Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 10 / 142 BSTPL N1 V
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene Pro wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[Verzoekster],
gevestigd te Enschede, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.S. Haakmeester, advocaat te Amsterdam,
en
de Raad van de gemeente Enschede,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 14 december 2009.
2. Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2009 heeft verweerder vrijstelling verleend volgens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Deze vrijstelling ziet op een drietal bestemmingsplannen en maakt het mogelijk de Auke Vleerstraat in Enschede te verbreden, een fietsbrug aan te leggen en daarmee samenhangende maatregelen te treffen.
Hiertegen heeft verzoekster bij brief van 28 januari 2010 beroep ingesteld. Bij fax van 1 februari 2010 heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het bestreden besluit tot 6 weken nadat de rechtbank op het beroep heeft beslist.
Verweerder heeft op 11 februari 2010 een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht. Daarna hebben partijen nadere stukken overgelegd.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld op de openbare zitting van 2 maart 2010. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [directeur], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich heeft laten vertegenwoordigen door E.G.T. van ’t Erve en G.J.W. Waanders, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente.
3. Overwegingen
1. Volgens artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, als tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat ook de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.1. De voorzieningenrechter neemt de volgende feiten als vaststaand aan. Deze feiten hebben partijen niet betwist, terwijl de voorzieningenrechter ook anderszins geen reden heeft om aan de juistheid ervan te twijfelen.
2.2. Bij brief van 19 juni 2008 heeft de gemeente Enschede, vertegenwoordigd door de Directeur Stedelijke Ontwikkelingsprojecten, het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede verzocht vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO te verlenen ten behoeve van de verdubbeling van de Auke Vleerstraat vanaf de kruising met de Westerval tot en met de aansluiting Twekkeler Es.
2.3. Het ontwerpvrijstellingsbesluit heeft vanaf 23 januari tot en met 5 maart 2009 ter inzage gelegen. Bij brief van 4 maart 2009 heeft verzoekster een zienswijze naar voren gebracht.
2.4. Gedeputeerde Staten hebben, op een daartoe strekkend verzoek van het college, op 14 september 2009 een verklaring van geen bezwaar afgegeven.
3.1. De WRO is met ingang van 1 juli 2008 ingetrokken en vervangen door een nieuwe Wet op de ruimtelijke ordening (Wro). Artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Invoeringswet Wro) bepaalt echter, voor zover relevant, dat het recht zoals dat gold vóór 1 juli 2008 van toepassing blijft ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend vóór die datum.
3.2. Artikel 19, eerste lid, van de WRO bepaalt, voor zover relevant, onder andere dat de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling kan verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben.
4.1. Verzoekster heeft aangevoerd dat de voorbereiding van het bestreden besluit niet goed is verlopen omdat bij de terinzagelegging van het ontwerpbesluit niet ook twee onderzoeksrapporten ter inzage zijn gelegd. Dit is ten eerste een rapport van GeoControl van september 2008 getiteld “Bepaling van de mogelijke toekomstige bodemdaling boven boringen 239-247 in de omgeving van de Auke Vleerstraat”. Ten tweede is dit het rapport van Eelerwoude van 31 oktober 2006 getiteld “Flora- en fauna-onderzoek Havengebed Enschede”.
Volgens verweerder was het niet noodzakelijk deze rapporten ter inzage te leggen.
4.2. Volgens artikel 19a, vierde lid, van de WRO is op de voorbereiding van het bestreden besluit afdeling 3.4 van de Awb van toepassing. Artikel 3:11, eerste lid, van deze afdeling bepaalt dat het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage legt. Deze bepaling heeft tot doel alle betrokkenen in staat te stellen tegen het besluit gemotiveerd zienswijzen in te dienen.
