Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Almelo
Zaaknummer : 310637 CV EXPL 3737/09
Uitspraak : 2 november 2009 (g)
Vonnis in kort geding in de zaak van:
…
wonende te ….
eiser, hierna ook wel eiser en de werknemer te noemen,
gemachtigde mr M.A.I. Gerards van Stichting Schaderegelingskantoor
voor Rechtsbijstandverzekering (SRK) in Zoetermeer
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
…
gevestigd en kantoorhoudende te …,
gedaagde, hierna ook wel gedaagde en de werkgeefster te noemen,
gemachtigde mevrouw mr M.A.M. Oude Breuil, advocaat te Enschede.
Het procesverloop
1. Eiser heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de op zijn verzoek op
30 juli 2009 aan gedaagde betekende dagvaarding in kort geding tegen de zitting van
27 augustus 2009. Aan de dagvaarding is een aantal producties gehecht.
2. Op 26 augustus 2009 heeft gedaagde voorafgaand aan de zitting een conclusie van antwoord met producties aan de kantonrechter en eiser doen toekomen.
3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2009. Partijen hebben hun standpunten nader mondeling toegelicht en door hun gemachtigden doen bepleiten. In de plaats van mevrouw mr Oude Breuil is haar kantoorgenote mevrouw mr J.M. Huinink verschenen. De gemachtigden hebben zich bediend van pleitnotities. Deze zijn gehecht aan het van de behandeling opgemaakte proces-verbaal.
4. Na de behandeling ter zitting hebben partijen, zoals afgesproken, geprobeerd een (derde) deskundige te vinden die hen omtrent de in deze procedure te beslissen hoofdvraag zou kunnen adviseren.
5. In haar brief van 5 oktober 2009 heeft de gemachtigde van eiser bericht dat het niet mogelijk is gebleken om binnen de – kennelijk tussen partijen afgesproken – termijn rapportage van zo’n deskundige te krijgen. Eiser verzoekt vonnis.
6. De inhoud van alle processtukken geldt als hier ingelast en herhaald.
7. Het vonnis is uiteindelijk op vandaag bepaald.
De beoordeling van de vordering en de motivering van de beslissing
1. Op de in de dagvaarding genoemde en ter zitting nader toegelichte gronden vordert eiser in dit kort geding bij wege van voorziening op straffe van verbeurte van een dwangsom wedertewerkstelling bij gedaagde op de kortst mogelijke termijn.
2. Gedaagde verweert zich tegen deze vordering op de gronden zoals door haar omstandig uiteengezet in haar conclusie van antwoord en toegelicht ter zitting.
3. Partijen zijn het over de tussen hen vaststaande en in deze procedure van belang zijnde feiten wel min of meer eens. Gedaagde, behorende tot de zogeheten …, heeft in 2005 Triton Installatiebedrijf Almelo overgenomen. Daarmee ook eiser die sinds 17 januari 1978 al werkzaam was voor deze voorgangster van gedaagde als loodgieter, installateur en servicemonteur. Het laatstelijk verdiende salaris bedraagt
€ 2.768,22 bruto per maand, exclusief vakantiegeld en andere emolumenten. Hij is momenteel 53 jaren oud. Valt daardoor in de categorie werknemers voor wie de AOW in de toekomst mogelijk bij 66 zal gaan beginnen.
4. Voorts staat vast dat eiser in augustus 2007 arbeidsongeschikt is geraakt in verband met knieperikelen. Sindsdien heeft hij niet meer gewerkt als – kort gezegd – servicemonteur voor gedaagde. Eind 2007 / begin 2008 heeft een knieoperatie plaatsgevonden. Daarna is een proces begonnen van revalideren, bezoeken aan arboarts, besprekingen over re-integratieprocedure, tijdelijk tewerkstelling in een lichtere functie bij het bedrijf … in Fleringen tot december 2008. Begin 2009 was sprake van een onderzoek naar reïntegratie in het zogeheten tweede spoor.
5. Omdat eiser volgens het UWV onvoldoende zou hebben gedaan om eiser op welke wijze dan ook weer via re-integratie aan het werk te krijgen is aan haar de (straf)verplichting opgelegd om vanaf augustus 2009 nog een jaar de loonkosten van eiser voor haar rekening te nemen.
