Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 330852 CV EXPL 1534/10
Uitspraak : 17 maart 2010
Vonnis in kort geding in de zaak van:
…
wonende te …
eisende partij
hierna ook wel te noemen: eiser
gemachtigde: mr. A.L. Mijnssen
advocaat te Apeldoorn
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X-FLOW B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: X-Flow
gemachtigde: mr. M.A.M. Oude Breuil
advocaat te Enschede
1. Het verloop van de procedure:
1.1 Eiser heeft bij dagvaarding van 10 februari 2010 X-Flow in kort geding betrokken. Op 3 maart 2010 is de zaak behandeld. Namens X-Flow verschenen haar commercieel directeur … en een vertegenwoordigster van haar afdeling personeelszaken, mevrouw …. Beide gemachtigden hebben de standpunten van partijen mondeling toegelicht. Het vonnis is bepaald op heden.
2. De voorshands vaststaande feiten:
2.1 X-Flow, een “spin off” van de Technische Universiteit Twente, is een onderneming op het gebied van waterzuiveringsinstallaties die gebaseerd zijn op membraantechnologieën.
2.2 Eiser, geboren in 1968, treedt op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 1 oktober 2008 tot 1 oktober 2009 als Global Sales manager Airlift MBR in dienst van X-Flow. Direct daarop aansluitend wordt een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten, nu voor de periode van 1 oktober 2009 tot 1 april 2010. In deze tweede arbeidsovereenkomst is de functie van eiser aangeduid als Area Sales manager Middle East. Het brutosalaris van eiser wordt € 5.162,00 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
2.3 In de laatste arbeidsovereenkomst is een geheimhoudingsclausule opgenomen, die erop neerkomt dat hij, ook na beëindiging van deze overeenkomst, geheimhouding moet betrachten ter zake van alle vertrouwelijke gegevens die op X-Flow betrekking hebben. Daarnaast is in de arbeidsovereenkomst (artikel 11) een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Het concurrentiebeding, verbiedt eiser om gedurende 24 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in dienst te treden van een onderneming die zich bezig houdt met activiteiten die gelijk zijn aan of die concurrerend zijn met de activiteiten van X-Flow. Het relatiebeding verbiedt eiser gedurende vorenbedoelde 24 maanden relaties en opdrachtgevers van X-Flow direct of indirect te benaderen en met hen – op welke wijze dan ook – zaken te doen en contacten te onderhouden. In artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst is bepaald dat in het geval eiser het concurrentiebeding en/of het geheimhoudingsbeding en/of het relatiebeding schendt, hij een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,00 voor iedere overtreding verbeurt, alsmede een boete van € 10.000,00 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt.
2.4 Op 23 december 2009 schrijft X-Flow aan eiser onder meer:
“Op 1 oktober 2008 bent u bij X-Flow BV in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 12 maanden. Per 1 oktober 2009 is uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd met een duur van 6 maanden.
In het gesprek met de heer … (ktr.: de commercieel directeur) is aan u toegelicht dat wij van mening zijn dat u onvoldoende gefunctioneerd heeft in de functie die u op basis van uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vervulde.
Uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zal van rechtswege eindigen op 1 april 2010 waardoor 31 maart 2010 formeel uw laatste werkdag zal zijn.”
Later heeft X-Flow laten weten dat zij de duur van het concurrentiebeding wil beperken tot een periode van 12 maanden, te rekenen vanaf 1 april 2010.
2.5 In het kader van zijn werkzaamheden in het Midden Oosten wordt eiser vergezeld door de heer …, die de techniek van de X-Flow-producten aan de potentiële klanten moet uitleggen. Eiser heeft geen opleiding gevolgd, waardoor hij in staat is de membraantechnologieën aan klanten uiteen te zetten. Daarbij komt de door X-Flow ontwikkelde techniek zo geheim is dat het zelfs de verkopers van X-Flow niet is toegestaan de locaties te bezoeken waar de productie plaatsvindt.