4.3. In plaats van het rapport van GeoControl hebben wel een brief van AkzoNobel van 21 oktober 2008 en brieven van het Staatstoezicht op de Mijnen van 7 januari 2009 en 18 februari 2009 ter inzage gelegen. Verweerder beschikte op dat moment niet over het rapport van GeoControl. De genoemde brieven bevatten een inschatting van de mogelijke bodemdaling nabij het wegtracé en een opsomming van de te treffen maatregelen. Beide brieven zijn gebaseerd op het rapport van GeoControl. AkzoNobel, het Staatstoezicht op de Mijnen en de gemeente Enschede hebben afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een protocol. Op grond van dit protocol brengen AkzoNobel en het Staatstoezicht op de Mijnen advies uit aan de gemeentelijke instanties over mogelijke maaivelddaling op locaties waar ruimtelijke ontwikkelingen zijn voorzien.
4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat het hier niet gaat om een wettelijke adviestaak die afdoet aan de verantwoordelijkheid van verweerder om in te schatten of eventuele risico’s in de weg staan aan het bestreden besluit. Verweerder dient zich zelf een oordeel te vormen over de wijze van totstandkoming en de deugdelijkheid van het advies. Verweerder dient daarvoor te beschikken over de stukken die aan het advies ten grondslag liggen. Anders kan hij zijn toetsende rol niet vervullen, hoe marginaal die toetsing ook zal zijn, gelet op verweerders stelling dat de gemeente zelf niet over de deskundigheid beschikt om alle technische aspecten van het rapport van GeoControl te beoordelen. Ook voor personen die overwegen een zienswijze in te dienen en daartoe de adviezen van AkzoNobel en het Staatstoezicht op de Mijnen willen beoordelen, had het rapport ter inzage moeten liggen. Met de samenvatting van het rapport van GeoControl dat in de genoemde adviezen ligt besloten, kan niet worden volstaan. Betrokkenen moeten in staat worden gesteld zich zelf een oordeel te vormen over de informatie vervat in deze stukken en zij hoeven er niet op te vertrouwen dat de in de adviezen opgenomen resultaten en conclusies alle relevante informatie bevatten.
4.5. In plaats van het rapport van Eelerwoude van 2006 heeft wel een ander rapport van Eelerwoude ter inzage gelegen, namelijk van 10 juli 2008 getiteld “Onderzoek Flora- en Faunawet locatie Auke Vleerstraat, Enschede”. Het rapport uit 2006 bevat onderzoeksinformatie en conclusies die zijn gebruikt voor het rapport uit 2008. De bevindingen van het in 2006 uitgevoerde onderzoek zijn echter uitgebreider en gedetailleerder weergegeven in het rapport van 2006 dan in het rapport van 2008. Bovendien wijzigt het rapport van 2008 een conclusie uit het rapport van 2006. Hieruit volgt dat het rapport uit 2006 redelijkerwijs nodig is voor de beoordeling van het ontwerpbesluit.
4.6. Het voorgaande betekent dat bij de voorbereiding van het bestreden besluit artikel 3:11 van Pro de Awb is geschonden. Het is de vraag of dit gebrek bij de beoordeling van de hoofdzaak uiteindelijk met een beroep op artikel 6:22 van Pro de Awb kan worden gepasseerd. Vooralsnog moet die vraag echter ontkennend worden beantwoord. Voorwaarde daarvoor is immers dat niet alleen verzoekster maar ook andere belanghebbenden niet in hun belangen zijn geschaad. Dit kunnen ook potentiële indieners van zienswijzen zijn die mogelijk vanwege het ontbreken van de betreffende stukken geen zienswijzen naar voren hebben gebracht. Daarover is nog niet voldoende bekend.
5.1. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat het besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid. Zij stelt dat het onderzoek naar de flora en fauna in het gebied waarvoor vrijstelling wordt verleend, onvoldoende uitgebreid is geweest.
Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat het onderzoek uitgebreider is geweest dan verzoekster meent en dat nader onderzoek onnodig was.
