Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 08 / 387 WRO V1 A
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
1. de vennootschap onder firma [vennootschap onder firma], en haar vennoten
2. [eiseres],
3. [eiser]
gevestigd te [woonplaats], eisers,
gemachtigde: mr. E.W. Roessingh, advocaat te Hengelo,
en
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo, verweerder.
Derde-partij: [derde-partij], wonende te [woonplaats],
gemachtigde: mr. M. ter Brake, advocaat te Almelo.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 27 maart 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 3 augustus 2007 heeft verweerder de aanvraag van eisers van 20 juni 2007 afgewezen om vrijstelling te verlenen van het ter plaatse geldende bestemmingsplan voor de exploitatie van het kinderdagverblijf “[naam]” in de woning op het perceel [adres].
Bij schrijven van 3 september 2007 hebben eisers tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 27 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit is bij schrijven van 16 april 2008 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Gelijktijdig is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 14 mei 2008 is het verzoek afgewezen.
Verweerder heeft op 24 juni 2008 een verweerschrift ingediend. Op 20 augustus 2008 hebben eisers gereageerd op het verweerschrift.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 11 september 2008, waar [eiseres] en [eiser] in persoon zijn verschenen, mede namens
[vennootschap onder firma], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door E.J. Jasper en G. Bak, beiden ambtenaar der gemeente. Derde-partij is in persoon verschenen bijgestaan door haar gemachtigde.
3. Overwegingen
Aan het bestreden besluit heeft verweerder, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de bevoegdheid geeft om vrijstelling te verlenen. Omdat echter niet is voldaan aan de voorwaarden die verweerder voor de beoordeling van dergelijke verzoeken in beleidsregels heeft vastgelegd, dient de vrijstelling te worden geweigerd. Met name de negatieve gevolgen voor het woon- en leefmilieu en de verkeersveiligheid staan aan een vrijstelling in de weg staan. Bovendien is volgens verweerder in de betreffende wijk Windmolenbroek voldoende kinderopvang aanwezig en bestaan er alternatieve locaties voor een kinderdagverblijf.
Eisers voeren – kort samengevat – het volgende aan. Het bezwaar van eisers had niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat zij al een vrijstelling hebben. De vestiging van het kinderdagverblijf aan de [adres] is niet strijdig met het bestemmingsplan, althans niet in strijd met een gebruiksbepaling. Indien er wel sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan weigert verweerder ten onrechte een vrijstelling te verlenen hoewel daarvoor de mogelijkheden wel degelijk aanwezig zijn. Van een redelijke belangenafweging is geen sprake.
De rechtbank overweegt als volgt.
Voordat de weigering vrijstelling te verlenen van het toepasselijke bestemmingsplan kan worden beoordeeld, dient de rechtbank ambtshalve na te gaan of verweerder wel bevoegd was te beslissen over een aanvraag tot verlening van een dergelijke vrijstelling.
Deze bevoegdheid ontbreekt als het gebruik van het huis aan de [adres] als kinderdagverblijf niet in strijd is met het bestemmingsplan, zoals eisers hebben betoogd.
In het bestemmingsplan “Windmolenbroek” (hierna: het moederplan) rust op het betrokken perceel de bestemming “Woondoeleinden”. Gronden met deze bestemming zijn volgens artikel 5 van Pro het moederplan bestemd voor een woonbuurt die, voor zover relevant, bestaat uit eengezinshuizen, maar ook gebouwen ten behoeve van sociale, culturele, medische en onderwijsdoeleinden. Artikel 3 van Pro het moederplan draagt verweerder op dit plan nader uit te werken overeenkomstig artikel 11 van Pro de WRO, ook voor zover het betreft gronden met de bestemming “Woondoeleinden”.
Aan deze opdracht heeft verweerder uitvoering gegeven door vaststelling van het uitwerkingsplan “1e uitwerking van het globale bestemmingsplan Windmolenbroek (vakken 10 en 11)” (hierna: het uitwerkingsplan). Op de locatie [adres] rust volgens het uitwerkingsplan de bestemming “Eengezinshuizen, klasse B”.
In artikel 24, tweede lid, van het moederplan is bepaald dat het verboden is om bebouwing in gebruik te nemen, te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze of voor doeleinden, strijdig met de op de kaart aangegeven en in de voorschriften nader omschreven bestemmingen.
De rechtbank is van oordeel dat het gebruik van het pand [adres] als kinderdagverblijf in strijd is met de bestemming “Eengezinshuizen, klasse B” en dat daarom verweerder bevoegd is vrijstelling te verlenen.
Dat met betrekking tot deze bestemming in het uitwerkingsplan alleen bouwvoorschriften zijn gegeven en geen gebruiksvoorschriften, maakt dat niet anders. De bestemming “Eengezinshuizen” strekt er immers toe dat gebouwen met een dergelijke bestemming worden bewoond; gebruik als kinderdagverblijf is daarmee niet in overeenstemming.