2.6 Eiser is na 23 december 2009 gaan solliciteren naar diverse functies en dat resulteert erin dat hij met ingang van 1 april 2010 als Global Sales Director in dienst kan treden van WaterQ Europe BV in Nijmegen, hierna te noemen WaterQ. Hij kan daar € 5.600,00 bruto per maand verdienen, te vermeerderen met vakantietoeslag. Een eventuele bonus kan maximaal 15 % van het bruto jaar salaris bedragen. In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Centraal Gelderland is de bedrijfsomschrijving van WaterQ als volgt:
“Het adviseren met betrekking tot waterzuiveringssystemen alsmede het leveren, importeren, exporteren, installeren en onderhouden van producten op het gebied van waterzuivering.”
WaterQ gebruikt in haar systemen membraantechnologieën die gelijksoortig zijn aan die van X-Flow. (WaterQ heeft op haar website een cat-tekening geproduceerd waarop een membraansysteem staat afgebeeld dat afkomstig is van X-Flow.)
2.7 Op de website van WaterQ wordt vermeld:
“WaterQ B.V. streeft er naar om met innovatie membraan producten evenals het MBR systeem het afvalwater van onze klanten te verwerken
[----]
WaterQ is gespecialiseerd in onderzoek en ontwikkeling van afvalwater technologieën waaronder de Membraan Bioreactor (MBR) technologie. Onze afdeling in Beijing, China, is gestart met verschillende projecten voor de behandeling van industrieel afvalwater en percolaat water afkomstig van stortplaats
[----]
Kernactiviteit van WaterQ BV is het realiseren van Membraan-Bio-Reactoren, ondersteund door een uitgebreide service-afdeling--.
2.8 Op 8 januari 2010 schrijft X-Flow aan eiser een brief waarin wordt gesteld dat wanneer eiser in dienst treedt van WaterQ hij het geheimhoudings- en concurrentiebeding overtreedt en dat hij in dat geval boetes verbeurt als in de arbeidsovereenkomst omschreven. In de brief wordt eiser gevraagd schriftelijk te verklaren dat hij de functie van commercieel directeur of een soortgelijke functie bij WaterQ niet aanvaardt. Het verzoek wordt niet door eiser ingewilligd. Met ingang van 22 januari 2010 is eiser door X-Flow met onmiddellijke ingang op non actief gesteld, zulks met behoud van salaris. Daarbij is aangetekend dat zijn resterende vakantiedagen en ADV-dagen worden geacht te zijn genoten in de periode vanaf 22 januari 2010 tot 1 april 2010.
3. De vorderingen:
3.1 Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft eiser zijn vorderingen gewijzigd. Hij vordert dat bij wijze van voorlopige voorziening in een vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
de werking van het concurrentiebeding, opgenomen in de arbeidsovereenkomst van partijen wordt geschorst en dat hem wordt toegestaan als Global Sales Director in dienst te treden van WaterQ;
Subsidiair: indien het niet tot een schorsing komt:
hem een bedrag ten laste van X-Flow wordt toegekend van € 48.962,40 bruto, althans een bedrag dat door de kantonrechter in goede justitie wordt bepaald, zulks onder de titel van voorschot op door hem te lijden financieel nadeel.
De vorderingen zijn gebaseerd op de voorshands vastgestelde feiten en op de volgende stellingen:
3.2 De directeur van de afdeling personeelszaken van X-Flow heeft eiser toegezegd dat indien de arbeidsovereenkomst met hem niet wordt verlengd, hij ontslagen wordt uit de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.
3.3 Het is X-Flow die niet verder wil met eiser. Als gevolg daarvan moet eiser, die een gezin heeft te onderhouden, ander werk zoeken. In zijn werkzaam leven tot nu toe heeft hij vrijwel altijd van doen gehad met filtersystemen. X-Flow is zijn eerste werkgever die bij waterzuivering membraantechnologieën toepast. De arbeidsmarkt is voor iemand met een arbeidsverleden als eiser lastig. Hij heeft op meerdere vacatures zonder resultaat gesolliciteerd.
3.4 Water Q is een niet met X-Flow concurrerende onderneming. Integendeel: WaterQ is afnemer van membranen zoals die door X-Flow worden gemaakt. De door WaterQ gemaakte producten zijn voorzien van een geheel andere membraantechnologie dan die waarin X-Flow excelleert.