5.2. Artikel 3:2 van Pro de Awb verplicht een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Als een ruimtelijk plan verstrekkende gevolgen heeft voor flora en fauna dan dient voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit te worden onderzocht welke planten en diersoorten hun natuurlijke leefomgeving in het plangebied hebben en welke gevolgen de planontwikkeling heeft voor het voortbestaan van deze planten en diersoorten in hun natuurlijke leefomgeving.
5.3. De voorzieningenrechter overweegt dat voor zover het bestreden besluit het mogelijk maakt dat plekken met bomen en andere begroeiing worden vervangen door een weg en een fietsbrug, dit verstrekkende gevolgen heeft voor eventuele op deze plekken aanwezige flora en fauna. Het hiervoor genoemde rapport van Eelerwoude uit 2008 beschrijft een onderzoek dat zich heeft beperkt tot twee locaties van het gebied waarvoor de vrijstelling wordt verleend: een plek ter hoogte van het ter plaatse aanwezige bedrijf Farwick (locatie 1) en een plek op de hoek van de Henrik ter Kuilestraat en de Auke Vleerstraat (locatie 2). De rest van het traject is niet onderzocht. Volgens verweerder is de reden hiervoor dat het voorkomen van beschermde flora- en faunasoorten op deze plaatsen onwaarschijnlijk is vanwege het huidige gebruik van de grond (wegdek of berm) en verstorende factoren als verkeer, verlichting, geluid en periodiek onderhoud (maaien van de berm). De juistheid van deze stellingen is echter niet door een deskundige onderbouwd. Evenmin is het geheel ontbreken van beschermde soorten nabij wegen een feit van algemene bekendheid. De voorzieningenrechter kan daarom de stelling niet zonder meer als juist aanvaarden, zodat er op dit moment van moet worden uitgegaan dat het onderzoek van verweerder onvolledig is geweest.
5.4. Verder is niet voldoende duidelijk welk onderzoek heeft plaatsgevonden op locatie 2. (In het rapport van Eelerwoude uit 2006 wordt deze plek aangeduid als locatie 5.) Het rapport uit 2008 vermeldt dat het veldonderzoek zich heeft geconcentreerd op locatie 1, omdat locatie 2 al in 2006 uitgebreid is onderzocht. Dit suggereert een beperkt onderzoek, waarvan de resultaten niet als zodanig zijn weergegeven. Weliswaar zou de tekst van het rapport uit 2008 zodanig kunnen worden uitgelegd dat op locatie 2 toch enig onderzoek is verricht, maar dit is niet voldoende duidelijk. Dit onderzoek is wel van belang omdat het rapport uit 2006 concludeert dat een populatie van vleermuizen zal verdwijnen als ook een aantal boselementen verdwijnt. Op de zitting heeft verweerder medegedeeld dat met deze boselementen wordt gedoeld op twee plekken: locatie 2 (locatie 5 in het rapport uit 2006) en een in het verlengde hiervan gelegen, ongeveer even grote boomgroep (locatie 6 in het rapport uit 2006). Daarmee is niet uit te sluiten dat het kappen van bomen op locatie 2 een ernstige verstoring van de genoemde vleermuispopulatie teweegbrengt. Het is onbekend of voor een dergelijke verstoring een ontheffing van de betreffende verbodsbepaling van de Flora- en Faunawet zou kunnen worden verleend. Verweerder had het bestreden besluit niet mogen nemen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Flora- en Faunawet aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
5.5. De voorbereiding van het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb verlopen. Dit gebrek is op dit moment nog niet hersteld.
6.1. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de archeologische objecten die zich bevinden in het tracé van de wegverbreding onvoldoende worden beschermd. Volgens verzoekster moeten deze objecten in situ worden behouden, dus in de grond zelf. Voor zover zij toch ex situ, dus door opgraving, zullen worden behouden, ontbreekt een voorwaarde van die strekking in het bestreden besluit.
