Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 08 / 985 BESLU V1 A
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
[naam],
wonende te [plaatsnaam], eiser,
gemachtigde: mr. M.H.M. Deppenbroek, advocaat te Doetinchem,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 14 augustus 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 29 maart 2007 heeft verweerder aan eiser, die te [plaatsnaam] een eenmanszaak voert onder de naam [naam], een boete van EUR 5.500,-- opgelegd in verband met de op 3 mei 2006 door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tegen dit besluit heeft eiser op 3 juli 2007 bezwaar gemaakt. Eiser is op 13 september 2007 gehoord.
Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 29 november 2007 ongegrond verklaard en het besluit van 29 maart 2007 ongewijzigd gehandhaafd.
Het door eiser tegen dit besluit ingestelde beroep is door de rechtbank bij uitspraak van 25 april 2008, nummer 07/1506 BESLU, gegrond verklaard en het besluit van 29 november 2007 is vernietigd voor zover hierbij de opgelegde boete ad EUR 4.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is gehandhaafd. Voorts is bepaald dat verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser dient te beslissen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in haar uitspraak heeft overwogen. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.
Bij het bestreden besluit van 14 augustus 2008 heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser van 3 juli 2007 beslist. Verweerder heeft daarbij het bezwaar wederom ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Blijkens het beroepschrift van 17 september 2008 kan eiser zich niet met dit besluit verenigen. Bij brief van 2 oktober 2008 heeft eiser de gronden van het beroep ingediend.
Verweerder heeft op 5 november 2008 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 september 2009, waar eiser is verschenen bij zijn gemachtigde mr. M.H.M. Deppenbroek, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
In geschil is of verweerder op goede gronden heeft besloten aan eiser een bestuurlijke boete op te leggen ter zake van door de Arbeidsinspectie geconstateerde overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Wat betreft de opgelegde boete van EUR 1.500,-- wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav merkt de rechtbank op dat bij haar uitspraak van 25 april 2008 de daartegen namens eiser ingediende beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen. In die uitspraak is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat verweerder het boetebesluit, voor zover dat betrekking heeft op de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav, bij het besluit van 29 november 2007 op goede gronden heeft gehandhaafd. Nu eiser in die uitspraak heeft berust kan de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav in dit geding niet opnieuw aan de orde komen.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals deze ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de “Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav” (hierna: de tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op EUR 8.000,-- gesteld.
Verweerder heeft aan eiser een boete opgelegd van EUR 4.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat eiser (rietdek)werkzaamheden heeft laten verrichten door [naam] (hierna: [naam]), die, zo staat vast, niet in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning.
Eiser kan zich met dit besluit niet verenigen. Daartoe zijn in beroep – kort samengevat – de volgende gronden naar voren gebracht:
a. eiser is het niet eens met de stelling van verweerder dat de werkzaamheden door [naam] niet als zelfstandige, doch als werknemer zijn verricht;
b. eiser stelt dat hij niet een ander arbeid heeft laten verrichten, maar een door hem aangenomen werk in onderaanneming heeft uitbesteed aan Dakservice Doetinchem B.V. die voor eigen rekening en risico het werk tot stand zou brengen. Deze vennootschap heeft het werk op haar beurt weer uitbesteed aan NÁD CSA LA Bt., die ervoor heeft gekozen de werkzaamheden door de drie vennoten te laten verrichten. Eiser is daarom van mening dat hij niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt.
Voorts herhaalt eiser nog de volgende gronden uit het aanvullend beroepschrift tegen het besluit van 29 november 2007, welke door de rechtbank niet zijn beoordeeld in haar uitspraak van 25 april 2008:
c. verweerder heeft de bij de beslissing betrokken belangen onvoldoende afgewogen. Nu geen van de door de Wav te beschermen belangen is geschaad, had verweerder naar de mening van eiser behoren af te zien van het opleggen van een boete;
d. er is sprake van termijnoverschrijding, zowel bij het nemen van de boetebeschikking als de beslissing op bezwaar.
Eiser verzoekt om vergoeding van de gemaakte kosten voor rechtsbijstand en voor de hoorzitting in bezwaar en vergoeding van de schade geleden ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn die is gemoeid met de behandeling van deze zaak.
De rechtbank overweegt het volgende.