6. De kernvraag die partijen verdeeld houdt is of eiser wel (zoals hij meent) of niet (zoals gedaagde denkt) in staat is om zijn gewone werkzaamheden als servicemonteur, zoals omschreven in een van de laatste rapportages van het UWV, te hervatten zonder weer last te krijgen van zijn knie. Eiser verwijst voor de juistheid van zijn standpunt naar het deskundigenoordeel van het UWV van 20 mei 2009 en de daaraan ten grondslag liggende rapportages, terwijl gedaagde zich beroept op de van het standpunt van het UWV afwijkende bevindingen van de arbobedrijfsarts.
7. De kantonrechter herhaalt hetgeen door hem ter zitting reeds is verwoord, te weten dat hier sprake is van een atypische zaak, die zich ook in kort geding heel lastig laat beslissen. Het gaat hier niet om een werkgeefster die haar werknemer weer aan het werk wil hebben om hem arbeid voor loon te laten verrichten, maar om een werknemer die tegen de wens van zijn werkgeefster in weer aan het werk wil, waarbij de werkgeefster de mening is toegedaan dat zij de werknemer tegen zijn eigen onbezonnenheid in bescherming moet nemen. Overigens speelt er ook wel een financieel belang: Gedaagde heeft aangegeven, dat de kans bestaat dat haar loondoorbetalingsverplichting veel langer zal duren indien eiser, na weer aan het werk te zijn gegaan, wederom arbeidsongeschikt zou uitvallen. Eiser meent dat het zo’n vaart niet zal lopen.
8. Met gedaagde stelt de kantonrechter vast dat gedurende de periode van arbeidsongeschikt niet eerder sprake is geweest van hervatting van de overeengekomen arbeid dan in het deskundigenoordeel van het UWV van 20 mei 2009. Dat oordeel is, zo begrijpt de kantonrechter, met name zo geformuleerd omdat het de uitdrukkelijke wens van eiser is om weer zijn oude werk te gaan doen, waarbij hij op grond van in de praktijk opgedane werkervaringen het vertrouwen heeft dat terugkeer met succes en zonder een nieuwe uitval kan plaatsvinden. Het UWV heeft in zijn oordeel betrokken de bevindingen van de verzekeringsarts Jonker – Vervoorn van 27 april 2009 en die van de arbeidsdeskundige Boswinkel – ten Thije o.g. Boonkkamp van 19 mei 2009.
9. Zoals het UWV het zelf ook aangeeft is zijn oordeel voor partijen niet bindend. Het kan wel van belang zijn voor de wijze waarop de kwestie later in het kader van de WIA moet worden gewaardeerd. Het adviseerde overleg tussen partijen. Uit het feit dat de zaak nu in kort geding voorligt blijkt dat het overleg tussen partijen niet tot overeenstemming heeft bereikt. De standpunten zijn zoals hiervoor verwoord.
10. De kantonrechter is van oordeel dat de vordering toch maar zal moeten worden toegewezen. Tot dat oordeel is het navolgende redengevend. Het oordeel van het UWV is weliswaar niet bindend, maar wel belangrijk. Het is een second opinion ten aanzien van het oordeel van de bedrijfsarts omtrent blijvende ongeschiktheid voor het oude werk. De verzekeringsarts ziet bij onderzoek nauwelijks afwijkingen in het functioneren. Zij weet van de behandelend chirurg dat er nog afwijkingen aan het kniegewricht zijn die met de operatie ruim anderhalf jaar geleden deels zijn verholpen en voor een deel nog bestaan. Uit andere stukken blijkt dat kraakbeen ontbreekt. Zij stelt dat eiser in beweging moet blijven, maar niet moet overbelasten.
11. De arbeidsdeskundige heeft met eiser en gedaagde gekeken naar de werkzaamheden die bij terugkeer gedaan moeten worden. Volgens de door de verzekeringsarts op 14 mei 2009 opgestelde Functionele Mogelijkheden Lijst (FML) betreffen de beperkingen trillingsbelasting, klimmen, lang staan (4 uur), lang lopen (4 uur) en langdurig achtereen knielen en hurken. Zolang het niet om bovennormale inspanningen op het terrein van knielen, hurken en tillen gaat, acht zij het mogelijk dat eiser bij wege van proef zijn oude werkzaamheden gaat hervatten.
12. Met het oordeel van het UWV in de hand, gevoegd bij zijn eigen ervaringen in de eerste maanden van 2009 waarbij hij op particuliere basis (bij eigen kinderen) gedurende lange dagen inspannende werkzaamheden zegt te hebben gedaan die vergelijkbaar zijn met of zwaarder zijn dan die bij gedaagde, is het begrijpelijk dat eiser met deze eis in kort geding komt. Voor hem staat er ook nogal wat op het spel. Hij is beperkt opgeleid en met zijn leeftijd zal het in dit economisch tijdgewricht niet zo makkelijk zijn een baan te vinden waarin hij een salaris ongeveer gelijk aan dat bij gedaagde zal kunnen genereren. Zijn belang bij het krijgen van een kans om toch nog het oude werk te behouden, is evident.