Verweerder meent dat behoud in situ én ex situ niet nodig is, maar dat toch een opgraving zal plaatsvinden. Dit is vermeld in de toelichting bij het ontwerpbestemmingsplan dat de ruimtelijke onderbouwing vormt voor het bestreden besluit. Omdat de vrijstelling is verleend “overeenkomstig hetgeen bepaald is” in dit ontwerp “Auke Vleerstraat Fase 1”, is de opgraving als voorwaarde verbonden aan de vrijstelling.
6.2. Artikel 38a van de Monumentenwet 1988 (Mw 1988) schrijft onder andere voor dat de gemeenteraad bij de vaststelling van een bestemmingsplan en bij de bestemming van de in het plan begrepen grond, rekening houdt met de in de grond aanwezige dan wel te verwachten monumenten. Artikel 41, tweede lid, aanhef en onder b, van de Mw 1988 bepaalt dat in het belang van de archeologische monumentenzorg aan een ontheffing als bedoeld in de artikelen 3.6, eerste lid, onder c, 3.22 of 3.23 van de Wro of een projectbesluit als bedoeld in die wet in ieder geval de verplichting tot het doen van opgravingen als voorschrift kan worden verbonden.
Tot 1 juli 2008 bevatte artikel 41 van Pro de Mw 1988 dezelfde bevoegdheid voor onder andere de vrijstelling van artikel 19 van Pro de WRO. De Invoeringswet Wro wet waarmee het huidige artikel 41 van Pro Mw 1988 is ingevoerd, geeft op dit punt geen overgangsrecht. De strekking van de bepaling is echter onveranderd, terwijl de thans genoemde ontheffingen en de voorheen genoemde vrijstellingen gelijksoortige figuren zijn. De voorzieningenrechter oordeelt daarom dat het ook ten tijde van het bestreden besluit nog mogelijk was aan een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van Pro de WRO de voorwaarden te verbinden die zijn genoemd in artikel 41 van Pro de Mw 1988.
De voorzieningenrechter begrijpt het wettelijke stelsel als een zorgplicht van verweerder voor archeologische monumenten.
Volgens artikel 3:4, eerste lid, van de Awb weegt een bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
6.3. In opdracht van verweerder heeft Synthegra twee onderzoeken uitgevoerd naar de archeologische waarden in het plangebied. Het eerste is een “Bureau-onderzoek” van 13 juni 2008, het tweede is een “Inventariserend veldonderzoek d.m.w. proefsleuven” van 18 juni 2009. Dit tweede onderzoek concludeert dat een deel van het toekomstige wegtracé een nederzettingsterrein zal doorkruisen uit de bronstijd tot de inheemse tijd. Om grond van de gehanteerde criteria en parameters is deze vindplaats behoudenswaardig. Het streven is naar behoud in situ. Als dit na een belangenafweging niet mogelijk is, wordt geadviseerd de site ex situ te behouden. Het betreffende deel van het wegtracé bevindt zich in de onderzochte zuidelijke zandrug, in het onderzoek aangeduid als werkput 2. (Dit is op bladzijde 29 van het rapport abusievelijk aangeduid als werkput 1. Werkput 1 wordt echter al op bladzijde 28 besproken, terwijl volgens de tekening op bladzijde 8 werkput 2 de zuidelijke locatie is.) Werkput 2 bevindt zich in het gebied waarvoor het bestreden besluit vrijstelling moet verlenen omdat de huidige bestemming de verbreding van de weg niet toestaat.
6.4. Burgemeester en wethouders hebben op 17 juni 2009 een selectiebesluit genomen waarbij zij hebben beslist dat de archeologische monumenten in de zuidelijke zandrug niet behouden hoeven te blijven. Dit besluit is gebaseerd op de Nota archeologie (selectieagenda genoemd) die verweerder op 28 januari 2008 heeft vastgesteld. Voor zover deze nota een beleidsregel inhoudt waaraan verweerder is gebonden, betwijfelt de voorzieningenrechter of deze beleidsregel berust op een juiste feitelijke grondslag en in stand kan blijven. De regio-archeoloog heeft immers volgens het selectiebesluit de veronderstelling bestreden die ook aan de Nota ten grondslag ligt, namelijk dat al voldoende bekend is over deze periode van de geschiedenis. Daarmee bestaat ook twijfel of het selectiebesluit zelf juist is. Overigens strekt deze twijfel zich niet uit tot de afweging tussen behoud in situ en behoud ex situ. De regio-archeoloog vermeldt op dit punt immers niets, zodat behoud ex situ in beginsel mogelijk is.