De rechtbank constateert dat eiser ten opzichte van het eerdere beroep bij de rechtbank zijn beroepsgronden heeft uitgebreid met een nieuwe grond zoals hierboven is weergegeven onder b. In dit beroep stelt hij zich thans ook op het standpunt dat hij geen arbeid heeft laten verrichten in de zin van de Wav. Omdat deze nieuwe beroepsgrond betrekking heeft op een voorwaarde die de bevoegdheid van verweerder bepaalt om een boete op te leggen zodat de rechtbank zich daarover ambtshalve een oordeel dient te vormen, zal de rechtbank deze nieuwe beroepsgrond in haar beoordeling betrekken.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, eerste alinea, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Ingevolge de laatste alinea van dit artikel, kan onverminderd de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage X Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Hongarije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Hongarije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Hongarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Hongaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage X het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage X is tussen Hongarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) heeft in het arrest van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
Gelet op bovengenoemde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling [naam] in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt. De beoordeling van de arbeidsverhouding dient naar het oordeel van de rechtbank niet slechts plaats te vinden aan de hand van de (eventueel gepretendeerde) juridische verhouding, maar dient te geschieden aan de hand van de feitelijke omstandigheden waaronder de vreemdelingen werkzaam zijn geweest.
Indien sprake is van een constructie die uitsluitend tot doel heeft Hongaarse arbeidskrachten toegang te geven tot de Nederlandse arbeidsmarkt zonder voor hen een tewerkstellingsvergunning aan te hoeven vragen (de zogenaamde “schijnconstructie”) dient hieraan, gelet op het arrest van het HvJ EG van 27 maart 1990 in de zaak Rush Portuguesa
(C 113/89, RV 1990,89), voorbij gegaan te worden.
Tussen partijen is niet in geschil dat eiser, eigenaar van de eenmanszaak [naam], de opdracht tot rietdekken van een woning te [plaatsnaam] had uitbesteed aan Dakservice Doetinchem, die op haar beurt het uitvoeren van de werkzaamheden weer had uitbesteed aan het Hongaarse bedrijf NÁD CSA LA Bt., een commanditaire vennootschap (hierna: de vennootschap). Voorts is niet in geschil dat, zoals is vermeld in het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 december 2006 (hierna: boeterapport), op 3 mei 2006 drie personen met de Hongaarse nationaliteit bij, aan of op de betreffende woning te [plaatsnaam] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het aangeven/gooien van riet. Eveneens staat vast dat voor twee van deze drie personen, te weten de gebroeders [naam] en [naam], geen tewerkstellingsvergunning vereist was omdat zij de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht. Blijkens het bestreden besluit erkent verweerder inmiddels ook dat de derde persoon, [naam], ten tijde van de vermeende overtreding werkzaam was voor de vennootschap. Blijkens de zich onder de stukken bevindende toetredingsakte is hij op 31 maart 2006, derhalve voor aanvang van de werkzaamheden, als (stille) vennoot tot de vennootschap toegetreden. Anders dan ten aanzien van de gebroeders [naam] stelt verweerder zich echter op het standpunt dat [naam] de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, maar als werknemer.
De rechtbank is van oordeel dat het feit dat eiser de door hem aangenomen werkzaamheden heeft uitbesteed aan Dakservice Doetinchem B.V., die het werk op haar beurt weer heeft uitbesteed aan de vennootschap, niet betekent dat eiser niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Dat volgt uit de parlementaire geschiedenis, kamerstukken II 2003/2004, 29 523, nr. 6 (herdruk), p. 3: “Ten slotte kan de situatie zich voordoen dat een opdrachtgever een opdracht verleent aan een aannemer en deze aannemer de opdracht vervolgens laat uitvoeren door een onderaannemer. De onderaannemer kan een bedrijf zijn van buiten de EU die met eigen –niet EU- personeel de desbetreffende arbeid in Nederland verricht. In deze situatie worden de feitelijke werkzaamheden door de vreemdelingen in opdracht of ten dienste van zowel de opdrachtgever, als de aannemer als de onderaannemer verricht en zijn alle drie verantwoordelijk voor het beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Ook hier geldt dat een van de drie een tewerkstellingsvergunning dient te hebben die de desbetreffende arbeid toestaat en dat de andere twee werkgevers de verplichting hebben om te controleren of deze vergunning inderdaad is afgegeven.” De rechtbank verwerpt derhalve de beroepsgrond dat eiser niet als werkgever kan worden aangemerkt.
Ten aanzien van de beroepsgrond dat [naam], evenals de broers [naam], als zelfstandige de werkzaamheden heeft verricht, overweegt de rechtbank als volgt.
Verweerder heeft zijn standpunt in de bestreden beslissing onderbouwd door te verwijzen naar een aantal verklaringen die zijn afgelegd.
[naam] heeft verklaard dat [naam] een werknemer van de vennootschap is en dat ze hem als hulparbeider hebben meegenomen naar Nederland. [naam] heeft een arbeidscontract met de vennootschap. Hij verklaart ook dat hij samen met zijn broer vennoot is van de vennootschap en dat hij voor 50% verantwoordelijk is voor het bedrijf gezien de inbreng van kapitaal.
