Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 104735 ha za 09 - 906
datum vonnis: 10 februari 2010 (az)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X],
wonend te [woonplaats],
eiser,
verder te noemen [X],
advocaat: mr. J.G. Kabalt te Breukelen,
tegen
[Y],
wonend te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [Y],
advocaat: mr. K. ter Mors te Almelo.
Het procesverloop
Bij vonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
De comparitie is gehouden op 11 januari 2010. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vooruitlopend op de comparitie hebben partijen verdere stukken in het geding gebracht.
De overwegingen
1.
De rechtbank neemt over hetgeen zij heeft overwogen en beslist in het vonnis van
11 november 2009.
2.
De rechtbank herhaalt uit voormeld vonnis de navolgende passage:
• schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming.
[Y] heeft aangevoerd dat hij niet in verzuim is geraakt. Zowel voor wat betreft de gevorderde schadevergoeding (artikel 6:74 BW Pro) als voor wat betreft de ontbinding (artikel 6:265 BW Pro) is van belang of er aan de zijde van [Y] sprake was van verzuim. Besproken zal worden of [X] [Y] in gebreke heeft gesteld. Indien en voor zover [X] zijn aanspraken geldend wenst te maken zonder dat er sprake is (geweest) van verzuim, zal [X] worden gevraagd dat standpunt toe te lichten;
3.
Ter comparitie is namens [X] verklaard dat hij [Y] niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld. Aldus is van een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) geen sprake geweest. In deze wetsbepaling is immers bepaald, dat het verzuim intreedt als de schuldenaar ‘bij een schriftelijke aanmaning’ in gebreke wordt gesteld, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
4.
Uit artikel 6:83 BW Pro volgt, dat het verzuim ook zónder ingebrekestelling kan intreden, namelijk als (kort samengevat):
a. een fatale termijn verstrijkt;
b. een uit onrechtmatige daad of wanprestatie voortvloeiende schadevergoedings-verbintenis niet terstond wordt nagekomen;
c. de crediteur uit een mededeling van de debiteur moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten.
Deze opsomming is niet limitatief. De wet kent elders nog enkele uitzonderingen op het vereiste van de ingebrekestelling (art. 6:205 BW Pro, art. 6:274 BW Pro) en soms kan een ingebrekestelling achterwege blijven op grond van de -aanvullende werking van- redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW Pro en art. 6:248 BW Pro).
5.
Ter comparitie is namens [X] verklaard:
- dat uit de herhaalde mislukte pogingen om de nulstand geïnstalleerd te krijgen en de overige mislukte reparaties volgde dat nakoming blijvend onmogelijk was;
- dat uit de houding van de heer [Y] -het niet reageren op telefoontjes van de zijde van de heer [X] en het niet aanwezig zijn bij een gemaakte afspraak en afbellen van andere afspraken- volgde dat hij niet zou willen nakomen en
- dat er spoed was, omdat er sprake was van stilstand van de attractie en niet vervangen een grotere schade tot gevolg zou hebben.
De raadsvrouwe van [Y] heeft daartegenover gesteld:
- dat er geen sprake was van blijvende onmogelijkheid;
- dat [Y] bereid was service te verlenen en herstel uit te voeren en
- dat [Y] een nieuwe controller had aangeschaft, die snel kon worden geïnstalleerd.
6.
Met betrekking tot de gestelde blijvende onmogelijkheid overweegt de rechtbank als volgt.
Indien er sprake zou zijn geweest van blijvende onmogelijkheid, had [X] op grond van art. 6:74 BW Pro kunnen ageren zònder dat daartoe verzuim vereist zou zijn geweest.
Uit hetgeen [X] heeft gesteld en uit hetgeen overigens in deze procedure naar voren is gekomen, kan evenwel niet worden afgeleid dat er sprake was van een onmogelijkheid om na te komen, laat staan van een blijvende onmogelijkheid. Dat betekent dat het vereiste van verzuim zijn betekenis houdt.