6.5. Uitgaande van de onrechtmatigheid van het selectiebesluit, is verweerder onvoldoende anderszins aan de hiermee gemoeide belangen tegemoetgekomen. In de toelichting op het ontwerpbestemmingsplan heeft verweerder vermeld: “Nadat er tegen dit selectiebesluit bezwaren waren gerezen van de zijde van Saxion, is alsnog besloten om in dit specifieke geval tot behoud ex situ over te gaan. De opgravingen zullen in het najaar van 2009 worden uitgevoerd door een daarvoor gecertificeerd bureau.” Dit voornemen is nergens anders vastgelegd. De tekst maakt duidelijk dat de opgraving geschiedt op vrijwillige basis. Het selectiebesluit is immers niet herroepen, terwijl het standpunt van de regio-archeoloog kennelijk geen rol speelt. Anders dan verweerder, neemt de voorzieningenrechter niet aan dat de opgraving van de archeologische monumenten als voorwaarde aan de vrijstelling is verbonden in de zin van artikel 41 van Pro de Mw 1988. De verwijzing in het bestreden besluit naar het bestemmingsplan, maakt niet dat alle in de toelichting genoemde, voorgenomen activiteiten als voorwaarde aan de vrijstelling zijn verbonden. Daar komt bij het genoemde, onverplichte karakter van de geplande opgraving en het ontbreken van een bepaling dat de opgraving dient plaats te vinden voorafgaand aan de aanleg van de weg en de fietsbrug.
6.6. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder op dit punt de betrokken archeologische belangen onvoldoende in zijn afweging heeft betrokken. Hij heeft daarmee gehandeld in strijd met artikel 3:4 van Pro de Awb, die tot een volledige belangenafweging verplicht.
7. Verzoekster heeft in eerste instantie aangevoerd dat onvoldoende maatregelen worden getroffen om de eventuele maaivelddaling boven zoutcavernes in het projectgebied blijvend te controleren. Na uitleg door verweerder heeft verzoekster erkend dat haar standpunt berust op een onjuiste lezing van de stukken. Deze grond van het verzoek blijft daarom buiten bespreking.
8.1. Verzoekster heeft zich ook gekeerd tegen het bestreden besluit, voor zover daarin wordt betoogd dat de economische uitvoerbaarheid van het project aannemelijk is. Volgens verzoekster is het laatste subsidiedeel verleend tot een te laag bedrag en is geen rekening gehouden met kostenstijgingen en eventueel te betalen schadevergoedingen.
Verweerder blijft van mening dat de uitvoerbaarheid is gewaarborgd.
8.2. De voorzieningenrechter dient te beoordelen of het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het bouwplan financieel uitvoerbaar is en de verwezenlijking daarvan is gewaarborgd en daarmee de ruimtelijke onderbouwing voldoet aan de eisen die daaraan in dit geval dienen te worden gesteld.
8.3. Met de verbreding van de Auke Vleerstraat en de aanleg van de fietsbrug is een bedrag gemoeid van bijna tien miljoen euro. Dit bedrag wordt geput uit subsidies en de eigen financiële middelen van de gemeente Enschede. Verweerder heeft alle subsidiebeschikkingen overgelegd. De meest recente beschikking vermeldt een bedrag dat ongeveer € 75.000 kleiner is dan begroot. Vanwege de omvang van het project en de algemeen beschikbare financiële middelen van de gemeente Enschede acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat dit kleine verschil op de subsidiebeschikking, maar ook een eventuele kostenstijging, zodanig is dat de realisatie van het project daardoor in gevaar komt.