3.5 In de functie die eiser bekleedt bij X-Flow maakte hij geen offertes. Hij had geen inzicht in de door X-Flow gehanteerde prijsstrategie. De taak van eiser was beperkt tot het enthousiasmeren van potentiële afnemers van de X-Flow-producten.
3.6 In het geval de kantonrechter tot een belangenafweging komt als bedoeld in artikel 7: 653 lid 2 BW weegt aan de kant van eiser zwaar:
- dat hij kostwinner is;
- het X-Flow is die niet met hem verder wil;
- het X-Flow is geweest die erop stond dat in de arbeidsovereenkomst het concurrentiebeding werd opgenomen;
- het X-Flow is die niet wil meerwerken aan een regeling die neerkomt op een uitgewerkt relatiebeding.
3.7 Het in subsidiair gevorderde bedrag van € 48.962,40 bruto is het verschil tussen het jaarsalaris dat eiser bij WaterQ kan verdienen en zijn werkloosheidswetuitkering, berekend over één jaar. Het gaat hier om een vergoeding als bedoeld in artikel 7: 653 lid 4 BW.
4. Het verweer:
4.1 X-Flow is van mening dat de vorderingen van eiser moeten worden afgewezen, dan wel dat hij daarin niet ontvankelijk wordt verklaard. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2 Concurrentiebedingen zijn voor X-Flow van levensbelang. Indien kennis, expertise, technologieën, verkoopstrategieën, klantengegevens en prijzen weglekken naar een concurrent heeft dit direct nadelige gevolgen voor X-Flow. In de markt waarin X-Flow actief is, is de concurrentie extreem hevig en de concurrenten van X-Flow schuwen niet daarbij middelen te gebruiken die in een normaal gereguleerd handelsverkeer niet door de beugel kunnen. WaterQ is een concurrent van X-Flow en vermeldenswaard is dat deze onderneming waarschijnlijk nauwe banden heeft met een Chinees bedrijf dat vorenbedoelde middelen toepast, hetgeen wordt geïllustreerd door de cat-tekening van X-Flow op de website van WaterQ.
4.3 Niet uit het oog mag worden verloren dat tot twee keer toe het concurrentiebeding met eiser is overeengekomen. Eiser heeft het beding niet eerder ter discussie gesteld. Nimmer is eiser namens X-Flow toegezegd dat wanneer de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd of niet wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, het concurrentiebeding zijn werking gaat verliezen.
4.4 In het kader van zijn bij X-Flow beklede functies hield eiser zich onder meer bezig met:
a. Het ontwikkelen van strategieën en marketingplannen voor Norit X-Flow Membraan Bioractoren (hetgeen ook een kernactiviteit is van WaterQ (zie onder 2.8)
b. Het ontwikkelen van relaties met key customers;
c. Het verbeteren van het marktaandeel;
d. Als lid van de Major Projects Group de verkoopstrategie, offertes en verkoopprocessen voor grote MBR projecten coördineren;
e. Het voeren van contractsonderhandelingen;
f. Het opstellen van jaarlijkse deelverkoopplannen en begrotingen;
g. Het verzamelen van concurrentiegegevens
h. Het adviseren over en controleren van door Applicatie Engineering gemaakte offertes ten aanzien van technische haalbaarheid, planning en prijsstelling;
i. Het afsluiten van orders en het opstellen van verkoopcontracten.
De taken van eiser maken duidelijk dat hij over kennis en expertise is gaan beschikken die voor een met X-Flow concurrerend bedrijf als WaterQ van groot belang zullen zijn. Het gegeven dat eiser niet aan de verwachtingen van X-Flow heeft voldoet, is irrelevant. Hij kan door zijn indiensttreding bij WaterQ aan X-Flow schade berokkenen. Het is voor eiser heel goed mogelijke een functie te aanvaarden zonder dat hij het concurrentiebeding overtreedt. Eiser wordt daarin niet in belangrijke mate belemmert en daarom kan hij geen aanspraak maken op een vergoeding ex artikel 7: 653 lid 4 BW.