Eisers standpunt dat het gebruik van het pand [adres] als kinderdagverblijf in overeenstemming is met de bestemming “Woondoeleinden” van het moederplan omdat daartoe krachtens artikel 5 van Pro het moederplan ook behoren gebouwen ten behoeve van sociale, culturele, medische en onderwijsdoeleinden miskent het feit dat deze globale bestemming nader is uitgewerkt in het uitwerkingsplan en dat in dat uitwerkingsplan het pand [adres] de bestemming “Eengezinshuizen, klasse B” heeft gekregen.
Evenmin kan worden gevolgd het standpunt van eisers dat het verlenen van een vrijstelling niet nodig is omdat het gebruik van het pand [adres] als kinderdagverblijf niet valt onder een verbodsbepaling. Eisers stellen dat het uitwerkingsplan een dergelijke bepaling niet kent terwijl genoemd gebruik ook niet te brengen valt onder artikel 24, tweede lid, van het moederplan dat een verbodsbepaling voor strijdig gebruik bevat.
De rechtbank laat in midden of het gebruik van het pand [adres] als kinderdagverblijf al dan niet kan worden gebracht onder de verbodsbepaling van artikel 24, tweede lid, van het moederplan. Het verlenen van een vrijstelling in de systematiek van de WRO en de Woningwet impliceert immers niet het opheffen van een verbodsbepaling. Voor het verlenen van een vrijstelling is derhalve niet noodzakelijk dat het strijdige gebruik ook daadwerkelijk in het moederplan of uitwerkingsplan is verboden ( zie Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: de Afdeling), 28-04-2004, LJN: AO8505).
Ten slotte hebben eisers betoogd dat het verlenen van een vrijstelling overbodig is omdat zij al over een vrijstelling beschikken die, anders dan die vrijstelling aangeeft, opgevat moet worden als zijnde van niet tijdelijke aard. Dit betoog strandt op het enkele feit dat verweerder deze vrijstelling op 16 september 2003 aan eisers heeft verleend voor de duur van vijf jaar en dat dit besluit formele rechtskracht heeft gekregen omdat er geen bezwaar of beroep tegen is aangetekend.
Ter zitting heeft verweerder ter toelichting op het bestreden besluit aangegeven dat hij geweigerd heeft zowel een vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, WRO als op grond van artikel 19, tweede lid, WRO en op grond van artikel 19, eerste lid, WRO te verlenen.
Ten aanzien van het verlenen van vrijstelling op grond van artikel 19, derde lid, WRO overweegt de rechtbank als volgt.
In artikel 20 van Pro het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (hierna: Bro) zijn de bouwwerken aangewezen die voor toepassing van deze vrijstelling in aanmerking komen. In artikel 20, eerste lid, aanhef en onder e., Bro is bepaald dat in aanmerking komt een wijziging in het gebruik van opstallen in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft en het gebruik niet meer omvat dan een brutovloeroppervlak van 1500 m2. De wijziging in het gebruik van het pand [adres] voldoet niet aan één van deze vereisten. Door het verlenen van een vrijstelling zal het pand in zijn geheel in gebruik zijn als kinderdagverblijf, er zal niet meer worden gewoond. Aan het wettelijk vereiste dat het aantal woningen gelijk blijft wordt niet voldaan. Het aantal woningen wordt minder.
De rechtbank wijst in dit verband nog op een uitspraak van de Afdeling 20-02-2008, LJN: BC4685. In deze uitspraak was, anders dan in de onderhavige zaak, aan de orde een vrijstelling die zag op toepassing van artikel 20, eerste lid aanhef en onder a. ten eerste, Bro. Ook daar wordt als vereiste gesteld “mits het aantal woningen gelijk blijft”. De Afdeling heeft dit vereiste met een beroep op de Nota van toelichting bij het Besluit van 15 oktober 1999 tot wijziging van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 beperkter uitgelegd dan de letterlijke tekst van het Besluit aangeeft. In die Nota van toelichting (Stb. 1999, 447, p. 11) is vermeld dat bij een uitbreiding van een woongebouw in de bebouwde kom vrijstelling kan worden veleend op de voet van artikel 19, derde lid, WRO, met dien verstande dat het aantal zelfstandige woningen in de gemeente niet toeneemt. Omdat deze van de wettekst afwijkende beperkende toelichting zich alleen hier openbaart en elders in de Nota steeds overeenkomstig de wettekst wordt gesproken van “mits het aantal woningen gelijk blijft” houdt de rechtbank bij toepassing van artikel 20, eerste lid aanhef en onder e. Bro vast aan de letterlijke tekst ervan. Nu het aantal zelfstandige woningen met het verlenen van de vrijstelling afneemt, is verweerder daarom niet bevoegd vijstelling te verlenen op basis van artikel 19, derde lid, WRO.