9. In eerste instantie heeft verzoekster betoogd dat het bestreden besluit, met name het ontwerpbestemmingsplan dat de ruimtelijke onderbouwing vormt, niet in overeenstemming is met provinciale regels en het provinciale beleid op het gebied van water en landschap. Verweerder heeft in de toelichting bij het ontwerpbestemmingsplan echter nader gemotiveerd waarom het project hier wel in past. Na kennisneming van deze toelichting heeft verzoekster haar standpunt op de zitting niet nader inhoudelijk kunnen onderbouwen. Daarbij heeft zij vermeld dat zij bij het opstellen van de gronden van de voorlopige voorziening nog geen weet had van deze nadere toelichting. De voorzieningenrechter begrijpt daarom dat verweerder ook in de ogen van verzoekster is geslaagd in zijn nadere onderbouwing en deze grond geen nadere bespreking behoeft.
10.1. Ook heeft verzoekster betoogd dat verweerder geen gebruik had mogen maken van de door gedeputeerde staten van Overijssel (GS) afgegeven verklaring van geen bezwaar. GS zouden namelijk niet hebben getoetst aan de toepasselijke regels en beleidsvisies.
Verweerder heeft dit betwist.
10.2. Ingevolge artikel 19a, achtste lid, van de WRO, voor zover van belang, kunnen gedeputeerde staten de verklaring van geen bezwaar weigeren wegens strijd met een goede ruimtelijke ordening.
10.3. In de verklaring van geen bezwaar van 14 september 2009 hebben GS vermeld dat het project in overeenstemming is met ruimtelijk beleid, zoals dat is neergelegd in het Streekplan Overijssel 2000+ (Streekplan) en de Handreiking en beoordeling ruimtelijke plannen (Handreiking).
Het Streekplan is bij de invoering van Wro gelijkgesteld aan een structuurvisie in de zin van artikel 2.2 van de Wro. Op 1 juli 2009 hebben provinciale staten van Overijssel de Omgevingsvisie vastgesteld. Ook dit is een structuurvisie. De Omgevingsvisie vermeldt niet expliciet dat het Streekplan wordt ingetrokken. Evenmin bevat de Omgevingsvisie overgangsbepalingen.
De Handreiking is vastgesteld door GS en houdt, volgens hoofdstuk 1 van de Handreiking, beleidsregels in voor onder andere de beoordeling van verklaringen van geen bezwaar. Op 1 juli 2009 hebben provinciale staten ook de Omgevingsverordening Overijssel 2009 (Omgevingsverordening) vastgesteld, die in werking is getreden op 1 september 2009. Ook hier ontbreekt overgangsrecht. Wat met de Handreiking is gebeurd is niet bekend. De artikelen 1.1.2. en 1.1.3. van de Omgevingsverordening bepalen bij welke besluiten de bepalingen van de verordening in acht moeten worden genomen. In deze artikelen wordt de verklaring van geen bezwaar niet genoemd, wel een bestemmingsplan. Het ontwerpbestemmingsplan dat de ruimtelijke onderbouwing vormt voor het bestreden besluit zal aan deze eisen moeten voldoen.
10.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat onvoldoende feitelijke informatie voorhanden is over het voor de verklaring van geen bezwaar geldende toetsingskader. Dit zal nader moeten worden onderzocht. Gelet op rechtsoverweging 2.8 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 10 maart 2010 (LJN BL7001) neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt dat aan de Omgevingsvisie en de Omgevingsverordening had moeten worden getoetst.
10.5. Er kan daarom niet worden vastgesteld of GS hebben gehandeld in overeenstemming met artikel 19a van de WRO.
11.1. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden met de gevolgen die zij zal ondervinden van de uitvoering van het project waarvoor het bestreden besluit vrijstelling verleent. Als exploitant van een tankstation zal zij schade lijden omdat door de wegverbreding een rechtstreekse afrit van de Auke Vleerstraat naar het tankstation zal vervallen.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat er geen schade is en eventueel wel te lijden schade geen gevolg is van het bestreden besluit. De afsluiting van de afrit zou namelijk ook al onder het geldende planologische regime mogelijk zijn, zonder dat daarvoor een vrijstelling nodig is, bijvoorbeeld door de aanleg van een groenstrook.