5. De beoordeling van het geschil:
5.1 De feiten weergegeven onder 2.1, 2.6 en 2.7 maken in voldoende mate duidelijk dat WaterQ een met X-Flow concurrerende onderneming is.
5.2 Eiser heeft niet aannemelijk heeft gemaakt, iedere onderbouwing ontbreekt, dat hem door X-Flow is toegezegd dat in het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd of wordt omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, hij niet neer aan het beding gebonden is.
5.3 Aanvankelijk, in de periode van 1 oktober 2008 tot en met 30 september 2009, was eiser in dienst als Global Sales Manager. Het is ongewis gebleven of hij daadwerkelijk wereldwijd voor X-Flow actief is geweest. Vast is echter komen te staan dat zijn actieradius voor de periode van 1 oktober 2009 tot 22 januari 2010 (de datum van de non actiefstelling) beperkt is geweest tot het Midden Oosten. Nadat eiser nog geen 15 maanden voor X-Flow had gewerkt, wordt hem duidelijk gemaakt dat X-Flow hem onvoldoende vindt functioneren en dat zij na 1 april 2010 niet verder met hem wil. Weliswaar betekent deze gang van zaken niet dat X-Flow op de voet van artikel 7: 653 lid 3 BW schadeplichtig is geworden, maar het is een omstandigheid die in de risicosfeer ligt van X-Flow. (In de literatuur wordt er gewag van gemaakt dat het misschien op de weg van de wetgever ligt te bepalen dat wanneer in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentiebeding is opgenomen dit beding nietig is. Zie daarover bijvoorbeeld Olbers in SMA 1991, blz.: 580. In het wetsvoorstel 28167 kwam dezelfde kwestie aan de orde.)
5.4 Het belang van X-Flow bij handhaving van het concurrentiebeding is in één zin samen te vatten. X-Flow wil haar bedrijfsdebiet beschermen en zij vreest of gaat er zelfs vanuit dat wanneer eiser in dienst treedt van WaterQ haar bedrijfsgeheimen terecht komen bij WaterQ en dat eiser, ten nadele van X-Flow, contacten zal onderhouden of leggen met (potentiële) klanten. Daar tegenover staat het volgende:
a. De vrije arbeidskeuze van eiser is in het geding;
b. Hetgeen onder 5.2 is overwogen. Het is X-Flow die niet verder wil met eiser;
c. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat X-Flow heeft geïnvesteerd in een opleiding en de deskundigheid van eiser;
d. De betrekkelijke korte periode dat eiser daadwerkelijk voor X-Flow heeft gewerkt;
e. De omstandigheid dat wanneer hij per 1 april 2010 in dienst treedt van WaterQ hij al weer ruim twee maanden niet meer actief is geweest voor X-Flow;
f. Het geheimhoudingsbeding onverkort gehandhaafd blijft;
g. Het X-Flow is die niet is ingegaan op het aanbod van eiser het relatiebeding nader uit te werken. Indien zij dat wel had gedaan, had zij bijvoorbeeld kunnen proberen te bewerkstelligen dat eiser zich verplichtte om in het kader van zijn dienstverband bij WaterQ gedurende een bepaalde periode geen contacten te onderhouden of te gaan leggen met haar relaties in het Midden Oosten.
Op grond van de hierboven weergegeven gewichtsbepalende elementen is de kantonrechter voorshands van oordeel dat een belangenafweging als bedoeld in 7: 653 lid 2 BW zodanig in het voordeel van eiser uitvalt, dat te verwachten is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat door het concurrentiebeding eiser zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor algehele vernietiging in aanmerking komt.
5.5 De werking van het concurrentiebeding zal als na te melden met ingang van 1 april 2010 worden geschorst. X-Flow zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing:
Schorst met ingang van 1 april 2010 de werking van het tussen partijen geldende concurrentiebeding, in dier voege dat het eiser is toegestaan met ingang van deze datum als Global Sales Director in dienst te treden van WaterQ.
Veroordeelt X-Flow in de kosten van de procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser gevallen en begroot op € 695,93, waarin begrepen een bedrag van
€ 400,-- aan salaris gemachtigde.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter en op 17 maart 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.