Verweerder heeft als gezegd ook een afweging gemaakt in het kader van artikel 19, tweede lid WRO. Het project past in het provinciale vrijstellingenbeleid, zoals dat blijkt uit hoofdstuk 3.2 van de Handreiking en beoordeling ruimtelijke plannen van de provincie Overijssel. Het project is te scharen onder II. A. 2. Bijzondere doeleinden, de wijziging van het gebruik van een woning voor lokale educatieve, sociale en/of medische doeleinden etc. voorzieningen in de bebouwde kom. Verweerder is derhalve bevoegd vrijstelling te verlenen op de voet van artikel 19, tweede lid, WRO.
Wat de toepassing van deze bevoegdheid betreft heeft verweerder een beroep gedaan op zijn beleid, neergelegd in de Beleidsregels gemeente Almelo artikel 19, lid 3 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Met name heeft verweerder, samengevat, de volgende beleidsregels toegepast:
A 2. Het verlenen van vrijstelling mag niet leiden tot onevenredige aantasting van de verkeersveiligheid;
E 3. Het in bedrijf hebben van een kindercentrum mag (naar redelijke verwachting) geen ernstige hinder voor het woonmilieu opleveren of afbreuk doen aan de beleving van de woonomgeving;
E 5. Het in bedrijf hebben van een kindercentrum mag er niet toe leiden dat het haal- en brengverkeer van en naar dat kindercentrum tot blokkades en/of onveilige (verkeers-) situaties voor bewoners, omwonenden en/of doorgaand verkeer leidt.
De rechtbank acht dit beleid niet onredelijk. Hoewel dit beleid is opgesteld in het kader van artikel 19, derde lid, WRO, staat niets er aan in de weg om dit beleid, voor zover relevant, ook toe te passen in het kader van artikel 19, tweede lid, WRO, zoals verweerder heeft gedaan.
Bij de toepassing van zijn beleid komt verweerder beoordelingsvrijheid toe die de rechter terughoudend dient te toetsen. De belangenafweging die vervolgens op de voet van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aan de orde is, dient de rechter eveneens marginaal te toetsen.
Verweerder heeft ter plaatse van [adres] een verkeersonderzoek gedaan. Het onderzoek is verricht door twee verkeersdeskundigen van de gemeente Almelo. Het onderzoek is vastgelegd in een rapport van 31 januari 2008. Conclusie is dat vanwege het ontbreken van eigen parkeerplaatsen en de verkeersonveiligheid het niet verantwoord is het kinderdagverblijf aan de [adres] te handhaven. De verkeerspolitie is om advies gevraagd. In een brief van 11 februari 2008 heeft de verkeersadviseur van de regiopolitie Twente bericht dat hij vanuit verkeerstechnisch oogpunt adviseert negatief te beslissen om de vrijstelling voor het perceel [adres] te verlengen.
Ter zitting heeft de rechtbank zich aan de hand van een situatietekening een beeld kunnen vormen van de verkeerssituatie ter plaatse. De [straat] is een gebiedsontsluitingsweg en een openbaar busvervoer route. Het is een verkeersintensieve route. De [straat] kruist ter hoogte van [adres] het drukbereden fietspad [straat]. Onweersproken is gesteld dat deze kruising is aangemerkt als een Verkeers Ongevallen Concentratiepunt.
Er zijn weinig openbare parkeerplaatsen ter plaatse.
Het rapport van de deskundigen en het advies van de regiopolitie zijn niet bestreden door het inbrengen van een contra-expertise. Wel hebben eisers gezegd dat het rapport en het advies niet als voldoende onafhankelijk kunnen worden beschouwd om alsnog als een voldoende draagkrachtige motivering te gelden voor het weigeren om vrijstelling te verlenen. De rechtbank gaat aan deze grief voorbij nu eisers hebben nagelaten deze grief van een feitelijke onderbouwing te voorzien.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op het rapport en het advies heeft mogen afgaan en ten grondslag heeft mogen leggen aan het bestreden besluit.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid alleen al op basis van het rapport van de verkeersdeskundigen en het advies van de regiopolitie tot de conclusie heeft kunnen komen dat de exploitatie van het kinderdagverblijf niet in overeenstemming is met de beleidsregels en dat om die reden de gevraagde vrijstelling in beginsel dient te worden geweigerd. Het belang van eisers om hun kinderdagverblijf ter plaatse te mogen voortzetten weegt niet op tegen het belang van de verkeersveiligheid ter plaatse. Van belang daarbij is bovendien dat niet is gebleken dat bij eisers de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat het kinderdagverblijf zich daar permanent mocht vestigen.
De overige aspecten van zijn beleid die verweerder bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken behoeven derhalve geen bespreking, evenmin als de overige grieven van eisers.
Nu verweerder bevoegd is om op grond van artikel 19, tweede lid, WRO vrijstelling te verlenen en verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht heeft besloten deze vrijstelling niet te verlenen, behoeft het niet verlenen van een vrijstelling op grond van artikel 19, eerste lid, WRO geen afzonderlijke bespreking nu daaraan dezelfde afweging door verweerder ten grondslag is gelegd.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten. Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, voorzitter, en mr. E.C.R. Schut en mr. M.A. Heldeweg, leden, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2008.
Afschrift verzonden op
PA