7.
Met betrekking tot de stelling dat uit de houding van [Y] volgde dat deze niet zou willen nakomen, overweegt de rechtbank als volgt.
Art. 82, tweede lid, BW bepaalt -kort samengevat- dat, als uit de houding van de schuldenaar volgt dat aanmaning nutteloos is, ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.
De erkenning van [X] dat hij niet schriftelijk in gebreke heeft gesteld, ziet mede op de hier beschreven wetsbepaling. Dat houdt in, dat thans niet van belang is of uit de houding van [Y] een bepaalde conclusie kon worden afgeleid.
8.
Met betrekking tot de gestelde spoed, die -zo begrijpt de rechtbank de stelling van
[X]- aan het verzenden van een ingebrekestelling in de weg stond- overweegt de rechtbank als volgt.
In zijn arrest van 22 oktober 2004 (NJ 2006, 597) overwoog de Hoge Raad:
In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW Pro niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden
- ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon - of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. (…) Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan Pro de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben.
Gesteld noch gebleken is, dat er sprake was van een zódanige spoedeisendheid van het herstel, dat een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW Pro, niet mogelijk of niet zinvol was.
Bovendien is gesteld noch gebleken, dat -als het zojuist overwogene anders zou zijn-
[X] wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om [Y] in de gelegenheid te stellen om eventuele gebreken in de geleverde prestatie te herstellen.
De conclusie moet zijn, dat uit de door [X] gestelde spoed niet volgt, dat een ingebrekestelling achterwege kon blijven.
9.
[X] heeft subsidiair aangevoerd, dat er sprake is geweest van een onrechtmatige daad, bestaande uit een inbreuk op een recht, nu de gedraging van [Y] onafhankelijk van de schending van de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert vanwege de zaaksbeschadiging.
[X] heeft [Y] opgedragen een pomp te reviseren. Indien er bij de uitvoering van die opdracht iets mis zou zijn gegaan, brengt dat nog niet mee dat [Y] onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. Een wanprestatie levert op zichzelf geen onrechtmatige daad op in de zin van art. 6:162 BW Pro. [X] stelt dat ‘de gedraging’ van [Y] een onrechtmatige daad oplevert vanwege ‘de zaaksbeschadiging’. Uit hetgeen [X] heeft doen stellen volgt niet welke gedraging van [Y] onrechtmatig zou zijn geweest, terwijl evenzeer onduidelijk blijft of er sprake is geweest van toerekenbaarheid en welke schade door die onrechtmatige daad zou zijn veroorzaakt.
Uit hetgeen [X] naar voren heeft gebracht, volgt niet dat er sprake is van een aansprakelijkheid van [Y] uit onrechtmatige daad.
10.
De door [X] gevorderde verklaring voor recht -dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring- kan niet worden gegeven. Immers, behalve voor zover nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat (de tekortkoming en) de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is.
Zoals uit het bovenstaande volgt, is het verzuim niet ingetreden. Eén en ander brengt mede, dat de gevorderde terugbetaling van het door [X] betaalde bedrag evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.
11.
Omdat er geen verzuim is ingetreden, bestaat uit dien hoofde geen verplichting tot vergoeding van schade. Nu er evenmin sprake is van een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, dient de vordering tot betaling van € 18.572,11 eveneens te worden afgewezen.
12.
[X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Die kosten bedragen aan de zijde van [Y]: € 540,-- wegens griffierecht en wegens salaris advocaat € 1.158,-- (twee punten tarief III). Aldus in totaal € 1.698,--.
De gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
De beslissing
De rechtbank:
I. Wijst af de vorderingen van [X].
II. Veroordeelt [X] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [Y] worden begroot op € 1.698,-- wegens verschotten en salaris advocaat.
III. Veroordeelt [X] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van respectievelijk € 131,-- zonder betekening en € 205,-- in geval van betekening, indien en voor zover [X] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan.
IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers en is op 10 februari 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.