11.2. Het huidige bestemmingsplan dat geldt voor de plaats van de afrit, is het bestemmingsplan “Havengebied”. In dit bestemmingsplan heeft de afrit deels de bestemming “Verkeersdoeleinden categorie 1” en deels de bestemming “Bedrijven”. Het is niet komen vast te staan dat de afrit in strijd is met de bepalingen van dit bestemmingplan. De afrit zou worden afgesloten door de aanleg van een parallelweg naast de Auke Vleerstraat, met fietspaden aan beide zijden, die nu niet in deze vorm planologisch mogelijk is. De parallelweg komt onder andere te liggen op gronden met de bestemming “Bedrijven”. Deze bestemming staat een dergelijke weg niet toe. Voor de aanleg is dus een vrijstelling nodig. Het bestreden besluit verleent deze vrijstelling voor een concreet plan, namelijk de inrichting zoals neergelegd in de tekening die bij de aanvraag voor de vrijstelling is gevoegd. Dit plan houdt de afsluiting van de afrit in. In die zin ligt de afsluiting besloten in het bestreden besluit en dient verweerder met de gevolgen van die afsluiting rekening te houden in zijn belangenafweging.
11.3. Uit het bestreden besluit volgt dat deze belangenafweging berust op het uitgangspunt dat verzoekster geen schade lijdt. Dit uitgangspunt wordt echter ondergraven door het door verweerder zelf overgelegde rapport van onderzoeksbureau Star Line, dat concludeert dat verzoekster op korte termijn een verminderde omzet zal hebben van maximaal 7,5%. Op zichzelf hoeft schade aan een derde niet steeds in de weg te staan het verlenen van een vrijstelling. Eventuele schade kan mogelijk worden gecompenseerd door toekenning van een vergoeding. Een vrijstelling is eerst onrechtmatig als de schade onevenredig is. Verweerder heeft echter nog geen standpunt ingenomen of de schade onevenredig is in deze zin, hetzij uitgaande van de (kortetermijn)schade zoals verweerder die zelf heeft becijferd, hetzij uitgaande van de getallen van verzoekster.
11.4. De voorzieningenrechter concludeert daarom dat de belangenafweging zoals op dit punt vereist door artikel 3:4 van Pro de Awb, niet heeft plaatsgevonden.
12.1. Gelet op het voorgaande bestaat er twijfel of (de rechtsgevolgen van) het bestreden besluit in beroep in stand kan blijven. Het is niet op voorhand duidelijk dat alle gebreken zijn te herstellen. Ongetwijfeld heeft verweerder belang bij tijdige aanvang van de werkzaamheden, maar dit werk zou in ieder geval aan de betrokken belangen van flora en fauna en van archeologische monumentenzorg onherstelbare schade kunnen toebrengen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat de gemeente Enschede weliswaar opdracht heeft gegeven tot het doen van opgravingen, maar dat deze werkzaamheden nog niet zijn voltooid. Daarom zal de voorzieningenrechter het bestreden besluit schorsen.
12.2. De voorzieningenrechter acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep. Dit zijn reiskosten ad € 11,-- (retour Enschede-Almelo) en de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 874,--. Deze laatste kosten worden gewaardeerd op één punt voor het indienen van het verzoekschrift en één punt voor het bijwonen van de zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo, recht doende:
- wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit.
- veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 885,--, door verweerder te betalen aan verzoekster;
- verstaat dat verweerder aan verzoekster het griffierecht ad € 297,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gedaan door mr. M.E. van Wees, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
buiten staat te tekenen
Uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2010.
Afschrift verzonden op 17 maart 2010
wn