouren van de rechtsstrijd gebleven. Door [gedaagde] was betaling van de factuurbedragen gevorderd in het kader van nakoming van de overeenkomst. De arbiter heeft het mindere, namelijk 80% van de factuurbedragen, toegewezen, omdat ondanks de ontbonden overeenkomst naar zijn oordeel [gedaagde] wel recht heeft op betaling van een groot deel van haar facturen. Door [eiseres] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de arbiter met dit oordeel buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden.
4.5 Van schending van het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin gebleken. Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat zij over en weer in de gelegenheid zijn gesteld om op elkaars stellingen te reageren. Door [eiseres] is onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke wijze dit beginsel niettemin zou zijn geschonden, zodat de voorzieningenrechter het ervoor houdt dat van een dergelijke schending geen sprake is. Voorts is onvoldoende gebleken dat er sprake is geweest van een dusdanige verrassingsbeslissing dat er sprake is van een juridische misslag.
4.7 In overweging 22 van het arbitraal vonnis heeft de arbiter overwogen dat ook voor opschorting van enige betalingsverplichting van [eiseres] geen ruimte is, nu [eiseres] heeft verzuimd aannemelijk te maken dat zij een opeisbare vordering heeft op [gedaagde]. De voorzieningenrechter is, mede gelet op de inhoud van artikel 6:52 BW Pro, niet gebleken dat de arbiter een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
4.8 De voorzieningenrechter is tot slot niet gebleken van een klaarblijkelijke juridische misslag met betrekking tot de waardering op grond van artikel 6:272 BW Pro die tot schorsing van de executie zou moeten leiden.
4.9 Gelet op al het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat binnen het beperkte toetsingsbereik van een executie kort geding als het onderhavige, noch van een feitelijke of juridische misslag, noch van nieuwe feiten, is gebleken. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis dient daarom te worden afgewezen.
4.10 [eiseres] dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding te worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vordering van [eiseres] af.
II. veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 263,-- aan verschotten en € 527,-- aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.