Hij en zijn broer zijn de vennoten, hij en zijn broer bepalen welke klus tegen welke prijs wordt aangenomen, hij en zijn broer betalen [naam] uit en hij en zijn broer sturen [naam] dagelijks aan.
Aldus samengevat legt verweerder de verklaringen van [naam] ten grondslag aan het bestreden besluit. De rechtbank overweegt dat [naam] daarentegen op tal van punten anders verklaart dan zijn broer. [naam] verklaart dat ze voor het karwei met zijn drieën naar Nederland zijn gekomen, dat er geen toezichthouder of leidinggevende is en dat ze voor de kwaliteit van het rietdekken met zijn drieën verantwoordelijk zijn. Ook zegt hij dat er drie vennoten zijn en dat zij met zijn drieën verantwoordelijk zijn met hun hele vermogen, ook privé. Hij verklaart bovendien dat ze ongeveer evenveel uitbetaald krijgen, hij iets meer omdat hij veel dingen organiseert. Beide broers [naam] hebben vervolgens verklaard: “De werkzaamheden van [naam] zijn hetzelfde als dat van ons, alleen hij moet het nog een beetje leren. De opbrengst van onze werkzaamheden na aftrek van de kosten worden in drieën verdeeld. Wij krijgen ieder een gelijk deel. We hebben alle twee een contract zoals die van [naam], wij worden niet betaald volgens het contract. Het contract is alleen voor regeling van de sociale verzekeringen en pensioenen.” Anders dan de door verweerder gebruikte verklaring van [naam] wijzen deze verklaringen er niet op dat er een verschil was tussen de door broers [naam] geleverde arbeid enerzijds en die van [naam] anderzijds en dat [naam] slechts een werknemer was in dienst van de vennootschap.
[naam] heeft ook een verklaring afgelegd die er op neer komt dat hij dacht werknemer en geen eigenaar van de vennootschap te zijn. Deze verklaring is echter onduidelijk en strookt ook niet met de akte van toetreding waaruit blijkt dat hij stille vennoot is. Bovendien hebben de broers [naam] verklaard dat zij drieën niet alleen vennoten maar ook werknemers van de vennootschap zijn.
Evenmin levert bewijs op de brief waarmee het contract tussen Dakservice Doetinchem B.V. en de vennootschap wordt bevestigd. Alleen de broers [naam] worden in die brief genoemd. Goed mogelijk is dat Dakservice Doetinchem B.V. niet op de hoogte was van het bestaan van nog een (stille) vennoot. Dat zich een ondertekend arbeidscontract van [naam] bij de stukken bevindt, draagt evenmin bij aan het bewijs, nu de beide broers [naam] hebben verklaard dat zij ook over een dergelijk arbeidscontract beschikken. Tevens geven zij voor dat feit een plausibele verklaring. Nader onderzoek naar deze verklaring is achterwege gebleven.
De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat [naam], anders dan de broers [naam], niet als zelfstandige bij het rietdekken was betrokken. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank komt andermaal niet toe aan het bespreken van de overige gronden van beroep.
Nu verweerder er niet in is geslaagd aan te tonen dat [naam] niet als zelfstandige de werkzaamheden heeft verricht, hoewel hij daartoe door de rechtbank in de gelegenheid is gesteld, dient het primaire besluit van 29 maart 2007 wat dit onderdeel betreft, de boete ad EUR 4000,--, te worden herroepen. De rechtbank geeft daarbij toepassing aan artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
Ter zitting heeft eiser een vergoeding van de schade gevorderd wegens overschrijding van de redelijke termijn. Verweerder heeft op deze vordering nog niet kunnen reageren.
De rechtbank zal daarom het onderzoek op dit punt heropenen.
Zij zal verweerder de gelegenheid geven op de vordering van eiser te reageren.
De rechtbank zal verweerder veroordelen in de proceskosten als na te melden.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond, vernietigt het bestreden besluit en herroept het besluit van 29 maart 2007 voor zover daarin aan eiser een boete van EUR 4.000,- is opgelegd;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten in bezwaar en in beroep, welke kosten worden bepaald op EUR 1.288,-, door verweerder te betalen aan eiser;
- bepaalt dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de vordering tot schadevergoeding het onderzoek wordt heropend en zal worden voortgezet op de wijze als hiervoor aangegeven;
- verstaat dat verweerder aan eiser het griffierecht ad EUR 145,- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gedaan door mr. R.J. Jue als voorzitter, en mrs. J.H. Keuzenkamp en W.M.B. Elferink als leden, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 21 OKTOBER 2009.
Afschrift verzonden op
AB