13. Daartegenover staat het belang van gedaagde om te voorkomen dat eiser het slecht heel kort, in elk geval niet blijvend vol zal kunnen houden en dan weer uit gaat vallen. Aangenomen mag worden dat haar bezorgdheid om de gezondheid van haar werknemer welgemeend is en niet enkel met financiële motieven te maken heeft. Het is niet onbegrijpelijk dat zij zich baseert op haar eigen bedrijfsarts. Daarbij moet wel de kanttekening gemaakt worden dat die arts gebruik maakt van zeer gedateerde informatie uit begin 2008 van de behandelende chirurg en dat deze bedrijfsarts niet de testen heeft uitgevoerd die in het UWV onderzoek wel zijn verricht. Niet uit te sluiten valt overigens dat het een feit van algemene bekendheid is dat knieletsel als dat van eiser gedeeltelijk blijvend van aard is. Hij had kennelijk al jaren voorafgaand aan augustus 2007 last. Na de operatie heeft hij ondersteuning van een kniebrace bij het langer lopen en langer staan. Het is de vanzelfsprekende vraag of hij het daarmee redt.
14. De kantonrechter had het liefst gezien dat een derde deskundige er nog eens naar had gekeken en met zijn/haar oordeel partijen had weten te overtuigen. Dat oordeel is er echter niet gekomen. De knoop moet nu worden doorgehakt. Als eiser het op basis van eigen ervaringen en met het deskundigenoordeel van het UWV in de hand wil gaan proberen, wetend van de gevaren voor zijn verdere gezondheid, dan moet hij die kans maar krijgen ook. Voordeel van toewijzing van de vordering is dat voorzienbaar is dat snel duidelijkheid zal komen of het wel of niet verantwoord is om door te gaan. Daarbij wordt er vanzelfsprekend vanuit gegaan dat eiser in elk geval niet met zwaardere werkzaamheden zal worden belast dan voor zijn uitvallen. Waar mogelijk zonder de bedrijfsvoering geweld aan te doen zou hem gevarieerd werk kunnen worden opgedragen met inachtneming van de FML lijst. Als hij werkt zijn de arbeidsuren voor gedaagde declarabel bij de klant. Dat is winst ten opzichte van de huidige situatie van uitkering zonder arbeid te verrichten.
15. De kantonrechter neemt er goede nota van dat de UWV deskundige spreekt over hervatting van het werk bij wege van proef. Dat houdt in dat van een volledige hersteldverklaring geen sprake is en dat bij onverhoopte hernieuwde uitval niet direct een nieuwe periode van 104 wachtweken gaat gelden. In zoverre zou dan geen sprake zijn van een risico voor gedaagde. Daar komt bij dat deze op dit moment nog geconfronteerd is met de sanctie van loondoorbetalingsverlenging.
16. Bij afweging van de belangen van de zwakste partij (de werknemer) tegen die van de sterkste partij (de werkgeefster) behoort op dit moment op de hiervoor genoemde gronden het belang van eiser het zwaarst te wegen. De vordering zal daarom als na te melden worden toegewezen, inclusief dwangsom. Als gedaagde vrijwillig voldoet heeft ze daar geen last van en voor het geval zij de beslissing naast zich neer zou willen leggen is de dwangsom de prikkel om toch tot het werk toe te laten. Die dwangsom zal worden gemaximeerd.
17. In de omstandigheden van het geval vindt de kantonrechter echter wel aanleiding om de proceskosten tussen beide partijen volledig te compenseren en de buitengerechtelijke kosten niet toe te wijzen. Gedaagde weigerde niet om eiser dwars te zitten of voor eigen belang doch enkel om haar werknemer tegen zichzelf in bescherming te nemen.
De beslissing
De kantonrechter als voorzieningenrechter:
Gebiedt gedaagde om eiser de dag na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden zoals geduid door het UWV bij haar te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die eiser krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten.
Bepaalt dat gedaagde een dwangsom van € 1.000,00 (eenduizend euro) per dag verbeurt voor elke dag waarop aan deze veroordeling geen gevolg wordt gegeven. Zulks met een maximum van € 50.000,00 (vijftigduizend euro).
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Compenseert de proceskosten met dien verstande dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr J.H. Olthof, kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo als voorzieningenrechter en is in het openbaar uitgesproken op 2 november 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.